Niña declarada en estado de adoptabilidad. Abuela en situación de ejercer su cuidado. Principios de preservación de vínculos fraternos. DERECHO A LA IDENTIDAD. No consideración por parte del a quo. RECURSO DE APELACIÓN. Procedencia1- La ley 26061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, en su art. 3°, entiende por interés superior de los niños la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en ella, debiendo respetar: a) su condición de sujeto de derecho; b) el derecho de niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; c) el respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; d) su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; e) el equilibrio entre los derechos y garantías de niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común; y f) su centro de vida, esto es, el lugar donde hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. Cabe considerar asimismo el principio de preservación de los vínculos fraternos y el referido a que la declaración judicial de adoptabilidad de una persona debe ser el producto del agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada en el plazo máximo fijado por la ley, todo íntimamente vinculado a la noción de identidad, pues conlleva el deber de respeto por los vínculos construidos a partir de una realidad biológica dada (arts. 595 y 607,CCCN).
2- Considerando implicancias y consecuencias para la menor involucrada, se arriba a que no ha sido zanjada adecuadamente en la instancia de origen la posibilidad de permanencia de la niña junto con su abuela y hermano, lo que debilita en forma manifiesta los fundamentos de la decisión recurrida. No se puede pasar por alto que quien resulta ser la abuela materna de la niña también se encuentra a cargo del hermano de ésta, y que la posibilidad de que ambos permanezcan juntos y acompañados redunda en su beneficio; es que tanto la recurrente como el hermano resultan sujetos trascendentes en la vida de la niña, como también lo es su progenitora, a quien en este nuevo diagrama tendrá la posibilidad de conocer, con contacto frecuente.
3- La situación de la abuela recurrente ha virado hacia una mayor organización y estabilidad de su entorno vital, circunstancias que permititieron manifestase el deseo de tener a su nieta consigo para su protección y crianza, visitándola desde que volvió a ser institucionalizada y llevándola a controles médicos, realidades que deben ser atendidas.
4- La declaración de adoptabilidad decretada en autos no resulta ser la derivación razonada de las constancias de la causa a la luz de los principios imperantes, dado que los familiares o referentes afectivos de los niños deben ser considerados como prioritarios en las medidas de abrigo, máxime cuando la niña se encontraba ya cohabitando con su abuela al momento en que se dictó la resolución (conf. arts. 607 y 608, CCCN y 35 bis, ley 13298). Resulta un dato vital que la jueza y su equipo técnico no han ponderado debidamente el análisis de la incidencia que pueda tener para la niña la interrelación con su abuela, el contacto diario y cercano con su hermano y la posibilidad de tener trato frecuente con su progenitora biológica. Desde tal perspectiva, declarar el estado de adoptabilidad de la niña sin agotar la posibilidad de que un familiar (como su abuela materna), quien además se encarga del cuidado de su hermano asistiéndolo en todas sus necesidades, asuma su guarda o tutela, resulta contrario a su interés superior. Prioritario y fundamental es velar por la estabilidad y consolidación personal de la menor involucrada, así como su bienestar continuado y permanente, por lo que corresponde otorgar su guarda a la abuela materna.
CCC Dolores, Bs. As. 27/12/18. Causa N.º 97381. Trib. de origen: Juzg. Fam. No 1, Dolores, Bs. AS. «R.C.M. s/ Abrigo»
Dolores, Bs. As., 27 de diciembre de 2018
¿Es justa la sentencia apelada?
