INDEMNIZACIÓN

qdom Jefe de ventas. Base regulatoria. INDEMNIZACIÓN POR ANTIGÜEDAD Y SUSTITUTIVA DE PREAVISO. PREMIO POR VENTAS. Falta de habitualidad. No inclusión como mejor remuneración normal y habitual. INDEMNIZACIÓN AGRAVADA. Art. 16, ley 25561. Vigencia. Procedencia 1– A fin de determinar el importe de la indemnización por antigüedad deberá establecerse cuál es la mejor remuneración, mensual, normal y habitual percibida en el último año; pero para establecer el monto de la indemnización sustitutiva del preaviso y el de las vacaciones proporcionales, la tarifa que impone la ley está en función del salario que debía abonarse en esos períodos.

2– La doctrina judicial tiene dicho que si los premios o remuneraciones extraordinarias no son "habituales", no deben incorporarse a la base indemnizatoria del art. 245, LCT, pues la intención del legislador ha sido que el resarcimiento por antigüedad se calcule sobre el haber que mensualmente tiene a su disposición el trabajador como retribución de su desempeño. No ocurre lo mismo con la indemnización sustitutiva del preaviso, porque en este caso se intenta poner al trabajador en una situación patrimonial lo más cercana posible a aquella en que se hubiese encontrado de no producirse la rescisión.

3– Si bien la expresión empleada en el art. 232, LCT, parecería admitir que para calcular la remuneración equivalente a los plazos del preaviso habría que computar el SAC, debe considerarse que por tratarse de una indemnización se practica sin tener en cuenta los descuentos que, de haber continuado trabajando, se le hubiesen efectuado al dependiente. En consecuencia, la indemnización sustitutiva del preaviso equivale sólo a las remuneraciones del período, sin descuentos ni adicionales como el aguinaldo. Lo mismo acontece en el caso de las vacaciones proporcionales no gozadas, dado su carácter indemnizatorio.

4– El art. 4 de la ley 25972 prorrogó la suspensión de los despidos sin causa justificada, dispuesta en el art. 16 de la ley 25561 y sus modificatorias, hasta que la tasa de desocupación elaborada por el Instituto Nacional de Estadística y Censos (Indec) resultase inferior a 10%. A su vez, el decreto 1224/2007 declaró cumplida la condición prevista por el primer párrafo del art. 4 de la ley 25972.

5– Entre los argumentos expuestos para sostener que el incremento indemnizatorio previsto en el art. 16 de la ley 25561 tuvo vigencia hasta la publicación del decreto 1224/007 se consideran relevantes los siguientes: a) la cesación –declarada por el PEN– en forma total o parcial del estado de emergencia pública en una, algunas y/o todas las materias comprendidas en el primer párrafo del art. 1, ley 25561, así como en una, algunas y/o todas las bases enumeradas en los incs. 1 a 4 de dicho art.; b) el art. 4 de la ley 25972, al excluir la expresión "de pleno derecho" que contenía el decreto 823/2004, descartó la posibilidad de que se tuviese por cumplimentada la condición mencionada en la ley sin una declaración expresa en tal sentido; y c) la circunstancia de que el propio Indec utiliza para la medición de la desocupación no un solo índice sino varios en función de si toma en cuenta para ello a los beneficiarios de los planes "jefes y jefas de hogar", pauta que da a conocer en forma trimestral, todo lo cual no brinda certeza sobre la fecha en que la tasa de desocupación elaborada por dicho organismo resultó inferior a 10%. Por ello, en el caso concreto de autos, habiéndose producido el despido el 31 de marzo de 2007, corresponde mandar a pagar la indemnización del art. 16, ley 25561, agravándose sólo la indemnización por antigüedad.

CTrab. Sala VIII Cba. 7/9/09. Sentencia Nº 123. “Vargas, Alberto Vicente c/ Falabella SA -Ordinario- Despido- (Expte. Nº 71785/37)”

Córdoba, 7 de septiembre de 2009

¿Resultan procedentes las diferencias indemnizatorias reclamadas y la sanción del art. 16 de la ley 25561?

