IMPUTABILIDAD

Delito cometido por un mayor y un menor. AGRAVANTE. ART. 41 QUATER , CP. Alcance e interpretación de los vocablos “intervención” y “menores” 1– Si bien la causa en cuestión no arroja mayores complicaciones dadas las conductas activas desplegadas por el mayor y el menor, se hacen consideraciones con relación al art. 41 quater , CP. Así, en lo que concierne a la interpretación del vocablo “mayores” contenido en el artículo, no obstante no ser pacífica la jurisprudencia en tal sentido, la cuestión ha quedado zanjada al considerar como “mayores” a los sujetos de 18 años cumplidos. Del análisis del sistema jurídico penal surge, en virtud de una interpretación sistemática e integral, que cuando la ley penal ha querido referirse a la mayoría de edad, lo ha hecho expresamente (ej.: delito contra la integridad sexual –art.120, CP– al rezar “...en razón de la mayoría de edad del autor...”); incluso nuestro CC, cuando quiere aludir a la mayoría de edad, emplea la frase “mayor de edad” (art.128, 129 y 130, CC). En consecuencia, la ley ha sido clara cuando ha querido distinguir entre “mayoría de edad” y “mayores”. Otro ejemplo nos lo brinda el régimen penal de la minoridad al emplear la frase “...si el imputado fuese mayor de edad...” (art. 8, ley Nº 22278). 2– Con razón se ha expresado que “excluir del universo punitivo a la franja abarcativa de los 18 a los 21 años, implicaría excluir de la pretensión punitiva a personas plenamente imputables y desnaturalizar el sistema establecido en el régimen penal de la minoridad. El fundamento de la responsabilidad penal finca en la comprensión de la criminalidad del acto y la capacidad de dirigir y gobernar las acciones, requisito éste que satisfacen tanto los mayores de 18 años, como los de 21 años, para exponer a los menores de edad que intervienen con ellos a los peligros que la ley intenta evitar”. La Convención de los Derechos del Niño es muy clara: “niño” se es hasta los 18 años y no 21años. 3– El vocablo “intervención” fue elegido por nuestro legislador en la redacción actual de la agravante genérica del art. 41 quater, en reemplazo del término “valerse o servirse de”, que como verbo típico fue utilizado en anteriores proyectos legislativos sobre la materia. Así, el vocablo “servir” significa “...estar sujeto a alguien por cualquier motivo haciendo lo que él quiere o dispone...”. Tal expresión “valerse o servirse de” junto con la locución “intervención”, admitía la interpretación de dos hipótesis distintas: a) la utilización con la finalidad de descargar en el menor la responsabilidad del imputador mayor, y b) la mera intervención de un menor en el hecho. La norma jurídica bajo análisis se satisface por la sola circunstancia –debidamente acreditada– de que un menor tome “parte” en el hecho, sin que a tales fines resulte relevante determinar cuál ha sido la intención del coimputado mayor en liberar su responsabilidad penal en el menor de edad. 4– El texto legal del art. 41 quater , CP, no hace referencia alguna acerca de la necesidad de agregar en el tipo subjetivo un dolo específico por parte del sujeto activo mayor, y el legislador no tuvo intención de insertarlo en la norma. Del espíritu de la ley Nº 25757 y de los antecedentes legislativos surge que la voluntad del legislador ha sido la de proteger exclusivamente a la infancia expuesta en una situación de desamparo e indefensión de los designios inescrupulosos y criminales de los mayores. Esta carga subjetiva –que prima facie no aparece en la redacción de la agravante– y que algunos pretenden exigir al mayor, es decir conocer con certeza si era menor, ha quedado desplazada porque los propios legisladores la desecharon al cambiar los verbos aludidos supra por el término “intervención”. 