INDEMNIZACIÓN. Cálculo. INGRESO BASE MENSUAL: Inclusión de conceptos “no remunerativos” percibidos por el trabajador1- En autos, el tribunal señaló que el salario a tener en cuenta para el cálculo del ingreso base mensual sería aquel que surge de los recibos de haberes y sobre la base de las remuneraciones sujetas a aportes y contribuciones con destino a la Seguridad Social, devengadas en el tiempo trabajado (art. 12, ley Nº 24557). Así, en cuanto a este aspecto de la impugnación referido a la naturaleza salarial de los importes acordados convencionalmente, la cuestión debatida guarda identidad con la de la causa “Díaz Paulo Vicente c/ Cervecería y Maltería Quilmes SA” del Máximo Tribunal nacional del 4/6/2013, por lo que se debe considerar dicha doctrina.
2- Los argumentos expresados en la doctrina señalada, para declarar la invalidez de dispositivos convencionales similares, apuntan a reconocer que el rubro reviste naturaleza salarial a la luz de lo dispuesto en el art. 1 del C. 95, OIT, que establece: “El término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo…”.
3- Esta clara directiva sobre el abordaje del concepto de salario, como lo relativo a la inmediata aplicación por los tribunales de los Tratados Internacionales suscriptos y ratificados y a la prelación de normas en nuestra pirámide jurídica, definen la solución de este conflicto en favor de la pretensión de la parte accionante. Corresponde por tanto casar el pronunciamiento y entrando al fondo del asunto (art. 104, CPT), admitir la demanda en cuanto pretende la inclusión de los conceptos de que se trata –no remunerativos– en el cálculo del ingreso base mensual (art. 12, LRT).
TSJ Sala Lab. Cba. 25/8/2016. Sentencia Nº 79. Trib. de origen: CTrab. Sala X Cba. “Chacón, Natalia Lorena c/ Galeno ART SA y otro – Ordinario – Accidente in itinere” Recurso de Casación ( SAC 210983/37)
Córdoba, 25 de agosto de 2016
1) ¿Es procedente el recurso de casación deducido por la parte demandada?
2) ¿Qué debe decidirse respecto de la adhesión de la parte actora?
A LA PRIMERA CUESTIÓN
El doctor Luis Enrique Rubio dijo:
En autos se concedió el recursos casación y la adhesión a éste, planteada por las partes, en contra de la sentencia N° 67/14, dictada por la Sala Décima de la Cámara Única del Trabajo, constituida en tribunal unipersonal a cargo del señor juez doctor Daniel Horacio Brain, en la que se resolvió: “I)… II) Hacer lugar a la demanda incoada por la actora Natalia Lorena Chacón, D.N.I. N° (…) y en consecuencia condenar a Galeno A.R.T. S.A. como responsable en el pago a la accionante, de las prestaciones dinerarias derivadas del accidente de trabajo acaecido el día 31 de octubre de 2011 (art. 6, apartado 1, de conformidad al contrato de afiliación), a abonarle, en función del art. 14 apartado 2 inc. a) de la ley 24.557 y demás dispositivos legales referenciados al tratar la cuestión, en un único pago, la incapacidad parcial y permanente del 12,00% de la T.O., conforme el diagnóstico de “Secuela de Traumatismo y herida de índice derecho; trastornos sensitivos y Reacción Vivencial Anormal Neurótica”, calificada médico-legalmente como “accidente de trabajo in itinere”, todo en los términos del art. 6, apartados 1 de la ley 24557. Las sumas definitivas de dinero deberán ser determinadas conforme a las pautas dadas al tratarse la única cuestión adicionando los intereses al capital mencionado y mediante el procedimiento establecido en el art. 812 del C. de P.C., y deberá ser abonada por la condenada dentro del término de diez días de notificada del auto aprobatorio de la planilla de capital e intereses, bajo apercibimiento de ejecución forzosa. III) Imponer las costas exclusivamente sobre la base de lo que prospera a la condenada Galeno A.R.T. S.A. (art. 28 ley 7987), con excepción de los honorarios de los peritos de control que serán soportados por sus respectivos proponentes…… IV)… V)…”. I.1. El recurrente afirma que, ante la falta de realización de pericia médica, no se acreditaron los extremos afirmados en la demanda en orden a la existencia de las patologías y el grado de incapacidad por el que se reclama. Considera que el certificado médico adjunto al libelo inicial no es un medio de prueba eficaz por carecer de imparcialidad. Que la aceptación tácita derivada del silencio, en los términos del art. 6 del decreto Nº 717/96, sólo se refiere a la producción del siniestro, y aunque se otorgaron prestaciones a la actora, luego fue dada de alta sin incapacidad. Destaca que su parte negó los hechos esgrimidos por lo que la pericia médica era indispensable para corroborarlos y resolver la controversia. Agrega que el a quo incurrió en falta de motivación al condenarla a abonar la prestación establecida en el decreto Nº 1694/09 que resulta superior a la contemplada en el contrato de seguro. 