El doctor Hugo Bernardo Razquin dijo:

1. Atento los términos en que quedara trabada la litis, el actor afirma que como cobraba la suma de $1.881 en concepto de sueldo básico, más un premio de $282,15, la mejor remuneración que percibiera ascendió a $2.163,25. En consecuencia, sostiene, la demandada le abonó en concepto de indemnización por antigüedad y sustitutiva del preaviso, y en concepto de vacaciones proporcionales, sumas inferiores a las que le correspondían, razón por la cual reclama las diferencias resultantes; pretende también se le abone SAC sobre el preaviso y las vacaciones, y la sanción prevista en el art. 16 de la ley 25561, por entender que ésta se encontraba vigente en el momento en que se produjo la extinción del vínculo. La contraria, por su parte, si bien reconoce que Vargas cobraba un premio por ventas, sostiene que no lo fue en forma normal y habitual, ya que en los últimos doce meses de la relación laboral sólo en cuatro oportunidades percibió dicho concepto; niega que tenga derecho a cobrar la sanción del art. 16, ley 25561, en razón de que al momento del cese la desocupación era inferior a diez por ciento, existiendo una derogación tácita de la norma de acuerdo con lo establecido por el art. 4, ley 25972. Sin perjuicio de ello, advierte que el porcentaje fijado por el decreto 1433/2005 sólo puede aplicarse sobre la indemnización por antigüedad. Finalmente entiende que el SAC sobre el preaviso y sobre las vacaciones, conforme a la liquidación final abonada, el importe abonado en concepto de SAC resulta comprensivo de aquellos. A continuación se analizará la prueba producida. 2. Obran agregadas en autos copias de los siguientes despachos telegráficos, a saber: a) CD 86841958 8 del 30/3/07, por el cual Falabella le comunica al actor que prescinde de sus servicios desde el día 31/3/07, poniendo los haberes y demás prestaciones a su disposición; b) TCL 69656413 (CD 863017684) del 23 de mayo de 2007, mediante el cual el accionante intimó y emplazó para que en el plazo de cuarenta y ocho horas, ante el despido injustificado y al encontrarse los conceptos percibidos mal liquidados, se le abonaran diferencia de indemnización por antigüedad, diferencia de indemnización por omisión de preaviso, SAC sobre preaviso, indemnización agravada del art. 16 de la ley 25561 (ley 25972, decreto 1433/05, conc. y modif.) y todo otro adicional que por ley o convenio le correspondiese, bajo apercibimiento de ley, haciendo reservas legales y c) CD 863243969 del 28 de mayo de 2007, por la cual la demandada rechaza el anterior por improcedente, infundado, temerario y malicioso, negando que la liquidación final abonada no se ajustara a derecho y adeudar suma alguna, dando por concluido el intercambio epistolar. 3. La demandada adjuntó nota del 30 de marzo de 2007 dirigida a Vargas por la cual, a partir del treinta y uno de marzo de 2007, se prescindía de sus servicios según los términos de la carta documento N° 86841958 8 AR de fecha treinta de marzo de 2007 de la cual recibió copia, poniendo a su disposición los haberes y demás prestaciones de ley. Fijada audiencia a los fines de que Vargas reconociera dicha documental, éste reconoció su firma y el contenido. 4. La parte demandada adjuntó doce recibos de haberes por el período comprendido entre los meses de marzo de 2006 a febrero de 2007. De acuerdo con ellos, en los meses de agosto de 2006, septiembre de 2006, enero de 2007 y febrero de 2007, el actor percibió el Premio Jefe de Ventas. Cabe destacar que en esta última constancia de pago se incluye también la suma de $18.810 en concepto de indemnización por antigüedad, $3.762 en concepto de preaviso, $526,68 por vacaciones no gozadas y $634,84 en concepto de sueldo anual complementario. Fijadas audiencias a los fines del reconocimiento de las firmas insertas en dicha documentación, tanto la actora como la accionada admitieron que les pertenecían. 5. Requerida la exhibición del libro del art. 52 de la LCT, el día y hora fijados al efecto la parte demandada manifestó que encontrándose dicho registro sometido a distintas pericias contables se hacía imposible su exhibición, sin perjuicio de lo cual lo ponía a disposición del Tribunal de Sentencia. 6. La demandada acompañó copia de los formularios de Certificación de Servicios y Remuneraciones que fueran recibidos por el actor. Requerido el reconocimiento por parte de Vargas, éste reconoció la firma inserta en dichos formularios. 7. Asimismo la parte demandada adjuntó copia de la información de prensa del Instituto Nacional de Estadística y Censos de fecha seis de junio de 2007, por el cual se establece para el primer trimestre de 2007 una tasa de desocupación de 9,8%. 8. También se adjuntó Expte. Adm. N° 0472-116294/07 de la Secretaría de Trabajo del que surge que, llevada a cabo la audiencia de conciliación, el actor ratificó todos los términos de la denuncia formulada y la demandada negó adeudar diferencia alguna toda vez que la liquidación fue abonada conforme a derecho, solicitando el archivo de la causa. 9. Por último, en autos se realizó una pericia contable. El perito contador sorteado, Fabio Lorenzo Muguiro, presentó el informe a fs. 89/98. Expresa que la demandada lleva en debida y legal forma el libro del art. 52, LCT, en hojas móviles mes a mes con las respectivas intervenciones del Ministerio de Trabajo. Asimismo, de los libros de la demandada no surge deuda a favor del actor en concepto de crédito laboral, constando que los importes liquidados fueron cancelados mediante transferencia bancaria a su nombre. Efectuada la liquidación, para el hipotético caso de que prosperase la demanda y tomando la remuneración promedio de los últimos seis meses, arrojó el siguiente resultado: total de remuneraciones con aportes: $3.174,19, remuneración sin aportes: $39.520,44, retenciones: $2.244,95, totalizando un neto a cobrar de $40.449,68. Afirma que para arribar a dichos importes tomó como base una remuneración básica de $2.163,15, es decir, $1.881 más $282,15, existiendo una habitualidad en el pago del concepto "Premio Jefe de Ventas", el que se abonó en cuatro oportunidades en los últimos meses liquidados. Establece el monto que se le adeuda a Vargas, en función de los cálculos detallados, en la suma de $16.421,76. Dicha pericia fue impugnada por la parte demandada por las razones que oportunamente expondría. Al formular su alegato, la accionada manifiesta que al responder la pregunta seis del cuestionario que propusiese, los cálculos efectuados no se ajustan a derecho; además, no se dan fundamentos acerca de cómo los obtuvo, no obstante lo cual –advierte– de los libros no surge deuda alguna. 