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2– No resulta aplicable lo prescripto en el decreto 333/93, ya que la vivienda otorgada al actor no pertenecía a la empresa ni se acreditó el supuesto de “grave dificultad en el acceso a la vivienda” que allí se contempla.
3– No se comparte el criterio del juez de grado en cuanto a que la prueba de las horas extras debe ser contundente y categórica. La prueba del trabajo extraordinario no debe ser más ni menos estricta que la de cualquier otro hecho relevante invocado y controvertido. Ahora bien, el sentenciante entiende que, dado que el actor vivía en el mismo domicilio en el que estaba la sede de la oficina de la demandada, el hecho de ubicar al actor en su lugar de trabajo no acredita el cumplimiento efectivo de tareas ni la puesta a disposición permanente de sus servicios y en consecuencia, rechaza el reclamo. Sin embargo, los testigos declaran que el actor no tenía horario, era full time, trabajaba todos los días de la semana; que el actor como agente marítimo representaba al armador; si había actividad nocturna o en feriados el actor debía estar porque era su tarea; que las tareas de fin de semana pueden ser una o dos veces al mes, pero son rápidas; que las tareas de un agente marítimo son amplias; que la profesión requiere realizar todas las tareas, presentaciones, documentación ante la Aduana y la Prefectura Naval Argentina.
4– Si bien del análisis de la prueba mencionada surge que el actor trabajaba sábados, domingos y feriados, cabe destacar que, como el propio trabajador manifiesta en la demanda, era agente marítimo y empleado jerarquizado. En tales condiciones, el actor se encontraba exceptuado de la jornada legal.
El doctor
Contra la sentencia de primera instancia se alzan ambas partes mediante los memoriales de fs. 919/942 y 946/954, con réplica a fs. 957/980 y fs. 982/988. La demandada se queja porque se otorga a la vivienda carácter remuneratorio; porque se aplica la doctrina del fallo “Vizotti”; porque se aplican las multas de los arts. 80, LCT, y 2, ley 25323, y por la imposición de costas. El actor, por su parte, se queja porque se rechazan las horas extras, los suplementos salariales pagados “en negro” y las multas de la Ley de Empleo; porque no se integra la remuneración con los tickets canasta y luncheon tickets y por la valoración remuneratoria de la vivienda. El letrado, por derecho propio, apela sus honorarios por reducidos. El juez de grado hace lugar al reclamo por el uso del inmueble que rentaba la demandada como sede de su oficina y vivienda del actor, en virtud de lo normado por el art. 105, LCT. Fija su valor en 20 % de la remuneración percibida por el trabajador y tiene en cuenta que la propiedad también cumplía las veces de sede de oficina de la accionada, hecho no controvertido. Es criterio de este Tribunal que el valor locativo de la vivienda que la empresa proporcionó gratuitamente al actor por razones operativas debe ser considerada remuneración en especie, en tanto, si bien no importa un beneficio directo para el trabajador (en el caso la empresa afirmó que pagaba las rentas pactadas), le genera una oportunidad de obtener ganancias al posibilitarle alquilar su vivienda o dejar de pagar el alquiler, según sea el caso (arts. 103 y 105, LCT). No resulta aplicable lo prescripto en el decreto 333/93, ya que la vivienda otorgada al actor no pertenecía a la empresa ni se acreditó el supuesto de “grave dificultad en el acceso a la vivienda” que allí se contempla (S.D. Nº 91216 del 31/7/09 en autos “Oreste, Eduardo Jorge c/ YPF SA s/ despido”, del registro de esta Sala). Ahora bien, el actor se queja por el valor que se otorga a la vivienda (20 % de la remuneración). A mi juicio, resulta ajustado a derecho el valor otorgado a la vivienda, pues tal como lo decide el sentenciante, aquélla era usada también como lugar de trabajo. Nótese que el valor otorgado por el juez de grado coincide con el peticionado en la demanda, por lo que carece de asidero el reclamo del actor en cuanto a este punto se refiere. La empleadora se queja porque se aplica el fallo “Vizotti”. La CSJN, al decidir la causa “Vizotti, Carlos Alberto c/ AMSA SA” (V.967. XXXVIII, sentencia del 14/9/04), sostuvo: “…a juicio de esta Corte, no resulta razonable, justo ni equitativo, que la base salarial prevista en el primer párrafo del citado art. 245, LCT, vale decir, “la mejor remuneración mensual normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor”, pueda verse reducida en más de un 33%, por imperio de sus segundo y tercer párrafos. De acuerdo con ellos, dicha remuneración no podrá exceder el equivalente de tres veces el importe mensual de la suma que resulta del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable. Esta pauta, por cierto, recuerda conocida jurisprudencia del Tribunal, relativa a que la confiscatoriedad se produce cuando la presión fiscal excede el señalado porcentaje (Fallos: 209:114, 125/126 y 210:310, 320, considerando 6°, entre muchos otros). Permitir que el importe del salario devengado regularmente por el trabajador resulte disminuido en más de un tercio, a los fines de determinar la indemnización por despido sin justa causa, significaría consentir un instituto jurídico que termina incumpliendo con el deber inexcusable enunciado en el citado art. 14 bis, acerca de que el trabajo gozará de la protección de las leyes y que éstas asegurarán al trabajador protección contra el despido arbitrario, asimismo, un olvido del citado art. 28, CN…” (en sentido análogo, SD Nº 86179 del 29/9/04 “Beistegui, Mario Rubén c/ San Timoteo SA”). En consecuencia, corresponde mantener lo decidido en la anterior instancia, toda vez que la demandada no realizó la comparación entre el salario fijado por el convenio colectivo de trabajo y el percibido por el trabajador. Tampoco asiste razón a la recurrente en cuanto a la queja por la condena a entregar los certificados de trabajo. En efecto, tal como queda resuelto