La doctora Silvana Regina Canale dijo:
I. a. Sentencia recurrida. Agravios. Viene la causa a este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el representante de la Sra. F. G. W. (…); al cual, por su parte adhirió oportunamente la Asesoría de Incapaces interviniente en representación de la Sra. S. R. R. También lo hacen por el recurso de apelación por los representantes del Servicio Zonal de Promoción y Protección de los Derechos del Niño de esta localidad de Dolores, que resultó fundado. Todos ellos fueron interpuestos contra la sentencia dictada el 4/9/18 (…), [que] en lo principal que decidió, declaró la situación judicial de adoptabilidad de la niña C. M. R. (…) hija de S. R. R., la cual no cuenta con filiación paterna. Al mismo tiempo, dispuso mantener el contacto de la niña con su abuela F. W. y su hermano M. R., siempre y cuando no interfiera negativamente en el proceso de vinculación y consolidación del vínculo con su familia adoptiva. Ello en función de dos argumentos principales; el primero referido a la incapacidad de la progenitora de llevar adelante su rol materno y cuidado de su hija, y el segundo, basado en considerar que la permanencia de la niña en el seno de su familia biológica, junto a su abuela y hermano, no reflejaría su mejor interés. La Sra. W. expone sus quejas al Tribunal invocando calidad de curadora de su hija S, quien tiene restringida su capacidad jurídica –cuestión que abordaré más adelante–; luego de ‘raccontar’ los acontecimientos acaecidos y el contexto actual de su entorno de referencia, expone su deseo de que C. M. permanezca en el seno familiar de origen, bajo su cuidado, cerca de su progenitora y hermano, dando las razones que ameritarían receptar su pedido, fundadas en la estabilidad alcanzada en su hogar. A su turno desde la Asesoría tutelar, que representa a la progenitora de la niña, S R, amén de adherir al planteo traído por su curadora, aseveró que la sentencia cuestionada no hizo eco de las constancias recabadas en la causa, por lo que se impondría su revocación. Los representantes del SZPPDN cuestionan en forma detallada la valoración probatoria desplegada por la jueza de grado, en el entendimiento de que ha sido forzada y arbitraria, alejada de los parámetros de imparcialidad y objetividad que deberían regir tal labor jurisdiccional; requieren la revocación de la sentencia. Notificada de la decisión jurisdiccional referida en esta Instancia la Dra. Traverso, defensora ad hoc de S R, formalizó una presentación el 29/11/18 donde expuso su conformidad. Finalmente cabe resaltar que la Asesora de Incapaces ad hoc de la niña C. M. consintió la sentencia. b. Antecedentes. C.M.R. nació el 28/12/16 en la localidad de Necochea, allí permaneció bajo estrictos cuidados médicos por padecer un retraso de crecimiento intrauterino y bajo peso; a los pocos días recibió el alta médica dada su buena recuperación y estado general. La curadora de su progenitora, F.W., promovió antes de su nacimiento un proceso judicial tendiente a que la niña C. fuera dada en adopción; alegó que su hija –madre de la menor– sufría una patología de salud mental que la condicionaba a tal punto de encontrarse residiendo en una institución especial, por lo que no podría hacerse cargo de ésta. Afirmó que junto con su pareja –con quien se unió hace casi veinte años– se encuentran a cargo de otro hijo menor de edad de S, hermano de la niña involucrada en autos, M. A. R. nacido el 15/4/11, lo que sumado a la atención y ocupación que le irrogaba el cuidado de su hija S, se encontraba inmersa en una contexto caótico que se trasuntaba en la imposibilidad de hacerse cargo y criar a otro niño, razón que la llevaba a tomar tal determinación. La niña a los pocos días de vida fue alojada en la casa de una persona de esta localidad –SB- que en otras oportunidades ha brindado su hogar y cariño para proveer los cuidados necesarios a niños que se encuentran separados temporalmente de su familia de origen. La infante también estuvo alojada por un período de tiempo en la casa del matrimonio D-G. El SZPPDN requirió con su presentación del 23/3/17 la declaración de la situación de adoptabilidad de C. M., por entender que las condiciones estarían dadas para iniciar los procedimientos respectivos, considerado que la progenitora no podría hacerse