INFRACCIÓN DISCIPLINARIA

qdom Infracción cometida en establecimiento penitenciario. TIPO PENAL EN BLANCO. Remisión a una causa de justificación genérica. TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. Art. 24, párr. 4º, Anexo I, DP 344/08: Inconstitucionalidad 1– La disposición del artículo 24, párr. 4º, del anexo I del decreto provincial Nº 344/08, en cuanto establece que “El Juez Competente o Juez de Ejecución deberá resolver el incidente recursivo dentro de los sesenta días de recibidas las actuaciones, comunicando la resolución recaída en el mismo dentro de los tres días hábiles siguientes, caso contrario la sanción quedará firme”, es una norma inconstitucional. Si bien es cierto que la propia CSJN, en jurisprudencia inveterada, ha sostenido que la declaración de inconstitucionalidad de un precepto es un acto de particular gravedad institucional, la confirmación ficta de una sanción disciplinaria penitenciaria recurrida por el interno sancionado resulta vulneratoria de la garantía – de raigambre constitucional– de la tutela judicial efectiva (art. 25 de la Conv. Americana sobre DD. HH.; art. 75 inc. 22, CN).

2– La Convención Americana sobre Derechos Humanos garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 25). Tal principio no sólo confiere el “derecho a un recurso sencillo y rápido ante los jueces o tribunales competentes (art. 25.1), sino que además exige a los Estados parte garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso (art. 25.2.a). La garantía en cuestión no hace otra cosa que exigir, a los Estados parte, la previsión de un recurso efectivo. Se trata de una auténtica obligación de resultado por cuanto no es suficiente con que exista en el derecho interno la posibilidad abstracta de ejercer un carril de este tipo, sino que es necesario que el recurso produzca los efectos deseados, esto es, que sea efectivo para proteger el bien jurídico tutelado. Esta exigencia jamás podría ser satisfecha con una previsión como la del art. 24 del Anexo I del decreto pcial. Nº 344/08, en la cual el silencio del juez es presumido por el legislador, o, como sucede en nuestro caso, por el poder administrador, a través del ejercicio de su potestad reglamentaria como una respuesta confirmatoria del ejercicio de la potestad disciplinaria penitenciaria”.

3– En función de esto, y teniendo en cuenta que el Tribunal Superior de la Provincia ha admitido la declaración de inconstitucionalidad de oficio, se declara la invalidez del art. 24, párr. 4º, Anexo I, del decreto Pcial. 344/08, por reputarlo conculcatorio del derecho a la tutela judicial efectiva, que consagra nuestro ordenamiento constitucional, en los arts. 25 de la Conv. Americana de DD. HH. y 75, inc. 22, C.N.

4– El art. 4, inc. aa, del Anexo I del decreto pcial. Nº 344/08 reprime a quien tuviere bienes, cualquiera sea su naturaleza, sin previa autorización de la autoridad competente; incluyendo, mediante este último enunciado (“...sin previa autorización”) un elemento expresivo de un eventual tipo de justificación genérica, que hace que el precepto penal reconozca y anuncie que la posible concurrencia de una causa de justificación genérica (prohibición, mandato o permiso fuerte), excluyente del tipo prohibitivo o preceptivo, no es excepcional.

5– La ausencia de un permiso genérico concerniente a la posesión de dinero por parte de internos incorporados al régimen de máxima seguridad, debe extraerse de la normativa reglamentaria que lo disciplina: la disposición Nº 400, adoptada con fecha 25/10/04 por el jefe del Servicio Penitenciario de Córdoba, prescribe en su art. 2, ap. 8, que los elementos autorizados a disponer por los internos condenados en sus celdas son los que la norma, expresa y taxativamente, enumera. Y el dinero de curso legal no está incluido en dicha enumeración.