5– Se considera incluidos dentro del concepto menores de 18 años, la franja compresiva de los primeros días de vida hasta los 18 años de edad no cumplidos, ya que de lo contrario restringir la inclusión sólo a los menores imputables que establece la ley penal –16 años de edad– implicaría reducir al extremo la aplicación de la agravante y desnaturalizar el espíritu de la ley. En efecto, al emplearse el vocablo “intervención” y no “participación”, el legislador ha despejado toda duda respecto de la comunicabilidad de la agravante a los mayores que hubiera intervenido con menores de edad, sean éstos imputables o no por la ley penal. Entonces, la franja que estaría comprendida entre los 10 y 18 años de edad exige una intervención de carácter activa, en el sentido de “tomar parte”. 6– La discusión adquiere validez cuando el menor que “interviene” es menor de diez años, habida cuenta que conforme al art. 921, cc y corr., CC, éstos carecen de discernimiento para los actos ilícitos. No es casualidad por ello que algunos jueces de menores sostengan que no puede aplicárseles medidas correctivas sino tutelares. Cabe preguntarse entonces, ¿puede hablarse de intervención “activa” de un menor que carece de discernimiento? Aclarando que en la ley civil aquella presunción es “ jure et de jure ” y por ello corresponde (respetando todos los criterios de la teoría del delito) la respuesta afirmativa en el sentido de que si, y sólo si, el menor carente de discernimiento de alguna forma actúa, es decir, tiene o despliega en el suceso una presencia o conducta activa y no es actuado o determinado a delinquir, obrando como mero instrumento del agente mayor (piénsese como ejemplo directriz la intervención de un mayor con un bebé de escasos días en un hecho delictuoso). 7– En definitiva, la agravante del art. 41 quater resulta de aplicación cuando: a) el sujeto activo mayor (de 18 años y no 21) haya intervenido con un menor de 18 años de edad no cumplidos a la fecha de comisión del hecho; b) que prima facie no interesa si el mayor actúa “a sabiendas” de la menor edad del menor; c) que en el caso de los menores de diez años debe éste “actuar” y no ser “actuado” para darse la agravante en cuestión. 16124 – C6a. Crim. Cba. 16/9/05. Sentencia Nº 29. “Almada, Luciano Javier y otro pssaa. de Robo Calificado agravado por el art. 41 quater” Córdoba, 16 de setiembre de 2005 1) ¿Existió el hecho y son sus autores penalmente responsables los encartados? 2) En su caso, ¿qué calificación legal es la aplicable? A LA PRIMERA CUESTIÓN El doctor Alberto Eduardo Crucella dijo: I. La pieza acusatoria le endilga a Luciano Javier Almada y a L. E.B., la supuesta comisión del delito de robo calificado reiterado, dos hechos, agravado por el art.41 quater , sólo para el nombrado en primer término, en perjuicio de A.P. y M.P., todo, en concurso real (arts. 166 inc.2, art.41 quater , art. 55, CP). El hecho que fundamenta la pretensión represiva hecha valer por el Ministerio Fiscal, es el siguiente: con fecha 4/5/04, el imputado Luciano Javier Almada, contando con la intervención del menor de 18 años de edad L.E.B. de 17 años de edad, y al menos un sujeto más, aún no individualizado por la instrucción y actualmente prófugo, se dispusieron a cometer delito contra la propiedad. Así las cosas, actuando de común acuerdo y siempre obrando bajo un plan previo se presentaron minutos antes de las 21 en el domicilio de A.P., [...], que circunstancialmente se encontraba sin moradores, oportunidad en la que tras forzar la cerradura perteneciente a la puerta principal de madera y luego de ingresar a la misma se apoderaron ilegítimamente de diversos elementos de propiedad de A.P., a saber [...]