cargo de su cuidado y crianza sumado a la voluntad expresa de la Sra. W en el mismo sentido, la que fue ratificada con su presentación. Sin perjuicio de ello, entrevistada y consultada sobre la posibilidad de tomar el cuidado y crianza de la niña C. M., su tía materna N G V junto con su marido, manifestaron el deseo de tenerla en guarda, lo que así ocurrió; dicha situación se prolongó hasta el día 2/7/18, fecha en la cual a pedido de V la iudex a quo dio por finalizada la guarda dispuesta y la niña volvió a ser institucionalizada. El 10/7/18 la abuela de la niña, FW, formalizó un pedido de otorgamiento de la guarda de la niña a su favor, argumentando que su situación personal y contexto familiar habían cambiado, encontrándose en condiciones de encargarse de su cuidado. El Servicio Local de Castelli, ante el pedido de la abuela, comenzó una vinculación familiar, la que –según su posición– habría dado resultado positivo, por lo que el 30/8/18 dispuso la conclusión de su gestión, el cese de la medida de abrigo institucional y la entrega de C.M. a su abuela, lo cual se concretó el 25/8/18, habiendo sido informado al Juzgado de Familia actuante el día 7/9/18. II. Constancias procesales. Situación actual de la niña involucrada y grupo familiar de pertenencia. a. Así las cosas y ante la petición de F W, la jueza de grado ordenó la realización de un amplio informe socio-ambiental en su domicilio, llevado a cabo el día 4/8/18. La perito describió los antecedentes personales de los integrantes del grupo familiar, ocupaciones, estado de salud, cobertura médica y quehaceres diarios, destacándose que el niño M. se encuentra atendido conforme sus necesidades, mostrándose afectuoso con sus guardadores y que su situación habitacional y financiera satisface sus necesidades. La recurrente fue entrevistada por la jueza de grado el día 7/8/18; en dicho encuentro detalló los distintos hitos y dificultades que ha tenido que atravesar en relación con sus descendientes, su relación con S, con su hija G, sus nietos, sus diferentes posicionamientos ante las circunstancias vividas, detallando cómo en un momento sintió un colapso frente a las distintas situaciones surgidas en el seno familiar y cómo y por qué tomó la decisión de dar en adopción a C, pensando que era lo mejor para todos, dado que sentía la imposibilidad de encargarse de la niña, expresando como contrapartida, que en la actualidad ha podido organizarse y prever futuras acontecimientos, exponiendo que el motor de la situación actual está dado por la permanencia de S en la institución APAND sita en la localidad de Baradero. Asimismo fue practicado un informe técnico psicológico –algo escueto– por parte de la Lic. V., quien entrevistó a F, del cual surge –tal como ha quedado ya expuesto en la presente– que su nuevo posicionamiento frente a su nieta C.M. viene de la mano de su situación familiar actual, la cual considera armoniosa y sin sobresaltos. Habiendo afirmado la experta que la recurrente no logra anticipar ni prever situaciones que pudiesen conmover la dinámica familiar actual, especialmente aquellas que pudieran generar nuevas vivencias displacenteras. Con ello, la jueza desestimó el pedido de la abuela y declaró la situación de adoptabilidad de CMR; encontrándose la niña a la fecha en proceso de vinculación con un matrimonio que pretende su adopción, alojada con ellos y con otro hijo de la pareja de 12 años de edad en la localidad de Pinamar. Según el último informe socio-ambiental, C.M. se encuentra con un buen estado general, cuidada y resguardada en un ámbito familiar que le da su amor y que desea ahijarla. b. Con relación a la progenitora de C., S, según la información brindada desde su lugar de alojamiento APAND, contaría con un buen pronóstico en términos de reinserción en la comunidad, teniendo en cuenta que ha superado el consumo de sustancias tóxicas, resultando posible que pueda mantener contacto con sus hijos. Cabe tener presente que con fecha 9/9/14, S R R fue declarada insana, designándose a su madre, la Sra. F G W como curadora definitiva, aceptando el cargo con fecha 17/10/14. Ahora bien, con fecha 24/10/18 la jueza de Familia ha resuelto –en lo que aquí interesa– mantener la declaración de incapacidad decretada en el año 2014 por encontrarse S afectada de retraso mental