IMPUTABILIDAD

Delito cometido por un mayor y un menor. Agravante del art. 41 quater, CP. Interpretación
La agravante del art. 41 quater, CP, alcanza a los mayores de 18 años de edad que cometieran un delito con participación de un menor. Parte de la doctrina entiende que es necesario –para aplicar la agravante– que el mayor determine al menor a intervenir en el hecho, o que se aproveche de él para mejorar su exposición material o legal. En autos, se discrepa porque parece razonable que la represión se agrave en cabeza de un mayor que por lo menos tenga algo más de tres años de edad respecto del menor que aun no cumplió los dieciocho, lo que lleva a aplicar la calificante a quienes ya han cumplido 21 años de edad. En este sentido debe interpretarse el término «mayores» con el alcance dado por el art. 126, CC.

16175 – Cám. 5ª. Crim. (Trib. Unipersonal “A”), Cba. 17/5/05. Sentencia Nº 12. “Ceballos, Adrián y otro p.ss.aa. robo calificado por escalamiento”

Córdoba, 17 de mayo de 2005

1- ¿Existió el hecho y fueron coautores culpables los acusados? [Omissis]
2- En su caso, ¿que calificación legal corresponde aplicar?
3- En su caso, ¿qué pena debe imponerse y corresponde la imposición de costas?

A LA PRIMERA CUESTIÓN [Omissis]

A LA SEGUNDA CUESTIÓN

El doctor Guillermo A. Lucero Offredi dijo:

El encuadramiento legal que corresponde asignar a la conducta desplegada por los acusados en el hecho que he estimado probado debe ser encuadrada dentro de las previsiones del delito de robo calificado por escalamiento (art.167 inc. 4° en función del 163 inc. 4°, CP), del que ambos acusados resultan coautores (art. 45, CP), toda vez que obrando en connivencia y previo romper el vidrio de un ventiluz, se introdujeron en el inmueble descendiendo desde una altura aproximada de siete metros, para luego apoderarse de cosas muebles cuya ajenidad les constaba, las que fueron sacadas del lugar –ámbito de custodia–, hasta la vía pública a través de otra abertura existente en el establecimiento sobre la cual también ejercieron fuerza, rompiendo los vidrios y una persiana metálica que la cerraba. Si bien inicialmente el testimonio del policía Cornejo indicaba que probablemente el lugar de ingreso de los imputados habría sido por la ventana de la cocina de la edificación, las averiguaciones llevadas a cabo por el policía comisionado Luis Antonio Sosa plasmadas a fs. 49 y fotografías de fs. 50/52, indican con mayor detalle las características del lugar, permitiendo determinar que el ingreso se produjo a través del ventiluz ubicado al fondo del taller. Esto es así desde que si bien en el acta de fs. 9 se dejó constancia de la existencia de trozos de la persiana de metal dentro de la cocina, posteriormente Cornejo a fs. 57 aclaró que dicha persiana se encontraba rota y torcida desde adentro hacia fuera, siendo probable que este daño hubiera sido producido para salir del edificio. Además los vidrios rotos del ventiluz localizado al fondo del taller (ver croquis -fs. 3- y acta -fs. 9-), se encontraban esparcidos en el interior del taller sobre la maquinaria. Por último, la altura a la que se ubica el ventiluz (alrededor de siete metros -acta de fs. 9-, el caño de agua que corría engrampado a la pared a unos 60 cm por debajo del ventiluz y el cable canal a 1 m bajo del caño de agua y a unos 5 m del piso, siendo este último el primer objeto que utilizaron los prevenidos como soporte para descender hasta el piso por el interior del taller. Finalmente y con relación a la agravante atribuida en la requisitoria fiscal al prevenido Ceballos, fundada en la participación del menor G. –ver certificado de nacimiento de fs. 85–, esta Sala coincide con las peticiones de las partes (fiscal y defensores) para excluirla, atendiendo a que aquél sólo contaba con dieciocho años de edad al momento del hecho, en tanto que G. tenía diecisiete a esa fecha. Es cierto que la letra de la ley permite interpretar que la agravante alcanza también al joven que apenas ha cumplido dieciocho años y un mes, cuando comete un robo con el amigo de toda la vida a quien todavía le faltan algunos días para llegar a esa edad, digamos, con un joven de diecisiete años y once meses; pero esa interpretación conduce al indeseable resultado de agravar la sanción con el único argumento de que uno de los sujetos intervinientes es menor (así sea imputable) y soslayando que, a fin de cuentas, entre uno y otro no se registra una diferencia de edad que proporcione una razón ponderable que brinde base material a ese mayor reproche. No coincido con quienes entienden que la agravante introducida por la ley 25767 (art. 41 quater, CP) exige que el mayor determine al menor a intervenir en el hecho, o que se aproveche de él para mejorar su exposición material o legal, y mi discrepancia se funda en la evidencia de que el texto de la ley no proporciona sustento a semejante tesitura. Pero sí estimo necesario interpretar la ley a la luz de las valoraciones que en ellas se expresan. Así, parece razonable que la represión se agrave en cabeza de un mayor que por lo menos tenga algo más de tres años de edad respecto del menor que aun no cumplió los dieciocho, y ello lleva a aplicar la calificante a quienes ya hayan cumplido los 21 años; porque en esos casos hay algo más que reprochar: no sólo haber delinquido, sino, además haberlo hecho con otro que resulte apreciablemente menor (más de tres años menor); es cierto que la ley no demanda más que eso, pero entiendo que tampoco se satisface con menos, porque la agravante debe tener un fundamento sustancial, una razón para reprochar más severamente este caso de otro en el que esa nota no concurra; lo contrario comporta incurrir en una jurisprudencia de conceptos formales que puede conducir a resoluciones injustas hasta para el menos avisado. Esta otra interpretación a la que adhiero (según la cual el mayor del 41 quater, CP, sólo es aquel que ya cumplió la mayoría de edad para la ley civil –CC 126–), también se ajusta al texto de la ley 25767, y tiene la ventaja de brindar un motivo mínimamente valedero para penar más severamente la hipótesis que contiene; sin esa razón sustancial, la racionalidad de la agravación quedaría comprometida, y así también su constitucionalidad. Este criterio ya ha sido adoptado por unanimidad de los miembros de esta Cámara Quinta (Auto Interlocutorio de fecha 11/05/04 dictado en la causa “Cabanillas, José Luis p.s.a. Robo” -Expte. N° 99.607-), y adicionalmente se sustenta en que el término «mayores» debe interpretarse de manera restrictiva en resguardo del principio de legalidad material (art. 18, CN) y «con el alcance dado por la ley civil… , en donde por “mayores” sólo podemos entender a los que tienen más de 21 años de edad (Cám. N. Crim. y Corr., Sala I, 22.515, “Barrionuevo, Juan Sebastián”, del 17/12/03, con cita de causa N° 22.276, “Álvarez, María de las Nieves”, del 2/11/03, voto del Dr. Bruzzone); también se argumentó entonces que si el legislador hubiera querido referirse a una mayoría de edad distinta a la de la ley civil, así lo habría especificado. Así me expido.