. Luego de ello, dichos elementos habrían sido llevados fuera de la vivienda de P. por alguno de los asaltantes, circunstancia esta última que aún no ha podido ser precisada con exactitud, tras lo cual, y mientras los imputados Almada, B. y el sujeto no individualizado se encontraban todavía dentro del predio de la vivienda, arribaron al lugar, conduciendo el rodado de su propiedad, marca Renault 21 [...], M.P., acompañado de su sobrina M.O. y el propietario de la morada, A.P., quien al descender del rodado a los fines de la apertura de la tranquera de ingreso al predio que circunda la casa fue abordado por el imputado L.E.B., quien se hallaba dentro del perímetro de la vivienda, agazapado y en posición de cuchillas y a unos 15 metros aproximadamente de distancia a dicho ingreso, con quien se trabó en lucha y tras caer al piso, tomó unas piedras que arrojó contra el cuerpo de P. impactando una de ellas. Acto seguido, el imputado Luciano Javier Almada, quien portaba un arma de fuego de puno, tipo pistola, presumiblemente del calibre 22, efectuó un disparo en dirección a aquél, que no impactó en su cuerpo, tras lo cual y ante la irrupción –en ese sector del domicilio– del conductor del rodado M.P., quien descendió del mismo en ayuda de su hermano, Almada se le acercó y luego de colocarle el arma de fuego en la sien y gatillar sin que saliera disparo alguno, le solicitó le entregara las llaves del rodado para aplicarle, a continuación y sin mediar palabra alguna, un golpe en la culata de la pistola que portaba en la cabeza, provocándole heridas cortantes en el cuero cabelludo y traumatismo de cráneo. Tras ello, L.E.B., Almada y el tercer sujeto obligaron a que la menor O. descendiera también del auto, lo que cumplió, y así apoderarse ilegítimamente de la billetera propiedad de M.P., con dinero en efectivo y documentación personal, además de su rodado, ya mencionado, en cuyo interior se encontraban seis palos de Golf marca Wolden Bear, guantes de golf de color blanco marca Foot Joy de cuerina con cierre con abrojo, una caja de herramientas de plástico de color negro con manijas de color rojo, una lanza de remolque de cano, un juego de baliza tipo triángulo, un estuche de plástico de color negro con cierre de color rojo con ocho casettes, un estuche de cuero rectangular de color marrón con la inscripción del logo de …, un matafuegos de color rojo de tamaño pequeño, una pinza multiusos de color plateado, un mazo de naipes de cartas españolas y papeles varios. Tras ello, los asaltantes se dieron a la fuga a bordo del automóvil sustraído y los elementos antes mencionados, hacia el oeste, por calle Los Talas; dando cumplimiento el requisito formal del art. 408 inc.1, CPP. II) a. El prevenido Luciano Javier Almada se abstuvo de declarar, por lo que conforme lo peticionara el Ministerio Fiscal, se incorporó su declaración de la faz preparatoria en la cual expresó: “...que niega el hecho intimado, agregando que es su intención de aclarar algunos aspectos de su situación, sin responder a las preguntas que se le formulen. Que en relación al secuestro efectuado en su domicilio particular, de un guante de golf, indica que es de propiedad de su hermano, de nombre Esteban Benjamín Almada, quien trabaja como caddie del golf de Villa Allende, desconociendo por completo quién es el patrón de él...”. Finalmente, en oportunidad de concedérsele la última palabra, expresó que reconocía el hecho tal cual estaba fijado en la pieza acusatoria, agregando que el arma de fuego utilizada se encontraba descargada. b) El prevenido L.E.B. adoptó igual postura por la cual a pedido del Ministerio Fiscal se incorporó sus manifestaciones realizadas en la etapa preparatoria donde había señalado que “....que niega el hecho que se le imputa y se abstiene de seguir prestando declaración....”. III. [ Omissis ]. IV. Adelanto que con la prueba aportada e incorporada al debate tengo por acreditada la existencia histórica del hecho delictivo y la participación penalmente responsable de los encartados Luciano Javier Almada y L.E.B., en las circunstancias de tiempo, lugar y modo de cómo ocurrió el suceso delictivo en cuestión tal cual lo narrara el Ministerio Público Fiscal en su acusación originaria. [...]