moderado; decisión que según surge del sistema de consulta virtual MEV no se encontraría firme ni notificada a los intervinientes en el proceso. Sin perjuicio de ello y por encontrarse también glosada en copia a los presentes se impone destacar que en dicha decisión, la a quo dejó constancia de que S no puede: efectuar actos que importen cambiar su estado civil […] si puede ejercer por sí o con asistencia los derechos y obligaciones emergentes de la responsabilidad parental respecto de sus hijos menores o incapaces si los hubiere, destacando al mismo tiempo que no posee capacidad para ejercer el rol materno. A simple vista dicha formulación arroja un manto de incertidumbre acerca de los actos que podría o no llevar a cabo S respecto de sus hijos y de las modalidades o condicionamientos con que contaría para, en su caso, concretarlos, máxime cuando la Dra. Polchowski ha utilizado una oración coordinada “por si” y “o con asistencia” sin excluir alguna de ellas. Ahora bien, dichas dudas se despejarían con la transcripción que realizó a continuación, […] su cuadro psiquiátrico y psicopatológico de base, dificultan la crianza de un niño/niña, con carencia de recursos psicológicos simbólicos para lograr la empatía y asimetría necesarias en la constitución subjetiva de un infans/niño, lo que impediría un adecuado reconocimiento, decodificación, respeto, priorización y satisfacción de las necesidades y derechos de los niños/hijos. Asimismo, por su elevado nivel de impulsividad y agresividad, los expondría a riesgos, dificultándose la asunción de una función parental asistida y/o supervisada por terceros, en virtud de su conflictividad en el establecimiento de relaciones interpersonales y la escasa permeabilidad a los señalamientos e intervenciones profesionales. En virtud de lo evaluado por estas peritos, la Srta. R no tendría capacidad para tomar decisiones que traigan aparejadas consecuencias sobre el desarrollo y constitución subjetiva de sus hijos. Su autovaloración y sentimientos de poder criar a su hija se sustentan en un plano imaginario, sin ajuste a la realidad. Dicha circunstancia demarca un sendero que, a estas alturas, entiendo inconmovible: sin perjuicio de que S. se encuentra en condiciones de tener contacto con sus hijos, no posee las herramientas necesarias para ejercer su responsabilidad parental, lo cual queda sellado con la suspensión prevista por el inc. C, art. 702, CCCN. III. Marco normativo y principios aplicables; la perspectiva de protección de las personas vulnerables, de la infancia y su mejor interés. No albergo dudas de que la decisión a la que este Tribunal finalmente arribará no dependerá de las previsiones traídas por el texto estricto de la norma legal, sino que será el fruto de su conjugación con los principios y valores del ordenamiento jurídico en su conjunto, los que indefectiblemente debemos ponderar; en ese camino el interrogante que surge de la situación fáctica que arriba junto con el expediente para nuestro conocimiento, podría formularse en los siguientes términos: ¿El alejamiento de C.M. de su seno familiar y el inicio de los trámites destinados a su futura adopción por otra familia refleja su interés superior? ¿La decisión de la jueza de grado resulta la derivación razonada de las constancias de la causa en conjunción con los principios imperantes en materia de protección de personas vulnerables? Y en su caso, ¿se encuentran dadas las condiciones para asentir el establecimiento de la misma en la casa de su abuela materna junto a su hermano? En el camino a desandar cabe citar el axioma indiscutible en esta materia, aquél al que siempre los juzgadores debemos estar, pues la consideración del interés de los menores de edad debe necesaria e inexorablemente orientar y condicionar toda decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos. El niño tiene, pues, derecho a una protección especial cuya tutela debe prevalecer como factor primordial de toda relación judicial, de modo que, ante cualquier conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de los niños debe tener prioridad sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en cada caso concreto (CSJN, «S., M. A. s/ art. 19, CIDN» sent. del 26/11/18; Fallos: 318:1269; 328:2870; 331:2047). La ley 26061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, en