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2– En autos, se deduce que la conducta del imputado no encuadra en el tipo previsto por el art. 1º, ley 13944, ni en otro tipo penal. En el caso, el incumplimiento de la obligación alimentaria se debe principalmente a trastornos de salud e incapacidad laboral; no obstante, la obligación subsiste y de mejorar su condición económica y de salud debe cumplir con ella. En causas como la presente, el fin perseguido por la ley es que se cumplan las obligaciones familiares, que como en el caso de los hijos incumbe a ambos padres de manera primordial pero también a la sociedad y al Estado, por lo que como enseñan Caimi y Desimone “deben existir pautas o criterios de selección racional de los comportamientos que habrán de perseguirse penalmente, por ser particularmente graves, asegurándose de ese modo el principio de mínima intervención del sistema penal”.
3– Al respecto, la Cámara de Acusación sostiene que “el bien jurídico que reclame merecidamente protección penal debe ser de tal importancia y reunir tales características que aseguren que la injerencia punitiva es no sólo necesaria sino también eficaz y eficiente. Será necesaria si es posible al menos presumir razonablemente que la intervención de otras ramas del orden jurídico no será idónea para lograr la protección buscada” (Schaunvinhold, Eric Sebastián p.s.a. Incumplimiento de deberes de asistencia familiar, AI Nº 106, 26/6/07). Por todo ello corresponde disponer el sobreseimiento a favor de E.D.N.
Córdoba, 14 de agosto de 2008
La doctora
Y VISTOS: … DE LOS QUE RESULTA:
1. Con fecha 18/6/08, el Sr. fiscal de Menores de 3er. Turno, Dr. Luis Amuchástegui Zelis, acusó a E.D.N. por el delito de Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar, en los siguientes términos: «Que de la unión de matrimonio entre la Sra. S.I.M. con el prevenido E.D.N. nació un hijo de nombre E., de cuatro años, y adoptaron legalmente a los menores C. e I., de catorce y once años respectivamente a la fecha de la denuncia. Que luego de la separación, los menores quedaron a cargo de su progenitora con quien conviven en el domicilio actual …, de la ciudad de Córdoba. Que existe una cuota alimentaria fijada por los Tribunales de Familia por la suma de $ 600 mensuales. Que el imputado se ha sustraído, con conciencia e intención, de proporcionar los medios indispensables para la subsistencia de sus hijos menores, es decir, alimentos, vestimenta, gastos de vivienda y asistencia médico-farmacéutica, desde el mes de junio de dos mil cinco hasta el día siete de junio de dos mil siete”. 2. Asistido por su abogado defensor, Dr. Ignacio Ortiz Pellegrini, al ejercer su defensa material E.D.N. negó el hecho y se abstuvo de prestar declaración, solicitando se fije nuevo día y hora de audiencia. En la ampliación de fecha 18/9/07 propuso se recepte testimonial a los psicólogos Enrique Chávez y Raimundo Muscellini y al Sr. Nelson Aguad, y acompañó certificado de tratamientos médicos. 3. En la acusación consta que el Ministerio Público colectó la siguiente prueba: [
Y CONSIDERANDO:
Adelanto que si bien considero que resulta aplicable al caso cierta jurisprudencia a la cual adhiero –la que sostiene que “No exime del delito previsto en la ley 13944 el hecho de que el imputado se encuentre afectado de salud si cuenta con solvencia económica (CNCrim. y Correc. Sala VII, 30/11/84, Cavallaro, R.)”–, habiéndose iniciado el presente proceso ante la seria sospecha de que N., como corredor inmobiliario, actividad en la que aparentemente habría continuado desempeñándose ya que no se habla de la búsqueda de otra actividad laboral, inclusive con el concurso de otros –secretario–, y como propietario otrora (1994) de autos de gran valor –Alfa Romeo mod. 1992, ALA 33, 1.7 16V PERMANENT 4×4–, podría haber tenido capacidad económica para cumplir con la obligación alimentaria de sus hijos, la totalidad de la prueba colectada en autos me lleva a un grado de duda insuperable en cuanto a dicha participación, entendiéndose por tal el