. Del análisis realizado supra surgen elementos probatorios de suficiente relevancia jurídica para acreditar la existencia material del suceso fáctico y la participación que se les endilga a Luciano Javier Almada y L.E.B., menor de 18 años. Adelanto –como dijera entonces– en afirmar con certeza indubitable que los encartados Almada y el menor B. han tenido una participación penalmente responsable en el mencionado suceso delictivo. En efecto: con fecha 7/5/05 se practicó un “muestreo o recorrido fotográfico” en sede policial (Unidad Judicial de Villa Allende) por los damnificados el Sr. M.P. y el Sr. A.P., quienes previa exhibición de los álbumes fotográficos correspondientes, el primero de los nombrados no logró reconocer ninguna de las fotografías obrantes en los registros de la mencionada dependencia policial, al tiempo que el segundo de los damnificados individualizó a través de la fotografía Nº 521 al prevenido L.E.B. como el sujeto con el cual se trabó en lucha, con la única diferencia de que en la foto aparece un poco más flaco y con el cabello más corto. Doy por válida en consecuencia dicha preliminar medida investigativa toda vez que los prevenidos Almada y B. no revestían aún la calidad de sospechosos ni imputados en el suceso subexamine . Idéntica posición jurisprudencial y desde antiguo sostiene el máximo Tribunal Superior de Justicia de nuestra provincia in re: “Arrascaeta” -Sent. Nº 6- de fecha 18/3/84; “Ceballos” -Sent. Nº 50- de fecha 6/11/96 (síntesis publicada en Mandelli, Adriana T., Doctrina Judicial, p. 472) y en el reciente pronunciamiento in re: “Gudiño, José Luis psa. Robo reiterado” (Sent. N° 47, 7/11/03) al consignar que el denominado muestreo o recorrido fotográfico es una medida inicial de investigación que puede practicar la policía judicial mediante la exhibición de fotografías de sus archivos a las víctimas o testigos de los hechos, a fin de individualizar a los posibles culpables que no estén presentes ni puedan ser habidos, por cuanto la policía tiene atribuciones para realizar toda operación que aconseje la policía científica, cuando hubiere peligro de que cualquier demora comprometa el éxito de la investigación. Con posterioridad y ya en sede judicial, se practicó reconocimiento en rueda de personas por parte del damnificado Sr. M.P. y el Sr. A.P. Así las cosas, respecto del primero de los damnificados nombrados, tanto en este acto definitivo e irreproductible como en el muestreo fotográfico apuntado en el apartado 1., describió previamente y en forma coincidente a Luciano Javier Almada de la siguiente manera “...sujeto masculino, de edad similar que la del anterior pero con la sensación de que sería de edad mayor que la del sujeto descripto anteriormente, contextura física flaco, estatura normal, de 1,70 a 1,75, más flaco que el sujeto anterior, pelo teñido de color rubio, tirando a naranja, corto, flequillo sobre la frente, cara flaca, tez trigueña tirando a más oscuro que el anterior, sin barba ni bigotes...”, arrojando como resultado del desarrollo material del mismo que el damnificado nombrado lo reconociera asertivamente y en forma indubitable “...podría llegar a ser el tercero. Sí, es el tercero de la rueda. Este sujeto fue quien me apunto a mí, me gatilló con el arma de fuego en la cabeza y me pegó con la culata de la misma...”, y al menor L.E.B. de la siguiente manera: “...como un sujeto masculino de unos 17 a 20 años de edad, tenía cara o pinta de ‘pendejo’, es decir de más chico, contextura física robusta, grandote tirando a gordito, estatura normal, cara entre redonda y alargada, tez trigueña, nariz más bien chata, sin barba ni bigotes, pelo corto y ondulado, de color entre castaño oscuro y negro...”, arrojando como resultado del desarrollo material del mismo que el damnificado nombrado no lo reconociera positivamente. Asimismo las bondades del juicio oral permitieron que el damnificado Sr. M.P. indicara sin hesitación alguna al menor L.E.B. como uno de los autores del suceso, no obstante haber reconocido sólo a uno de ellos en el reconocimiento en rueda de personas practicado en sede instructoria. Ahora bien, respecto del damnificado Sr. A.P., tanto en este acto definitivo e irreproductible como en el muestreo fotográfico apuntado en el