INDEMNIZACIÓN POR MUERTE DEL TRABAJADOR

CONCUBINA. Reclamo. RECAUDOS. CARGA DE LA PRUEBA. Ausencia de acreditación de la culpa de la ex esposa del causante o de ambos respecto del divorcio. Improcedencia. ART. 248, LCT. Personas con derecho a la indemnización. Remisión. Actualización 1– En el último párrafo del art. 248, LCT, pretende encuadrarse la actora para acceder al 50% de la indemnización prevista por la norma; pero es del caso señalar que ella no ha invocado y acreditado la culpa de la esposa del causante o la culpa de ambos en el divorcio determinado en autos, razón por la cual su carácter de conviviente en aparente matrimonio con el causante, durante los ocho años anteriores a su fallecimiento, no resulta suficiente para tener derecho a la indemnización que se trata. En este sentido, prestigiosa doctrina expresa: "...Si el trabajador era casado, la mujer tendrá derecho a la indemnización sólo en el supuesto de que hubiere divorcio o separación de hecho por culpa de la esposa o de ambos cónyuges. En ese caso, para que la nueva mujer del trabajador tenga derecho a la indemnización debe acreditar que la separación y nueva situación de hecho more uxorio se mantiene desde cinco años antes del fallecimiento...".

2– También ha sostenido la doctrina que “en estos casos, la concubina debe asumir la carga de la prueba de la separación o divorcio con la declaración de culpa atribuida a la mujer, o la culpa de ambos cónyuges. La esposa inocente de la separación conyugal mantiene sus derechos y desplaza a cualquier concubina...". No enerva esta conclusión el hecho de que la ex cónyuge del causante no haya sido declarada heredera del mismo conforme lo dispuesto por los arts.217, último párr. y 3574, último párr., CC, por cuanto la prestación del art.248, LCT, se adquiere iure proprio . En este sentido destacada doctrina ha expresado: “...La jurisprudencia ha entendido que los beneficiarios acceden a la prestación iure proprio y no iure successionis , razón por la cual no necesitan acreditar su vocación hereditaria ni la posesión del acervo”.

3– Cabe señalar que si bien el art.248, LCT, para la determinación de las personas con derecho a la percepción de la indemnización por fallecimiento del trabajador, remite al art.38, ley 18037 (t.o. 1974), esta norma ha quedado derogada por el art.168, ley 24241 del sistema integrado de jubilaciones y pensiones. Por tal razón, la remisión debe actualmente ser realizada al art.53, ley 24241, norma equivalente a la derogada. En este sentido, la participación que pudiera corresponder entre hijos legítimos y concubina o viuda debe proceder en forma analógica a la prevista sobre reparto de pensión en la ley previsional. Del art.98, ley 24241, surge que el 50% de la prestación es para la viuda o conviviente, cuando existen hijos con derecho a pensión, y el 20% para cada hijo. Así es que habiendo reconocido la parte actora que existen cinco hijos menores con derecho al 50% de la indemnización del art.248, LCT, la hija de la concubina y el causante, como hija soltera que no goza de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, menor de 18 años tiene derecho al 1/5 del 50% de la indemnización del art.248, LCT, en virtud del art.53 inc.e) en cc. con el inc. 3. b) y c), art.98, ley 24241.

15827 – CTrab. Sala III (Tribunal Unipersonal) Cba. 11/11/04. Sentencia Nº 67 “Acuña Norma Viviana y otra c/ SA Transportadora Alta Gracia –Laboral”

Córdoba, 11 de noviembre de 2004

¿Es procedente la indemnización del art. 248, LCT, reclamada por las actoras y, en definitiva, qué resolución corresponde dictar?