su art. 3°, entiende por interés superior de los niños la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en ella, debiéndose respetar: a) su condición de sujeto de derecho; b) el derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; c) el respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; d) su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; e) el equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común; y f) su centro de vida, entendiendo por tal el lugar donde hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. En el mismo andén, cabe considerar el principio de preservación de los vínculos fraternos y el referido a que la declaración judicial de adoptabilidad de una persona debe ser el producto del agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada en el plazo máximo fijado por la ley, todo lo cual se encuentra íntimamente vinculado a la noción de identidad, pues conlleva el deber de respeto por los vínculos construidos a partir de una realidad biológica dada (arts. 595 y 607,CCCN). Dichas directrices llevadas al caso concreto encierran ciertos posicionamientos a adoptar, como, por ejemplo, que debe priorizarse el mantenimiento de los lazos biológicos por sobre otras posibilidades, salvo que existan motivos suficientes y razones debidamente acreditadas. Las relaciones familiares y los aspectos biológicos de la historia de una persona, particularmente de un niño o una niña, constituyen parte fundamental de su identidad, por lo que, toda acción u omisión del Estado que tenga efectos sobre tales componentes, puede constituir una violación del derecho a la identidad (Corte IDH “Fornerón e Hija Vs. Argentina” párr. 113 del 27/4/12). Por ello resulta visceral en esta delicada temática, indagar y determinar si se ha agotado el análisis, previo a decidir en la forma en que lo hizo la a quo, respecto de si concurre algún familiar o referente afectivo de la niña que ofrezca asumir su guarda o tutela, y principalmente, que dicha situación sea beneficioso y próspero para ella. IV. a. Actuación del Tribunal: oralidad e inmediación. El Tribunal entrevistó a la recurrente F W junto con su letrado patrocinante, a su hija S R a través de video- conferencia en presencia de su defensora ad hoc y Asesora y también tomó contacto con la pequeña C.M. en presencia de la representante del Ministerio Pupilar, a quien acompañaron sus pretensos adoptantes (art. 12 CDN, 609, CCC; OG N° 12, Comité de los Derechos del Niño). El contacto, la posibilidad de entablar un diálogo, de hacer preguntas y principalmente de escuchar a los involucrados, y volver hacerlo tantas veces como sea necesario a través de la reproducción de los videos obtenidos luego de cada entrevista, brinda un panorama holístico, acabado y actual del contexto personal y familiar de C.M. Asimismo nos permitió indagar acerca del deseo de F W respecto de la situación de su nieta, así como de su red de contención familiar y económica (art. 608 in fine, CCC). b. Mi opinión, su fundamento y propuesta que dejo formulada al Acuerdo. Luego de un análisis pormenorizado y razonado de esta causa, considerando sus implicancias y consecuencias para la menor involucrada tengo para mí que no ha sido zanjada adecuadamente en la instancia de origen la posibilidad de permanencia de la niña junto con su abuela y hermano, debilitando dicho proceder en forma manifiesta los fundamentos de la decisión recurrida. No puedo pasar por alto que quien resulta ser la abuela materna de la niña también se encuentra a cargo de su hermano M., y que la posibilidad de que ambos permanezcan juntos y acompañados redunda en su beneficio; es que tanto la recurrente como el niño M. resultan sujetos trascendentes en la vida de C. M., como también lo es su progenitora, a quien en este nuevo diagrama tendrá la posibilidad de conocer, manteniendo contacto frecuente. Sin dudas la situación de la recurrente ha virado hacia una mayor organización y estabilidad de su entorno vital, circunstancias que viabilizaron que manifestase el deseo de tener a su nieta consigo para su protección y crianza, visitándola desde que volvió a ser institucionalizada y llevándola a controles médicos; realidades que –entiendo– deben ser atendidas. Respecto a la opinión de los técnicos, sobre las cuales