10. Las reseñadas constituyen las pruebas que se estiman dirimentes. No existe entre las partes controversia alguna sobre la fecha de la extinción del vínculo ni acerca de que la actora percibió las indemnizaciones por antigüedad, sustitutiva del preaviso y por vacaciones. Lo que se discute en autos es si dichas reparaciones fueron abonadas correctamente. Al denunciar el pago de sumas inferiores a las que –entiende– le correspondían, la actora pretende que tanto la indemnización por antigüedad como la indemnización sustitutiva del preaviso y las vacaciones proporcionales sean calculadas considerando el sueldo básico más el Premio Jefe de Ventas. Los conceptos mencionados reconocen bases de cálculo diferentes: para determinar el importe de la indemnización por antigüedad debe establecerse cuál es la mejor remuneración, mensual, normal y habitual percibida en el último año; pero para establecer el monto de la indemnización sustitutiva del preaviso y el de las vacaciones proporcionales, la tarifa que impone la ley está en función del salario que debía abonarse en esos períodos. De acuerdo con los recibos de haberes, acompañados y reconocidos, Vargas percibió en el último año de la relación el mencionado premio en cuatro oportunidades (en septiembre y octubre de 2006 y en febrero y marzo de 2007). La doctrina judicial tiene dicho al respecto que si los premios o remuneraciones extraordinarias no son "habituales", no deben incorporarse a la base indemnizatoria del art. 245 de la LCT pues la intención del legislador ha sido que el resarcimiento por antigüedad se calcule sobre el haber que mensualmente tiene a su disposición el trabajador como retribución de su desempeño (cfr. CNTrab., Sala II, 13/12/1994, en "Peñaflor Marcelo W. c/ Liverpool Consultores de Empresas SRL y otro", DT 1995-A, 233). No ocurre lo mismo con la indemnización sustitutiva del preaviso, porque en este caso se intenta poner al trabajador en una situación patrimonial lo más cercana posible a aquella en que se hubiese encontrado de no producirse la rescisión. Habiendo percibido el actor premios en los meses de marzo de 2006 y de 2007, no así en abril de 2006, aplicando el criterio de "normalidad próxima", de haberse otorgado el preaviso, Vargas no hubiese cobrado premio en ese período. En consecuencia, resulta ajustada a derecho la liquidación de la indemnización sustitutiva del preaviso efectuada por la accionada, lo mismo que lo abonado en concepto de vacaciones proporcionales. Tampoco puede acogerse el reclamo de SAC sobre el preaviso y las vacaciones. Con relación al primer concepto, el suscripto tiene dicho que si bien la expresión empleada en el art. 232, LCT, parecería admitir que para calcular la remuneración equivalente a los plazos del preaviso habría que computar el SAC, debe considerarse que por tratarse de una indemnización, ella se practica sin tener en cuenta los descuentos que, de haber continuado trabajando, se le hubiesen efectuado al dependiente. En consecuencia, la indemnización sustitutiva del preaviso equivale sólo a las remuneraciones del período, sin descuentos ni adicionales como el aguinaldo. Lo mismo acontece en el caso de las vacaciones proporcionales no gozadas, dado su carácter indemnizatorio. 11. Respecto a la sanción prevista en el art. 16, ley 25561, la controversia gira en torno a la fecha en que debe considerarse cumplida la condición fijada en el art. 4, ley 25972, cuestión sobre la que no existe jurisprudencia pacífica. Cabe recordar que la última norma mencionada prorrogó la suspensión de los despidos sin causa justificada dispuesta en el art. 16, ley 25561 y sus modificatorias, hasta que la tasa de desocupación elaborada por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (Indec) resultase inferior al diez por ciento (10%). A su vez, el decreto 1224/2007, publicado el 11/9/07, declaró cumplida la condición prevista por el primer párrafo del art. 4 de la ley 25972. Entre los argumentos expuestos para sostener que el incremento indemnizatorio previsto en el art. 16 de la ley 25561 tuvo vigencia hasta la publicación del decreto 1224/007, consideramos relevantes los siguientes: a) El art. 2 de la ley 25972 facultó al Poder Ejecutivo Nacional para declarar la cesación, en forma total o parcial, del estado de emergencia pública en una, algunas y/o todas las materias comprendidas en el primer párrafo del art. 1 de la ley 25561 y sus modificatorias, así como en una, algunas y/o todas las bases enumeradas en los incs. 1 a 4 del artículo mencionado, cuando la evolución favorable de la materia respectiva así lo aconsejase; b) El art. 4 de la ley 25972, al excluir la expresión "de pleno derecho" que contenía el decreto 823/2004, descartó la posibilidad de que se tuviese por cumplimentada la condición mencionada en la ley sin una declaración expresa en tal sentido; y c) La circunstancia de que el propio Indec utiliza para la medición de la desocupación no un solo índice sino varios en función de si toma en cuenta para ello a los beneficiarios de los planes "jefes y jefas de hogar", pauta que da a conocer en forma trimestral, todo lo cual no brinda certeza sobre la fecha en que la tasa de desocupación elaborada por dicho organismo resultó inferior a 10 %. Por las razones expuestas, las que hace propias y no habiéndose planteado la inconstitucionalidad del decreto 1224/2007, en el caso concreto de autos, habiéndose producido el despido el 31/3/07, corresponde mandar a pagar la indemnización del art. 16 de la ley 25561, pero advirtiendo que de acuerdo con el texto legal lo que se agrava es sólo la indemnización por antigüedad. 12. [ Omissis ].