el juicio, las certificaciones acompañadas no consignan la real remuneración percibida por el trabajador, ya que no incluyen el valor de la vivienda. En consecuencia, corresponde confirmar lo resuelto en grado. Asiste razón parcialmente a la queja por la condena a pagar la indemnización del art. 2, ley 25323. Es claro que en el caso han tenido lugar las circunstancias que determinan su procedencia. En efecto, el actor cursó oportunamente la intimación fehaciente requerida por la norma y la demandada pagó menos de lo que correspondía, lo que obligó a aquél a reclamar las diferencias mediante la presente acción. Por lo expuesto, propondré acoger la pretensión que se sustenta en la norma antes citada, pero sólo sobre la diferencia existente entre lo abonado por indemnización por antigüedad y lo pagado por integración del mes de despido y preaviso (en sentido análogo, SD Nº 10.441 del 25/4/03 “Efron, Ernesto c/ Amsa SA”, del registro de la Sala IX). Dado que la demandada pagó una suma global y en autos no se invoca ni se acredita a qué rubros se imputa el pago, tendré en cuenta que la demandada abonó $ 59.980,78 en concepto de antigüedad, preaviso, integración y vacaciones (según liquidación practicada por el actor a fs. 9 vta.). Por lo tanto, corresponde modificar la suma del rubro en análisis, que se detallará en la liquidación a practicarse. La queja por la imposición de costas será analizada luego de tratar la queja del actor. El accionante apela porque se rechazan las horas extras reclamadas. En primer lugar señalo que no comparto el criterio del juez de grado en cuanto a que la prueba de las horas extras debe ser contundente y categórica; la prueba del trabajo extraordinario no debe ser más ni menos estricta que la de cualquier otro hecho relevante invocado y controvertido. Ahora bien, el sentenciante entiende que, dado que el actor vivía en el mismo domicilio en el que estaba la sede de la oficina de la demandada, el hecho de ubicar al actor en su lugar de trabajo no acredita el cumplimiento efectivo de tareas ni la puesta a disposición permanente de sus servicios y, en consecuencia, rechaza el reclamo. Los testigos declaran que el actor no tenía horario, era full time, trabajaba todos los días de la semana; que como agente marítimo representaba al armador; si había actividad nocturna o en feriados el actor debía estar porque era su tarea; que las tareas de fin de semana pueden ser una o dos veces al mes, pero son rápidas; que las tareas de un agente marítimo son amplias; que la profesión requiere realizar todas las tareas, presentaciones, documentación ante la aduana y la Prefectura Naval Argentina (ver declaraciones de Maffi, fs. 264/265 y de Ramos, fs. 271/272). Si bien del análisis de la prueba mencionada surge que el actor trabajaba sábados, domingos y feriados, cabe destacar que como el propio trabajador manifiesta en la demanda, era agente marítimo y empleado jerarquizado. El agente marítimo es el que realiza ante la Aduana las gestiones relacionadas con la atención de un buque en puerto argentino y tiene la representación del propietario (art. 193, ley 20094). En tales condiciones, considero que el actor se encontraba exceptuado de la jornada legal, pues su cargo se equiparaba al personal de dirección (art. 3, ley 11544). Nótese que el propio actor reconoce que era empleado jerarquizado, representante legal de la demandada. En consecuencia, corresponde mantener lo decidido en la anterior instancia. El accionante también se queja porque se rechazan los suplementos salariales pagados “en negro”. Sostiene en la demanda que la empleadora abonaba fuera de los recibos legales sumas que disimulaba bajo el ropaje de “viáticos”, “gastos Prefectura” o “combustible Prefectura” que integran la remuneración. La demandada, por su parte, manifiesta que los gastos realizados por el actor en concepto de viáticos siempre tuvieron causa en la relación de trabajo y se trató de gastos propios de la empresa. El juez entiende que, dado que el accionante debía rendir los gastos realizados para el cumplimiento de su tarea, esos gastos no integran la remuneración, según lo dispuesto por el art. 106, LCT. En primer lugar destaco que, tal como lo señala el juez de grado, el propio actor acompañó en el anexo reservado bajo el Nº 3145 una carpeta de rendición de gastos efectuados y, si bien no se encuentran agregados los comprobantes (tal como lo indica el recurrente), resulta evidente que no conformaban el salario pues eran erogaciones que el trabajador no realizaba libremente sino en ocasión de su trabajo. Por lo tanto, corresponde mantener lo decidido en la anterior instancia. El actor también se queja porque no se consideran remuneración los luncheon tickets y los tickets canasta. En un reciente fallo la CSJN declaró la inconstitucionalidad del art. 103 bis inc. C, LCT (texto según ley 24700) relativo a los vales alimentarios, en cuanto niega a éstos naturaleza salarial (Fallo 1911, XLII, “Pérez, Aníbal c/ Disco SA” del 2/9/09)[
La doctora
Por todo ello, el Tribunal
RESUELVE: I. Confirmar la sentencia en lo principal que decide y ha sido materia de agravios. II. Reducir el monto de condena a la suma de $ 86.543,32 (pesos ochenta y seis mil quinientos cuarenta y tres con treinta y dos centavos), con más los intereses fijados en la anterior instancia. III. Dejar sin efecto las regulaciones anteriores y fijar los honorarios de primera instancia para la representación y el patrocinio letrado de las partes actora y demandada y para el perito contador en 16 %, 13 % y 7 %, respectivamente, a calcular sobre el monto de condena y sus intereses. IV. Imponer las costas de alzada en el orden causado y regular los honorarios de los presentantes de fs. 919/942 y 946/954 en 30 %, para cada uno de ellos, de lo que les corresponda por su actuación en la anterior instancia. En caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el IVA, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional.