2. El casacionista no concreta los quebrantamientos formales que genéricamente menciona y sus expresiones, en definitiva, trasuntan mera discrepancia de la conclusión que lo agravia. El sentenciante hizo lugar a la demanda por considerar que se aceptó la pretensión por la ART según los términos del art. 6 del decreto Nº 717/96, con relación al accidente in itinere por el cual se reclamó, otorgando incluso prestaciones por incapacidad laboral temporaria hasta el alta médica. Frente a ello, el planteo se reduce a la disconformidad con el efecto que deriva del silencio de la aseguradora ante la intimación de la trabajadora. Además, el impugnante consintió que no se llevara a cabo la pericia médica conforme surge de las constancias de la causa. Por último, lo argumentado en orden a la aplicación del decreto Nº 1694/09 importa negar la fecha de acaecimiento del infortunio (31/10/11), esto es, ya en plena vigencia de sus disposiciones. Voto por la negativa.
Los doctores Carlos F. García Allocco y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel adhieren al voto emitido por el señor Vocal preopinante.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN
El doctor Luis Enrique Rubio dijo:
I.1. El recurrente invoca que el tribunal vulneró el principio de congruencia por no incluir los conceptos no remunerativos en el ingreso base mensual. Sostiene que no analizó los argumentos brindados por su parte respecto de la naturaleza salarial de dichos conceptos en función de lo dispuesto por el art. 103, de la LCT y art. 1 del Convenio 95 de la OIT. Denuncia también que el juzgador aplicó erróneamente el art. 12 inc. 1, LRT, toda vez que, a su entender, la norma no dice que sólo se deberán tener en cuenta las remuneraciones a las que efectivamente se les hubieren efectuado deducciones e ingresado contribuciones sino aquellas que estén sujetas a estas operatorias. Menciona el art. 28.2 ib. en cuanto impone la obligación de pago a las ART, aun cuando el empleador no hubiese declarado la relación laboral o no existieran cotizaciones. Expresa que un acuerdo de partes, individual o colectivo, no puede modificar la naturaleza jurídica del salario en los términos de los arts. 8 y 103, LCT. Cita jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (“Pérez c/ Disco”, “González c/ Polimat” y “Díaz Paulo c/ Cervecería Quilmes” [N. de E.- Fallo “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Díaz, Paulo Vicente c/ Cervecería y Maltería Quilmes SA -Corte Suprema de Justicia de la Nación- publicado en Semanario Jurídico Nº: Laboral y Previsional – III Tomo VIII, 1/9/2013, y www.semanariojuridico.info] en sentido favorable a su posición. De otro costado, sostiene que el art. 103 bis, LCT, enuncia taxativamente los denominados beneficios sociales que puede otorgar el empleador al trabajador, que están excluidos de la remuneración y que el art. 105 ib. hace lo propio respecto de las prestaciones complementarias. Que en ninguno de esos supuestos se encuentran las sumas de dinero negociadas colectivamente, debiendo respetarse lo dispuesto en los arts. 8, LCT, y 6, ley Nº 14250. Por ello, concluye que la solución es soslayar la norma convencional peyorativa sin que sea necesaria la declaración de inconstitucionalidad. Por otra parte, aduce que se aplicó erróneamente el CCT Nº 451/06 en función de su “atadura” con el salario que establece el CCT Nº 130/75 para la categoría 2ª, que tiene la actora, con una jornada actual de 36 horas semanales, en función de las altas exigencias a que están sometidos estos trabajadores, lo que también fue contemplado en el CCT Nº 688/14. Menciona el decreto 4645/72 y la Resol. MTESS Nº 782/10 en cuanto a las condiciones especiales de la actividad y la repercusión en la salud, como así también las previsiones de la ley Nº 26474 que incorpora un párrafo al art. 92 ter de la LCT. Explica que el art. 16, 2º párrafo del CCT Nº 451/06 prevé una equiparación de los haberes con los del CCT Nº 130/75, en forma