apartado 1., describió previamente y en forma coincidente a L.E.B. de la siguiente manera “...este sujeto sería de 18 a 20 años de edad, de contextura física robusta, pero más bien gordito, más caderudo, con espalda grande, sería de un metro setenta y cinco a uno con ochenta de estatura, pelo de color oscuro, pelo no muy largo ni corto, medio ondulado, apenas, no muy marcado. Cara más bien cachetona, pero larga, tez trigueña, sin barba ni bigotes y con acné, sin otra seña particular, arrojando como resultado del desarrollo material del mismo que el damnificado lo reconociera en firma directa y si hesitación alguna como “...es el número uno, éste es con quien yo me peleo al momento de ingresar al predio de mi vivienda, lo único (es) que tenía al momento del hecho el pelo un poco más largo, pero es éste. Además, es a quien yo sindiqué al momento de observar el álbum de fotografías que me fue exhibido en la Unidad Judicial de Villa Allende, es el mismo de la fotografía...”, (en el acta aclara que sólo se encuentra en condiciones de reconocer a uno de ellos, es decir, que fue a quien sindicó en el recorrido fotográfico, es decir a B.). Merituando lo precedentemente reseñado, surge que M.P. divisa con notoria claridad al sujeto –Luciano Javier Almada – como el sujeto que le apuntó con el arma de fuego, le gatilló y luego le pegó con la culata, siendo dicha declaración contundente y concluyente de la participación de aquél en el suceso que se le enrostra como uno de los integrantes del grupo de tres personas que cometió el hecho. A.P. es concluyente en su respectivo reconocimiento ante la Fiscalía, de la participación del menor L.E.B. en el mismo, debiendo tenerse presente que, previo a la realización de dicho acto, manifestó que se encontraba en condiciones de reconocer sólo a uno ellos (en referencia a L.E.B.), relato que sirve para considerar junto con el reconocimiento practicado por su hermano M.P. la participación de Almada y el menor B. en el suceso delictivo. Cabe acotar que si bien este Tribunal de juicio en pronunciamientos anteriores ha sostenido in re : “Herrera, Roberto Vicente p.s.a. Robo Calificado” (Sent. -19/7/00-), que la mera sindicación en un reconocimiento practicado en rueda de personas, sin ningún otro elemento que lo avale o contribuya, aunque fuera de manera indiciaria a reforzarlo, es insuficiente para sostener un juicio asertivo de participación en un evento. Este extremo de orfandad probatoria no se asimila al juicio en cuestión. La cita señalada supra no es el caso de autos donde el reconocimiento certero de ambos reconocientes va a encontrar apoyatura en prueba documental directa, esto es, el secuestro de un vehículo marca Renault 21, de color blanco, dominio … de propiedad de M.P. (Acta de fs.5), de un guante de cuero de color blanco, de golf, marca Foot Joy en el domicilio del incoado Almada (Acta fs.17) y tres palos de golf (Acta de fs.72), vehículo y elementos estos que fueron posteriormente reconocidos y entregados al Sr. M.P. en carácter de definitivo (Acta de fs.4-19-29). La prueba documental (incorporada por su lectura) unida al testimonio brindado en audiencia de debate por el Dr. Carlos Alberto Macagno, quien expresó que no puede afirmar con certeza que le haya entregado el guante a su caddie de golf de nombre Esteban, desvirtúa los dichos del testigo Esteban Benjamín Almada –hermano del encartado Almada–, quien en la audiencia de debate refirió que los guantes eran de su propiedad ya que le fueron regalados por su patrón de nombre Carlos Macagno y que tiene varios guantes de golf. Respecto al empleo de un arma de fuego, coincidiendo con los argumentos vertidos por el Sr. Fiscal de Cámara en su alegato, doy por acreditada la utilización de un arma de fuego en forma impropia por parte del prevenido Almada, toda vez que del informe técnico médico suscripto por el Dr. Carlos Eusebio Martínez, ratificado con su testimonio brindado en esta audiencia de debate, se detalla una herida que por