equilibrio existente entre los elementos que inducen a afirmar y los que permiten negar la existencia o no del objeto sobre el cual se está pensando. Así lo entiende –y a cuyo criterio adhiero– Clariá Olmedo en Tratado de Derecho Procesal Penal, T. I, p. 446. Conforme lo objetivado durante la investigación preparatoria, la conducta observada por el acusado N. no llega a configurar el tipo previsto por el art. 1° de la ley 13944 ni encuadra en figura penal alguna. Encuentro propicio en casos como el presente, como ya lo he dicho en anteriores oportunidades (“Amuchástegui, Rodolfo Fabio-IDAF”, S. 30/6/08), la conveniencia de que desde el primer momento de la denuncia o aun antes de ésta se ofreciera a las partes recurrir a la mediación. Sería de sumo beneficio a fin de encontrar una solución más rápida y adecuada al interés de las partes y de menor litigiosidad al conflicto suscitado. Lo ha reafirmado recientemente el TSJ en S. N° 82, 18.4.2008, “Naz Víctor Hugo –IDAF”, al decir “Por lo demás, debe señalarse que con respecto a la aplicación de la probation, resulta de suma utilidad el instrumento de la mediación, que, si bien no se encuentra legislada, nada obsta a su utilización por el magistrado. El aludido instrumento tiene fijada toda una forma de desarrollo que permite la comunicación entre víctima y victimario, no necesariamente en forma personal. A través de la aplicación de las técnicas de comunicación humana se pretende no sólo la reparación de la víctima, sino y sobre todo que el autor, al entrar en contacto aun indirecto, con la víctima, tome conciencia del daño causado y asuma voluntariamente su obligación de resarcir. Esta actitud subjetiva se estima idónea para evitar la recaída en el delito (TSJ, Sala Penal, “Fissore”, S. N° 70, del 22/8/03). El recurrir al mediador, tercero imparcial, garantiza el desarrollo de un proceso de consenso en un ámbito en que ambas partes gozan de total libertad en la formulación y aceptación de las distintas alternativas de reparación que pudieran proponerse, teniendo presentes los daños cuya existencia se hubiere acordado y la posibilidad económica del obligado al pago (TSJ, Sala Penal, “Fissore”, cit.). Volviendo al caso, cabe recordar que el núcleo del delito de Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar consiste en “substraerse”, vale decir, apartarse o separarse del deber de proporcionar el sustento al titular del derecho respectivo. Al respecto resulta esclarecedor lo explicitado por el Dr. Laje Anaya al decir que no obstante lo dicho “el tipo no queda perfecto tan sólo cuando se omite, porque sustraerse implica algo más… supone un conjunto de episodios, una secuela de hecho, cuyo número no puede fijar la ley, pero que es accesible a la captación judicial, según el elemento subjetivo de la maliciosa omisión…” (Delitos contra la familia, Ed. Advocatus, p. 193). Y esa omisión, para que sea susceptible de ser cumplida, se da si el autor reúne las exigencias subjetivas y “el poder económico para satisfacer el deber” (autor citado, p. 194), ya que sabido es que el derecho no puede imponer obligaciones de ejecución imposible. Para fundar la conclusión inicial corresponde considerar primero la situación económica del alimentante. Sin desconocer que cuenta con 52 años y ello complica su situación laboral si se aspira a que sea formal, N. padece trastornos de salud desde 1991, por los que en la actualidad se determina una incapacidad laboral superior al 66% de la t.o. Su tratamiento, si bien a cargo de profesionales particulares –ya que no pertenecen a ningún servicio público de salud–, según el Lic. Psc. E. C. sería costeado con dinero de la progenitora. No posee al parecer automotores y vive por problemas económicos en una pensión, cuya locación sería pagada por el progenitor. Los mismos testigos ofrecidos por la denunciante, B. y M., si bien refieren que N. sería corredor inmobiliario, desconocen “si está trabajando en la actualidad”. L. A. sabe “que en la actualidad se encuentra sin trabajo”. A B., pareja actual de