A LA TERCERA CUESTIÓN

El doctor Guillermo A. Lucero Offredi dijo:

Corresponde individualizar la pena que cabe imponer a Adrián Ceballos. Para ello he merituado en su favor la carencia de antecedentes penales computables, según surge de su planilla prontuarial y el informe del Registro Nacional de Reincidencia, glosados a fs. 33 y 70 respectivamente; que el daño patrimonial causado no fue relevante, pues se recuperaron todos los elementos sustraídos del taller; finalmente asigno importancia al arrepentimiento que expresó en el debate, que fue congruente con la actitud procesal que adoptó al confesar su culpabilidad. En base a todo lo expuesto, y demás pautas de mensuración de los arts. 40 y 41, CP, estimo justo imponer a Adrián Ceballos la pena de tres años de prisión; ahora bien, dada la corta duración de la pena y la juventud de Ceballos, parece inconveniente su ejecución efectiva, por lo que entiendo de aplicación la facultad de suspensión que habilita en esta clase de casos el art. 26, CP; siendo ello así, los tres años de prisión se imponen en forma de ejecución condicional (art. 26, CP). Asimismo y en virtud de lo preceptuado por el art. 27 bis, CP, Ceballos deberá cumplir durante el tiempo de la condena las siguientes reglas de conducta: a) someterse al cuidado de un patronato; b) fijar residencia, de la que no podrá mudarse ni ausentarse por más de diez días sin previa autorización del Patronato de Presos y Liberados; y c) abstenerse de usar sustancias estupefacientes y de abusar en el consumo de bebidas alcohólicas. En lo que al imputado C. D. G., se refiere no corresponde que se le imponga pena en razón de que a la fecha de comisión del hecho (23/10/04) sólo contaba con diecisiete años de edad, conforme se desprende del certificado de nacimiento obrante a fs. 85; conforme este documento, G. nació el 29/10/87. Siendo ello así, debe remitirse copia autenticada de la presente sentencia al Sr. Juez de Menores en lo Correccional interviniente, a sus efectos. (arts. 2 y 4, ley 22278 y 4, ley 8498). Las costas del juicio deben imponerse a cargo de ambos acusados (arts. 550 y 551, CPP). (…) Así voto.

En este estado y conforme lo expuesto, el Sr. Juez titular de la Sala Unipersonal «A», de la Cámara 5ª. en lo Criminal,

RESUELVE: I) Declarar a Adrián Ceballos, de condiciones personales ya relacionadas, coautor responsable del delito de robo calificado por escalamiento (arts. 45 y 167 inc. 4° en función del 163 inc. 4°, CP) e imponerle la pena de tres años de prisión en forma de ejecución condicional (art. 26, CP), y también con imposición de las siguientes condiciones obligatorias: a) fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato, y b) abstenerse de usar sustancias estupefacientes y de abusar en el consumo de bebidas alcohólicas (arts. 9, 40, 41 y 27 bis, CP); con las costas del juicio (arts. 550 y 551, CP); debiendo en consecuencia disponerse su inmediata libertad y labrarse el acta respectiva. II) Declarar a C. D. G., de condiciones personales ya relacionadas, coautor responsable del delito de robo calificado por escalamiento (arts. 45 y 167 inc. 4° en función del 163 inc. 4°, CP), no aplicándosele pena en razón de su edad a la fecha de comisión del hecho, debiendo oportunamente remitirse copia autenticada de la presente sentencia al Sr. Juez de Menores en lo Correccional interviniente, a sus efectos (arts. 2 y 4, ley 22278, modificada por ley 22803 y 4, ley 8498). Protocolícese.

Guillermo Lucero Offredi ■