su característica y ubicación es idéntica a la referida y descripta por la víctima M.P. con motivo del suceso delictivo. No se pudo acreditar con certeza que el arma de mención se encontraba cargada, ya que del solo testimonio del damnificado A.P. respecto a la producción de disparos, unido a la circunstancia de que el arma no logró ser habida y que gatillada en la cabeza de M.P. no salió disparo alguno, constituyen probanzas que llevan al suscripto a un estado de duda acerca de la operatividad de la misma. Avala lo expuesto también la posición exculpatoria del prevenido Almada, quien en oportunidad de concedérsele la última palabra, reconoce su participación en el hecho descripto en el documento acusatorio, que el arma no anduvo. En resumen: a) Un reconocimiento certero de M.P. respecto del prevenido Luciano Javier Almada –muestreo fotográfico– en sede policial, en sede judicial –reconocimiento judicial– y en el debate –la indicación de los ambos encartados Almada y el menor B–. b) Un reconocimiento certero de A.P. respecto del prevenido L.E.B. –muestreo fotográfico– en sede policial, en sede judicial –reconocimiento judicial–. c) El allanamiento practicado en el domicilio del encartado Almada, en el cual se secuestra un guante de golf, marca Foot Joy de cuerina con cierre con un abrojo correspondiente a la mano izquierda, tamaño ML, unido al secuestro del vehículo marca Renault 21, de color blanco, dominio … de propiedad de M.P. y de tres palos de golf identificado cada uno con un número y marca. d) La sindicación del vehículo y objetos por parte de MP –en sede policial– y su posterior entrega en carácter definitivo. e) La posición exculpatoria asumida por el prevenido Almada en sede instructoria resultó a la postre plenamente desvirtuada por los dichos del Dr. Carlos Macagno, al no poder afirmar con certeza que le haya entregado un guante de golf a su caddie. Reconoce, en oportunidad de concedérsele la última palabra, su participación en el suceso con la salvedad de que el arma no anduvo; este reconocimiento, tal como lo refiere la acusación originaria, es también un llamado en codelincuencia del encartado B. Así, los elementos probatorios no permiten al suscripto afirmar con el grado de certeza positiva requerida en esta etapa del plenario la operatividad del arma de fuego, creando un estado de duda sobre tal requisito, sí que fue utilizada como arma impropia. En consecuencia, la prueba colectada permite tener por acreditado con el grado de certeza requerida en esta etapa procesal la existencia material del suceso en cuestión y la participación de los prevenidos Luciano Javier Almada y L.E.B. –de 17 años de edad– en el mismo. Consecuentemente dejo fijado el hecho del mismo modo que lo ha efectuado el documento requirente, con la salvedad de que sólo puede hablarse de arma utilizada por Almada y cumplo así con el art. 408 inc.3, CPP, en lo referente a los requisitos estructurales de la sentencia. Así contesto esta primera cuestión. A LA SEGUNDA CUESTIÓN El doctor Alberto E. Crucella dijo: Compartiendo el pedido de la Fiscalía entiendo que la conducta desplegada por los encartados Luciano Javier Almada y L.E.B. encuadra en las previsiones legales: del art.166 inc. 2, según ley 25882, CP, es decir como coautores del delito de robo calificado reiterado –dos hechos–, ya que utilizando el encartado Luciano Javier Almada un arma en forma impropia, la cual le fue colocada en la sien al damnificado M.P., gatillada sin que saliera disparo alguno y luego provocarle con dicho objeto una herida cortante en cuero cabelludo y traumatismo de cráneo. Repárese que el mismo P. manifestó que tal lesión le produjo un corte sangrante, y que además este elemento impropio fue visto y señalado por el hermano de A.P., también damnificado. Vale recordar aquí lo dicho por nuestro Alto Cuerpo –Sala Penal– en autos "Galván, José Mateo p.s.a. Robo -Recurso de Casación –Sent. Nº 98 -7/10/04-"(*), quien da por acreditada la utilización de un