la Sra. M., le consta que “vive en una pensión” (fs. 13vta.), lo que fue corroborado por el Pcipal. Navarro, a quien el mismo N. le manifestó que el alquiler “es pagado por su padre”. Del Padrón de Contribuyentes de la AFIP surge que sus actividades comerciales se registran hasta el 16/3/03. El informe de la EPEC indica que el acusado en la oficina de Contratos Clientes Comunes si bien registraba dos suministros, éstos se encuentran “caducos a la fecha”, los que por otra parte no coinciden con el domicilio de calle … donde supuestamente habría funcionado la inmobiliaria. No podemos tampoco dejar de señalar lo manifestado por la Sra. M., quien a la trabajadora social C. B. T. manifiesta se casó con el acusado en el año 1995. Que el tercer hijo es del señor B., habiéndolo reconocido N. como intento desesperado de sostener la relación. Hacía tres años que convivían pero no eran pareja marital para cuando se separó. Respecto a los acuerdos, manifiesta que hubo uno inicial en el que aceptó irse del hogar para obtener el divorcio y pagar la suma de doscientos pesos, lo que hizo durante seis meses. Actualmente “sólo les da eventualmente dinero a sus hijos o compra ropa,…no tiene a su nombre sus bienes”. Es decir que N. se retira del domicilio conyugal. No nos consta que tenga trabajo o ingresos de otro tipo. Vive en una habitación en una pensión por problemas económicos. Recibe tratamiento psicoterapéutico por problemas de salud que lo incapacitan en un 66% de la t.o. Habitación y tratamiento serían costeados por sus familiares. Sólo colabora de manera esporádica con sus hijos. Subsiste mi duda acerca de la capacidad económica de N., pero, por sobre todo, sobre su capacidad para procurarse con su propio esfuerzo personal el poder económico para satisfacer la obligación alimentaria. Tengo dudas acerca de que su capacidad física y psíquica se lo permita. De todos modos, debo recordarle que la obligación subsiste y que de mejorar su salud y su condición económica debe cumplir con ella. En síntesis, de todo lo reseñado puedo afirmar que la conducta de N. no encuadra en la captada por el tipo del art. 1° de la ley 13944 ni en figura penal alguna. No debemos olvidar, en causas como la presente, que el fin perseguido por la ley es que se cumplan las obligaciones familiares, que como en el caso de los hijos incumbe a ambos padres, de manera primordial, pero también a la sociedad y al Estado (CDN, arts. 27 y 19), por lo que como enseñan Caimi y Desimone “deben existir pautas o criterios de selección racional de los comportamientos que habrán de perseguirse penalmente, por ser particularmente graves, asegurándose de ese modo el principio de mínima intervención del sistema penal” (ob. cit., pág. 38). Recientemente se ha pronunciado en tal sentido la Cámara de Acusación al decir que “el bien jurídico que reclame merecidamente protección penal debe ser de tal importancia y reunir tales características que aseguren que la injerencia punitiva es no sólo necesaria sino también eficaz y eficiente. Será necesaria si es posible al menos presumir razonablemente que la intervención de otras ramas del orden jurídico no será idónea para lograr la protección buscada”, AI N° 106 del 26/6/07, en autos “S. E. S. p.s.a. I.D.A.F.”. Por todo ello, no previéndose la incorporación de nueva prueba, corresponde hacer lugar a la oposición planteada y disponer el sobreseimiento total de la presente causa a favor de E.D.N. por el hecho que se le atribuía y que se calificara legalmente como Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar en los términos del art. 1°, ley 13944, y del art. 350 inc. 5º del CPP .
Por lo expuesto y normas legales citadas,
RESUELVO: Sobreseer la presente causa a favor de E.D.N., ya filiado, por el hecho que se le atribuía (Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar, art. 1°, Ley 13944) en perjuicio de sus hijos E., C. e I. N., durante el período comprendido desde el mes de junio de 2005 hasta el día 7/6/07, conforme lo dispuesto por los arts. 348 y 350, inc. 5°, CPP.