El doctor Carlos Alberto Tamantini dijo:

[...]. Previo responder la cuestión planteada, cabe señalar que la parte demandada en su memorial ha reconocido la existencia de la relación laboral con el Sr. Ricardo Roberto Oviedo y que el mismo falleció el 11/8/00 y no ha controvertido específicamente la fecha de ingreso 26/9/92, ergo, tengo por ciertas tales circunstancias. La categoría (22 cond. gda. med. dis. un.) surge de los recibos de haberes acompañados por las actoras y fictamente reconocidos por la demandada a tenor del certificado obrante a fs.48. Ahora corresponde analizar el rubro reclamado. Indemnización del art.248, LCT: NVA, por derecho propio, en su carácter de concubina del Sr. Ricardo Roberto Oviedo -desde mediados de 1992 hasta su fallecimiento- y en nombre y representación de la hija de ambos, CCOA, nacida el 2/2/96 reclama la indemnización del art.248, LCT, en un 50% para ella ($2.378) y 1/5 del 50% restante para su hija ($475), ya que el Sr. Oviedo tiene cuatro hijos más de su anterior matrimonio; aclarando que el Sr. Oviedo estaba divorciado de su esposa, por lo que la misma no fue declarada heredera. La parte demandada se opone a la procedencia de esa pretensión en los siguientes términos: "...Niego que la actora haya acreditado ante mi representada la condición que invoca para reclamar los montos que pretende...Niego la condición que relata y para el supuesto improbable de que haya sido concubina de Oviedo, le niego derecho a percibir la indemnización que pretende...La actora nunca acreditó ante la empresa reunir las condiciones que invoca con fin de que se pague a quien corresponda las indemnizaciones de ley. No es la actora quien debe percibir las sumas que reclama...". Analizando los términos en que ha quedado trabada la litis y la prueba producida, determino: 1) Que el Sr. Ricardo Roberto Oviedo falleció el 11/8/00, lo que produjo automáticamente la extinción de la relación laboral con la SA Transportadora Alta Gracia. 2) Que la Sra. NVA convivió en aparente matrimonio con el Sr. Ricardo Roberto Oviedo desde mediados del año 1992 hasta el fallecimiento de este último, ocurrido el 11/8/00, es decir durante ocho años. 3) Que el Sr. Ricardo Roberto Oviedo se encontraba divorciado –al momento de su muerte– de la Sra. SNDVS. 4) Que han quedado como únicos y universales herederos del Sr. Ricardo Roberto Oviedo sus hijos VVO, MFO, IGO, FHO y CCOA, nacida el 2/1/96. El art.248, LCT, reza: "En caso de muerte del trabajador, las personas enumeradas en el art.38, dec.-ley 18037/69 (t.o. 1974) tendrán derecho, mediante la sola acreditación del vínculo, en el orden y prelación allí establecido, a percibir una indemnización igual a la prevista en el art.247 de esta ley. A los efectos indicados, queda equiparada a la viuda, para cuando el trabajador fallecido fuere soltero o viudo, la mujer que hubiese vivido públicamente con el mismo, en aparente matrimonio, durante un mínimo de dos años anteriores al fallecimiento. Tratándose de un trabajador casado y presentándose la situación antes contemplada, igual derecho tendrá la mujer del trabajador cuando la esposa por su culpa o culpa de ambos estuviere divorciada o separada de hecho al momento de la muerte del causante, siempre que esta situación se hubiere mantenido durante los cinco años anteriores al fallecimiento...". En este último párrafo pretende encuadrarse la Srta. NVA para acceder al 50% de la indemnización prevista por la norma, pero es del caso señalar que la misma no ha invocado y acreditado la culpa de la esposa del Sr. Ricardo Roberto Oviedo o la culpa de ambos en el divorcio determinado en autos, razón por la cual su carácter de conviviente en aparente matrimonio con el Sr. Oviedo, durante los ocho años anteriores a su fallecimiento no resulta suficiente para tener derecho a la indemnización que se trata. En este sentido, Vázquez Vialard, Antonio (Director), Tratado de Derecho del Trabajo, T. 5, Ed. Astrea, Bs. As., 1984, p. 601, expresa: "...si el trabajador era casado, la mujer tendrá derecho a la indemnización sólo en el supuesto de que hubiere divorcio o separación de hecho por culpa de la esposa o de ambos cónyuges. En ese caso, para que la nueva mujer del trabajador tenga derecho a la indemnización debe acreditar que la separación y nueva situación de hecho more uxorio se mantiene desde cinco años antes del