Por los argumentos expuestos, el Tribunal

RESUELVE: I. Hacer lugar parcialmente a la demanda incoada por Alberto Vicente Vargas en contra de Falabella SA, condenandola a pagar a la actora la suma de $16.856,57, en el término de diez días, mediante depósito judicial, sin perjuicio de los intereses que se devengaren hasta el momento de su efectivo pago, bajo apercibimiento del art. 623 del CC. El monto que se manda a pagar corresponde a la indemnización del art. 16 de la ley 25561 (ley 25972 y decreto 1433/2005). II. Rechazar parcialmente la demanda en cuanto se pretendía el pago de diferencias de indemnizaciones por antigüedad, sustitutiva del preaviso y vacaciones, SAC sobre preaviso y SAC sobre vacaciones. III. Costas a cargo de la demandada (art. 28, CPT) […].. IV. Emplazar a la demandada para que en el término de quince días cumplimente los aportes previstos en la ley 8404 y para que en igual plazo abone la tasa de justicia que al día de la fecha asciende a la suma de $337,13, bajo apercibimiento del art. 86, CPC, de las actualizaciones y/o recargos que correspondieren (art. 239, Código Tributario) y de certificar la existencia de deuda, la que constituirá título ejecutivo y habilitará su ejecución (art. 246, Código Tributario).

Hugo B. Razquin &#9632;

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