Juzg. Ejec. Penal Nº3 Cba. 26/2/10. Auto Nº 16.“Dieterich, Jorge Luis - Ejecución de pena privativa de la libertad” Córdoba, 26 de febrero de 2010

DE LAS QUE RESULTA:

I. Por Orden Interna Nº 4416/09, de fecha 12/11/09, el Sr. director Establecimiento Penitenciario Nº 2 resolvió tener por acreditada la comisión –por parte del interno– Jorge Luis Dieterich (legajo 32.808)-, de la infracción disciplinaria tipificada en el art. 4, inc. “aa”, del Anexo I, del decreto pcial. Nº 344/08, consistente en tener bienes cualquiera sea su naturaleza sin previa autorización de la autoridad competente; ante ello, se aplicó al recluso tres días de permanencia en celdas cuyas condiciones no agraven ilegítimamente la detención. II. Previo al dictado de dicha orden interna, y en Acta de Entrevista Personal, el referido interno expresó su voluntad de impugnar la mencionada sanción, expresando: “Desde el domingo 1º de noviembre tenía $10 dentro del recibo de mis pertenencias, lo tuve siempre en el bolsillo, estando sancionado varias requisas lo vieron al recibo pero no lo abrieron, estaban los $ 10 en el recibo...”. III. Imprimiéndole a la impugnación deducida el trámite incidental (art. 502, CPP), el suscripto corrió vista a las partes. 1. La Sra. fiscal de Ejecución Penal Dra. Ana María Anastasía de Bocco, expresó: “...entiende el suscripto que el hecho descrito se encuentra comprobado objetivamente, al igual que la participación de Dieterich en el mismo. Ello, no sólo por el informe pertinente, sino también por las manifestaciones del celador Mendoza en sus manifestaciones obrantes a fs. 79 que corroboran los dichos de Romero en el informe agregado en autos. Por último, este Ministerio considera, que no se advierten vicios en el procedimiento y no se han alegado circunstancias que incidan en ello, razón por lo cual, aparece ajustado a derecho lo resuelto por la Dirección del Establecimiento Carcelario. Por todo ello, procedería que V.S. resuelva no haciendo lugar a la Apelación deducida por el interno Jorge Luis Dieterich, en contra de la sanción disciplinaria impuesta mediante O.I. 4416/09". 2. Por su parte, el Dr. Norberto Segundo Oviedo, por la defensa del recluso, no evacuó el traslado corrido, pese a encontrarse debidamente notificado.

Y CONSIDERANDO:

I. Antes de comenzar con el análisis de la impugnación deducida, debo señalar que la disposición del art. 24, párr. 4º, del Anexo I del decreto pcial. Nº 344/08, en cuanto establece que “El Juez Competente o Juez de Ejecución deberá resolver el incidente recursivo dentro de los sesenta días de recibidas las actuaciones, comunicando la resolución recaída en el mismo dentro de los tres días hábiles siguientes, caso contrario la sanción quedará firme”, es una norma inconstitucional. No desconozco que la propia CSJN, en jurisprudencia inveterada, ha sostenido que la declaración de inconstitucionalidad de un precepto es un acto de particular gravedad institucional (cfr., CSJN, Fallos: 258:60; 292:211; 296:22, entre muchos otros). Sin embargo, pienso que la confirmación ficta de una sanción disciplinaria penitenciaria recurrida por el interno sancionado resulta vulneratoria de la garantía – de raigambre constitucional- de la tutela judicial efectiva (art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 75 inc. 22, CN). Como lo ha sostenido Cesano, “...la Convención Americana sobre Derechos Humanos garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 25). Tal principio no sólo confiere el “derecho a un recurso sencillo y rápido (...) ante los jueces o tribunales competentes” (art. 25.1), sino que además exige a los Estados parte “garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal (...) decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso (artículo 25.2.a). La garantía en cuestión no hace otra cosa que exigir, a los Estados parte, la previsión de un recurso efectivo. Se trata de una auténtica obligación de resultado por cuanto – como apunta Juan Carlos Hitters- “(...) no es suficiente con que exista en el derecho interno la posibilidad abstracta de ejercer un carril de este tipo, sino que es necesario que el mismo (es decir: el recurso) produzca los efectos deseados, esto es, que sea efectivo para proteger el bien jurídico tutelado”. Esta exigencia jamás podría ser satisfecha con una previsión (...como la del art. 24 del Anexo I del decreto Pcial. Nº 344/08), en la cual el silencio del juez (...) es presumido por el legislador (o, como sucede en nuestro caso, por el poder administrador, a través del ejercicio de su potestad reglamentaria) como una respuesta confirmatoria del ejercicio de la potestad disciplinaria penitenciaria” (cfr. José Daniel Cesano, Derecho penitenciario: aproximación a sus fundamentos, Alveroni, Córdoba, 2007, pp. 231 y 232). En función de esto, y teniendo en cuenta que el Tribunal Superior de la Provincia ha admitido la declaración de inconstitucionalidad de oficio (cfr. T.S. de Córdoba, Sent. Nº 56, 8/7/2002, “Zabala”), habré de declarar la invalidez del art. 24, párrafo 4º, Anexo I, del decreto provincial 344/08, por reputarlo conculcatorio del derecho a la tutela judicial efectiva, que consagra nuestro ordenamiento constitucional, en los artículos 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 75, inc. 22 CN. II. Sentado esto, me encuentro habilitado a conocer del recurso interpuesto, aun cuando haya fenecido el plazo de sesenta días desde la presentación de la impugnación. Debo examinar el recurso, digo, puesto que, además, el interno impugnó la medida disciplinaria dentro del término correspondiente. Precisamente, respecto al procedimiento aplicable en relación con la imposición de sanciones, el citado art. 24 del Anexo I del decreto pcial. Nº 344/08 establece que el interno a quien se le hubiere impuesto una sanción disciplinaria penitenciaria tendrá derecho a recurrir la medida dentro del plazo de cinco días hábiles posteriores a la notificación por ante el tribunal competente. En el caso, conforme surge de las constancias de autos (Acta de Entrevista Personal y Notificación de Sanción), Dieterich manifestó efectuó la impugnación dentro del plazo legalmente establecido (art. 24 del Anexo I del decreto pcial. Nº 344/08). III. Analizando la impugnación deducida y la prueba glosada al legajo, me permito adelantar mi opinión de que la sanción impuesta al interno debe ser confirmada. Doy razones. Del informe labrado el día del hecho por el Subadjutor Cristian A. Romero surge que “...en circunstancias de encontrarme conjuntamente con el Subayudante Pedro Guzmán y el Subayudante Claudio Mendoza, en el interior del pabellón número quince (15), efectuando un control visual por las diferentes celdas de aislamiento circunscriptas al sector de referencia, al hacer lo propio en la celda número veintiséis, lugar de alojamiento individual del interno Dieterich, observé al mismo en una actitud por demás sospechosa, es decir al notar éste la presencia del personal trató de ocultar algo entre sus manos, razón por la cual le ordené al mismo, previa apertura de la puerta de acceso, que abandonara temporalmente su celda y extrajera todas sus pertenencias para someterlos tanto a él como a los elementos de su propiedad a un registro de rutina. A raíz de lo ordenado precedentemente, el causante desalojó dicho sector de aislamiento y se ubicó en el pasillo central del pabellón de mención, portando entre sus manos las pertenencias de sus propiedad, las cuales fueron registradas por el Subayudante Guzmán sin presentar anormalidad alguna. Seguidamente el Subayudante Guzmán instó al interno de marras a que hiciera entrega de lo que ocultaba en su mano derecha, ya que a simple vista se podía observar que este intentaba disimular algún objeto en la palma de la misma, por lo que ante la intimación cursada, el causante entregó al funcionario precedentemente mencionado un billete de Diez Pesos 8410) -curso legal-. Cabe destacar que el elemento individualizado en el apartado anterior, no se encuentra autorizado a tener por parte de los internos que se alojan en este sector de aislamiento...”