fallecimiento...". En la misma dirección Miguel Angel Sardegna, Ley de Contrato de Trabajo, Ed. Universidad, Bs. As., 1999, p. 839, destaca: "...si el trabajador fallecido era casado, su esposa no tendrá derecho a la indemnización si estaba divorciada o separada de hecho por su culpa o culpa de ambos, al momento de la muerte del causante. Su concubina tendrá derecho, en su caso, siempre que la relación se hubiese mantenido por cinco años anteriores al fallecimiento. En estos casos la concubina debe asumir la carga de la prueba de la separación o divorcio con la declaración de culpa atribuida a la mujer, o la culpa de ambos cónyuges. La esposa inocente de la separación conyugal mantiene sus derechos y desplaza a cualquier concubina...". También la SCBA, 1/3/94, DT, 1994-B-1415 ha señalado: "...La concubina que reclama la indemnización prevista por el art. 248, LCT, tiene a su cargo, frente a la cónyuge supérstite, la prueba relativa a la separación o divorcio del mismo, así como lo referente a la culpa de la esposa o de ambos cónyuges en la destrucción de la unión matrimonial...". En la misma dirección se ha pronunciado la CNATrab., Sala VI, 14/3/80, DT, 1980-645: "...La concubina para tener derecho a percibir la indemnización por muerte inculpable del compañero a que se refiere el art. 248, LCT, debe acreditar que su compañero casado estaba separado de hecho por culpa de la esposa o por culpa de ambos, ya que si la esposa es inocente de la separación, la concubina no llegará a tener derecho a la mencionada indemnización, por mantener la cónyuge su derecho...". Siguiendo esta línea de pensamiento la CNATrab., Sala VI, 19/9/77, LT, XXVI-647 ha destacado: "...Si la concubina pretende la indemnización por fallecimiento del trabajador casado, debe asumir la carga de probar la separación o divorcio por culpa de la esposa o la culpa de ambos cónyuges, según la norma del art.248, LCT...". No enerva esta conclusión el hecho de que la Sra. SNVS, ex cónyuge del Sr. Ricardo Roberto Oviedo, no haya sido declarada heredera del mismo conforme lo dispuesto por los arts.217, últ. párr. y 3574, últ. párr., CC, por cuanto la prestación del art.248, LCT, se adquiere iure proprio . En este sentido, Vázquez Vialard, Antonio (Director), Tratado de Derecho del Trabajo, T.5, Ed. Astrea, Bs. As., 1984, p. 598, expresa: "...La jurisprudencia ha entendido que los beneficiarios acceden a la prestación iure proprio y no iure successionis , razón por la cual no necesitan acreditar su vocación hereditaria ni la posesión del acervo... CNAT, Sala I, 24/4/67, LL, 127-321; íd., Sala II, 23/4/69, LT XVII-580; íd., Sala V, 10/11/69, JA, 6-1970-53...". Con respecto a la pretensión de CCOA, cabe señalar que si bien el art.248, LCT, para la determinación de las personas con derecho a la percepción de la indemnización por fallecimiento del trabajador, remite al art.38, ley 18037 (t.o. 1974), esta norma ha quedado derogada por el art.168, ley 24241 del sistema integrado de jubilaciones y pensiones. Por tal razón, la remisión debe actualmente ser realizada al art.53, ley 24241, norma equivalente a la derogada. En este sentido, ver Carlos Alberto Etala, Contrato de Trabajo, Ed. Astrea, Bs. As., 1998, p.559. Según Miguel A. Sardegna, Ley de Contrato de Trabajo, Ed. Universidad, Bs. As., 1999, p.839, la participación que pudiera corresponder entre hijos legítimos y concubina o viuda debe proceder en forma analógica a la prevista sobre reparto de pensión en la ley previsional. Del art.98, ley 24241, surge que el 50% de la prestación es para la viuda o conviviente, cuando existen hijos con derecho a pensión y el 20% para cada hijo. Así es que habiendo reconocido la parte actora que existen cinco hijos menores con derecho al 50% de la indemnización del art.248, LCT, CCOA como hija soltera que no goza de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, menor de 18 años (cuenta con tan sólo 8 años) tiene derecho al 1/5 del 50% de la indemnización del art.248, LCT, en virtud del art.53 inc.e) en concordancia con el inc.3. b) y c) del art.98, ley 24241. Finalmente es oportuno destacar que no existe de parte de la accionada una oposición específica a la procedencia del reclamo de CCOA. La parte demandada se opone a que se tome como base de cálculo de la indemnización de referencia el monto remuneratorio consignado a fs. 7 vta. ($1.189,27 