se asienta la sentencia cuestionada, estimo que no resultan suficientes para vedar la posibilidad de conferirle a C.M. y a su grupo familiar de origen la posibilidad de permanecer juntos. En ese contexto, no cabe soslayar que encontrándose pendientes la respuesta de los traslados conferidos a la Asesora Tutelar de C. M., del SLPPDN de Castelli, del SZPPDN; y habiendo omitido conferírselo a la Dra. Traverso y a la Asesora de Incapaces, súbitamente, la jueza de grado declaró la situación de adoptabilidad de C. M., temperamento que no comparto. De lo hasta aquí relevado, opino que la declaración de adoptabilidad decretada en autos no resulta ser la derivación razonada de las constancias de la causa a la luz de los principios imperantes que ya han sido referenciados, dado que los familiares o referentes afectivos de los niños deben ser considerados como prioritarios en las medidas de abrigo, máxime cuando la niña se encontraba ya cohabitando con su abuela al momento en que se dictó la resolución (conf. arts. 607 y 608, CCCN y 35 bis, ley 13298). En efecto, resulta un dato vital que la jueza y su equipo técnico a mi entender no han ponderado debidamente el análisis de la incidencia que pueda tener para C. M. la interrelación con su abuela, el contacto diario y cercano con su hermano y la posibilidad de tener trato frecuente con su progenitora biológica. Desde tal perspectiva, declarar el estado de adoptabilidad de la niña, sin agotar la posibilidad de que un familiar como es su abuela materna, quien además se encarga del cuidado de su hermano, asistiéndolo en todas sus necesidades, asuma su guarda o tutela, resulta contrario a su interés superior. Así, pues, el niño debe permanecer en su núcleo familiar, salvo que existan razones determinantes, en función del interés superior de aquél, para optar por separarlo de su familia. En todo caso, la separación debe ser excepcional y, preferentemente, temporal (conf. OC-17/02 CIDH cit. en “Fornerón e Hija Vs. Argentina”). En consonancia con lo anterior, tiene dicho la CSJN –haciendo propios los argumentos del Procurador General de la Nación– que la invocación al interés superior del niño para ser colocado en situación de adoptabilidad, sin la correspondiente evaluación del perjuicio que le ocasionará ser criado por una posible familia adoptiva, lejos de su madre, de su hermano menor y de la restante familia materna, aun con las limitaciones de éstos, es una clara demostración de la ausencia de una debida fundamentación (Dictamen del 4/5/16 autos “I., J. M. s/ protección especial”, Sent. del 7/6/16, CSJN). Por todo ello se impone la revocación de la sentencia recurrida. V. Ahora bien, resultando lo prioritario y fundamental velar por la estabilidad y consolidación personal de la menor involucrada, así como su bienestar continuado y permanente, entiendo que corresponde otorgar su guarda a la abuela materna, F.W. [omissis]). VI. Costas. Las costas de esta instancia se imponen por su orden atento la forma de decidir (art. 68, CPC). Voto por la negativa.
Los doctores María R. Dabadie y Mauricio Janka adhieren al voto emitido por la Sra. Vocal preopinante.
Por los fundamentos expuestos en el Acuerdo que antecede,
SE RESUELVE: Revocar la sentencia y otorgar la guarda de C.M.R. a su abuela materna FW. Ordenar que durante el plazo de un año la señora W y su grupo familiar de convivencia sea evaluado en forma bimestral, por el equipo técnico del Juzgado de Familia –psicólogo y asistente social– y por los especialistas que conforman el SLPPDN de Castelli, quienes deberán elevar –por separado– en el plazo de 5 días de cumplido cada período un informe circunstanciado a la jueza natural de la causa y a este Tribunal. El informe deberá contener un detallado estado de situación en cada entrevista, perspectivas de futuro, presencia o no de indicadores de riesgo para la niña, estado de salud de la misma y todo otro dato de interés para la causa, bajo apercibimiento de efectuar la comunicación del incumplimiento de la manda jurisdiccional a las autoridades correspondientes. Cumplido el plazo dispuesto deberá la sentenciante de grado proceder conforme lo prevé el art. 657, CCCN. Costas por su orden. (…).
Silvana Regina Canale – María R. Dabadie –
Mauricio Janka ■
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