proporcionada a la jornada máxima de la actividad. Por ende, la negociación llevada a cabo por la entidad sindical con la cámara empresaria resultó contraria al principio de progresividad, al acordar salarios inferiores para los trabajadores comprendidos, lo que además infringió lo dispuesto por el art. 24 inc. b) de la ley Nº 14250. Estima que la labor de un empleado de comercio de 48 horas semanales es cualitativamente igual al de un trabajador de “call center“ que presta servicios durante 36 horas. Insiste en que con la reforma introducida al art. 92 ter de la LCT no quedan dudas de que quienes realizan una jornada superior a las 2/3 partes de la normal para la actividad debe ser juzgada como jornada completa. Cita jurisprudencia en respaldo de su criterio. 2. El tribunal señaló que el salario a tener en cuenta para el cálculo del ingreso base mensual sería aquel que surge de los recibos de haberes y sobre la base de las remuneraciones sujetas a aportes y contribuciones con destino a la Seguridad Social, devengadas en el tiempo trabajado (art. 12, ley Nº 24557). Asimismo, desestimó el pedido de la accionante de computar los haberes por una jornada completa en función de la categoría convencional desempeñada y las previsiones del CCT Nº 451/06 y del art. 92 ter de la LCT. 3. En cuanto al primer aspecto de la impugnación, referido a la naturaleza salarial de los importes acordados convencionalmente, la cuestión debatida guarda identidad con la de la causa “Díaz Paulo Vicente c/ Cervecería y Maltería Quilmes SA” del Máximo Tribunal Nacional –4 de junio de 2013– por lo que se debe considerar dicha doctrina. Los argumentos allí expresados para declarar la invalidez de dispositivos convencionales similares apuntan a reconocer que el rubro reviste naturaleza salarial a la luz de lo dispuesto en el art. 1 del C. 95, OIT, que establece: “El término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo…”. Esta clara directiva sobre el abordaje del concepto de salario, como lo relativo a la inmediata aplicación por los Tribunales de los Tratados Internacionales suscriptos y ratificados y a la prelación de normas en nuestra pirámide jurídica, definen la solución de este conflicto en favor de la pretensión de la parte accionante. En igual sentido, véase Sent. Nº 122/15. 4. Corresponde por tanto casar el pronunciamiento y entrando al fondo del asunto (art. 104, CPT), admitir la demanda en cuanto pretende la inclusión de los conceptos de que se trata en el cálculo del ingreso base mensual (art. 12, LRT). II. Respecto del segundo agravio traído, en realidad, la verdadera intención de los contratantes fue la disminución de la carga horaria del personal de operaciones de las empresas de servicios de contacto para terceros (en consonancia con el art. 198, LCT) y una remuneración acorde a la verdadera extensión de su prestación. Contexto en el que la autonomía y validez constitucional del instrumento negocial aplicable (CCT Nº 451/06) se encuentran fuera de discusión. Por ende, en este aspecto, cabe confirmar la solución a que arribó el a quo en los presentes obrados. En igual sentido, se expidió esta Sala en autos “Luraschi Verónica Carolina c/ Stratton Argentina Sociedad Anónima – Ordinario – Haberes – Recurso de Casación” – Expte. Nº 186242/37 (Sent. Nº 7/16). Voto, pues, por la afirmativa en el primer punto y por la negativa en el restante.
Los doctores Carlos F. García Allocco y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel adhieren al voto emitido por el señor Vocal preopinante.
Por el resultado de la votación que antecede, previo Acuerdo, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Laboral,
RESUELVE: I. Rechazar el recurso de casación interpuesto por la parte demandada. II. Admitir parcialmente el recurso de adhesión deducido por la parte actora y, en consecuencia, casar el pronunciamiento según se expresa. III. Disponer que el cálculo de la indemnización por incapacidad definitiva parcial y permanente del 12% TO, como secuela del accidente in itinere que sufriera, se realizará en función de un ingreso base mensual que incluya los conceptos requeridos, conforme las razones dadas en la segunda cuestión. IV. Desestimar la impugnación en lo demás. V. Con costas por el orden causado.
Luis Enrique Rubio – Carlos F. García Allocco –
María de las Mercedes Blanc G de Arabel■
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