correspondiente al mes de julio de 2000) porque "...las horas extras no deben ser tenidas en cuenta para el cálculo indemnizatorio que determina el art.245 mencionado, ya que las mismas son mensuales, pueden llegar incluso a ser habituales pero nunca podrán se normales, y por esencia son todo lo contrario, es decir anormales –extraordinarias-...". Tengo a la vista el recibo de haberes de julio de 2000 que corrobora el monto remuneratorio denunciado por la parte actora y que se integra con el concepto horas extras al 50%. En S. Nº2, dictada el 14/3/01, por la Sala Laboral del TSJ, in re "Denardi Víctor Hugo c/ Cacorba SAT – Desp. – Rec. de Casac." respecto al cálculo de la indemnización por antigüedad expresa: "...cabe recordar que el art.266, ley 20744 tomaba como base del haber indemnizatorio a la mejor remuneración mensual, sin aditamento alguno, lo que trajo aparejados serios problemas interpretativos que se propuso subsanar la reforma. Así, el art.245, ley 21297, agregó a la mejor remuneración los calificativos de normal y habitual percibida en el último año, manteniendo los topes máximo y mínimo de la ley anterior. A partir de entonces son tres los parámetros a considerar para establecer la base indemnizatoria: mejor remuneración, siempre que sea la normal y habitual. Ello implica que a la ley le interesa la persistencia de conceptos en la retribución mensualmente considerada descartando lo que sea anormal (fuera de la norma o regla fijada de antemano) y lo que carece de continuidad (porque no es habitual)...". En el subexamen la demandada no ha exhibido los recibos de sueldos correspondientes al último año trabajado por el Sr. Ricardo Roberto Oviedo y de los acompañados por la actora (enero a julio de 2000) surge que durante los meses de enero, febrero, marzo, mayo y julio 2000 el Sr. Oviedo percibió el rubro horas extras al 50%; de manera tal que faltando los recibos de haberes de agosto a diciembre de 1999 porque la patronal no los ha acompañado al proceso, debo tener por cierto que el ítem horas extras al 50% constituye un concepto normal y reiterado de su retribución mensual (arts.140 incs. c y e, LCT, y art.39, inc.2, LPT). De tal modo puedo concluir que la percepción de horas extras en tanto constituye un rubro constante en el salario del trabajador debe integrar la base para el cálculo de la indemnización del art.247, LCT, por remisión del art.248, LCT. Entonces la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida por el trabajador durante el año anterior a la extinción del ligamen laboral es de $1.189,27 siguiendo la línea de pensamiento esbozada precedentemente. En definitiva, el reclamo de CCOA prospera por el monto solicitado a fs. 39 ($475) porque se ajusta a todas las pautas suministradas anteriormente. Por todo lo expuesto, estimo que el veredicto a dictarse debe: Rechazar la demanda en concepto del 50% de la indemnización del art.248, LCT, incoada por la Srta. NVA, por derecho propio, en contra de SA Transportadora Alta Gracia. Acoger la demanda del 20% sobre el 50% restante de la indemnización del art.248, LCT, incoada por la Srta. NVA, en nombre y representación de su hija CCOA, de acuerdo con las pautas indicadas al tratar este rubro; en consecuencia, condenar a SA Transportadora Alta Gracia a abonar el importe que resulte de los trámites a cumplirse en la etapa previa a la de ejecución de sentencia, por el procedimiento establecido por los arts.812 y ss, CPC. [...].

Por todo lo expuesto, el Tribunal Unipersonal N° Tres de la Excma. Cámara del Trabajo

RESUELVE: I. Rechazar la demanda en concepto del 50% de la indemnización del art.248, LCT, incoada por la Srta. NVA, por derecho propio, en contra de SA Transportadora Alta Gracia. II. Acoger la demanda del 20% sobre el 50% restante de la indemnización del art.248, LCT, incoada por la Srta. NVA, en nombre y representación de su hija CCOA, de acuerdo con las pautas indicadas al tratar este rubro; en consecuencia, condenar a SA Transportadora Alta Gracia a abonar el importe que resulte de los trámites a cumplirse en la etapa previa a la de ejecución de sentencia, por el procedimiento establecido por los arts.812 y ss., CPC. III. Las costas deben ser soportadas por la condenada de conformidad a lo prescripto por el art.28, LPT.

Carlos Alberto Tamantini •

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