. Estas manifestaciones fueron ratificadas por Romero ante esta instancia judicial. Citados a comparecer los empleados del Servicio Penitenciario Claudio Mendoza y Pedro Guzmán, estos testigos coincidieron con las expresiones formuladas por Romero: puntualizaron que el día del hecho se secuestró en poder del interno Dieterich un monto de dinero que éste portaba de manera oculta al momento efectuársele una requisa de estar alojado en el pabellón de aislamiento. Las manifestaciones efectuadas por el personal penitenciario quedan graficadas por el Croquis del Pabellón, el Acta de Secuestro y la copia fotostática del elemento secuestrado, obrantes a fs. 58/60, respectivamente. Ante esta trama probatoria cargosa, queda por valorar, como eventual elemento de descargo, las expresiones vertidas por el recluso al momento de brindar sus explicaciones ante las autoridades del establecimiento. Como hemos visto, Dieterich dijo: “Desde el domingo 1º de noviembre tenía $10 dentro del recibo de mis pertenencias, lo tuve siempre en el bolsillo, estando sancionado varias requisas lo vieron al recibo pero no lo abrieron, estaban los $ 10 en el recibo...”. Puede apreciarse fácilmente que el recluso, al esgrimir su defensa, realiza un reconocimiento de la conducta que se le reprocha, intentando justificarla en el supuesto hecho de que, con anterioridad, los empleados del Servicio Penitenciario habían advertido la posesión por parte del mismo del elemento que se le secuestró, sin que ello motivara sanción de ningún tipo; en cuanto a esto, he de señalar que, aun admitiendo las circunstancias relatadas por Dieterich, ellas no justifican su proceder, pues no enervan la contrariedad de su conducta respecto de la descripción típica del art. 4, inc. aa, del Anexo I del decreto pcial. Nº 344/08. Esta última disposición –agrego, para concluir– reprime a quien tuviere bienes, cualquiera sea su naturaleza, sin previa autorización de la autoridad competente; incluyendo, mediante este último enunciado (“...sin previa autorización”) un elemento expresivo de un eventual tipo de justificación genérica, que hace que el precepto penal reconozca y anuncie que la posible concurrencia de una causa de justificación genérica (prohibición, mandato o permiso fuerte), excluyente del tipo prohibitivo o preceptivo, no es excepcional (mutatis mutandis, Fabián I. Balcarce, “Introducción al estudio de la Parte Especial del Derecho penal”, en AA.VV., Derecho penal. Parte Especial. Libro de Estudio, Fabián I. Balcarce –director-, 2ª edición, Advocatus, Córdoba, 2009, t. I, p. 73). ¿Ha existido tal autorización en el presente caso? Categóricamente respondo: no. La administración penitenciaria no ha dado tal permiso, conforme puede inferirse, de modo inconcuso, que Dieterich fue sometido a un procedimiento administrativo que culminó con la aplicación de un reproche disciplinario motivado por la tenencia del dinero. Por lo demás, conviene añadir que la ausencia de un permiso genérico concerniente a la posesión de dinero por parte de internos incorporados al régimen de máxima seguridad, debe extraerse de la normativa reglamentaria que disciplina el mismo: la disposición nº 400, adoptada con fecha 25/10/2004 por el Sr. Jefe del Servicio Penitenciario de Córdoba, prescribe en su art. 2, ap. 8, que los elementos autorizados a disponer por los internos condenados en sus celdas son los que la norma, expresa y taxativamente, enumera. Y el dinero de curso legal no está incluido en dicha enumeración.Por todo ello, el recurso debe ser rechazado y la sanción, confirmada.

IV. Por todo lo expuesto,

RESUELVO: I. Declarar la inconstitucionalidad del artículo 24, párrafo 4º, del Anexo I del decreto provincial nº 343/08 (artículos 31, 75 inc. 22, 2º cláusula, C.N. y 25.1 y 25.2.a, C.A.DD.HH.). II. No hacer lugar al recurso interpuesto por el interno Jorge Luis Dieterich y, en consecuencia, confirmar la sanción disciplinaria penitenciaria impuesta al nombrado por Orden Interna nº 4416/09, del 12/11/2009, a raíz del hecho consistente en tener bienes cualquiera sea su naturaleza sin previa autorización de la autoridad competente (art. 4, inc. “aa”, Anexo I, del decreto provincial nº 344/08).

Gustavo A. Arocena &#9632;

N de R.- Fallo seleccionado y reseñado por Natalia Monasterolo.

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