arma no sólo porque las víctimas vieron las armas, sino que además pudieron percibirlas a través del tacto. Corrobora ello el informe médico obrante a fs.37. Bien señaló el órgano acusador que la circunstancia de no haberse secuestrado dicha arma me impide aplicar la agravante como arma de fuego, al no haberse podido comprobar su operatividad. La circunstancia de no ser habida, unida a la existencia del solo testimonio de A.P. respecto a la producción de disparos y que, gatillada en la cabeza de M.P., no salió disparo alguno, avalan tal postura. Pero por su poder vulnerante (elemento filoso) debe tenerse como arma impropia. Entonces, utilizando el arma despojan a las víctimas M. y A.P. de numerosos objetos de alto valor en el mercado, según cuenta la plataforma fáctica ya reseñada, por lo cual los encartados deben responder como coautores del delito de robo calificado reiterado- dos hechos. Estos hechos deben ser concursados realmente de acuerdo a lo prescripto por el art. 55 de nuestro ordenamiento punitivo. La conducta de Almada es agravada según lo dispone el nuevo art. 41 quater , CP. Si bien la causa en cuestión no arroja mayores complicaciones dadas las conductas activas desplegadas por el mayor y el menor, la ocasión es propicia para dejar sentada mi opinión sobre la nueva norma aludida. Así puedo decir: 1) En lo que concierne a la interpretación del vocablo “mayores” contenido en el art. 41 quater de nuestra ley de fondo, no obstante no ser pacífica la jurisprudencia en tal sentido, la cuestión a mi criterio ha quedado zanjada en considerar como “mayores” a los sujetos de 18 años cumplidos. Del análisis del sistema jurídico penal, surge en virtud de una interpretación sistemática e integral, que cuando la ley penal ha querido referirse a la mayoría de edad, lo ha hecho expresamente (Ej: delito contra la integridad sexual –art.120 CP- al rezar “...en razón de la mayoría de edad del autor...”); incluso nuestro CC cuando quiere aludir a la mayoría de edad emplea la frase “mayor de edad” (art.128, 129 y 130, CC). En consecuencia, la ley ha sido clara cuando ha querido distinguir entre “mayoría de edad” y “mayores”. Otro ejemplo nos lo brinda el régimen penal de la minoridad al emplear la frase “...si el imputado fuese mayor de edad...” (art. 8, ley Nº 22278). Con razón ha expresado el juez de Control Nº 2, Dr. Carlos Zalazar, que excluir del universo punitivo a la franja abarcativa de los 18 a los 21 años, implicaría excluir de la pretensión punitiva a personas plenamente imputables y desnaturalizar el sistema establecido en el régimen penal de la minoridad. Recuerdo al respecto que el fundamento de la responsabilidad penal finca en la comprensión de la criminalidad del acto y la capacidad de dirigir y gobernar las acciones, requisito éste que satisfacen tanto los mayores de 18 años, como los de 21 años, para exponer a los menores de edad que intervienen con ellos a los peligros que la ley intenta evitar. Cabe resaltar en este punto, para evitar confusiones y habida cuenta que algunos fallos de la Capital Federal lo han sostenido como argumento contrario, que la Convención de los Derechos del Niño es muy clara: “niño” se es hasta los 18 años y no 21años. 2) Ahora bien, el vocablo intervención fue elegido por nuestro legislador en la redacción actual de la agravante genérica del art. 41 quater, en reemplazo del término “valerse o servirse de”, que como verbo típico fue utilizado en anteriores proyectos legislativos sobre la materia (Proyecto Hernández-Cortese, Trámite Parlamentario Nº 917 –19/12/91 emplea la voz “...la persona de 18 años o más que se sirviere...”). Similar locución, aunque con diferente propuesta legislativa, el Proyecto Carrió-Fayad elevado a la H. Cámara de Diputados de la Nación (24/501, Expte Nº 3143-D-01) emplea en el art. 10 bis como descripción de la acción típica el vocablo “...interviniere o se valiere o sirviere de éste o determinare a cometerlo...”. Repárese que en trayecto legislativo hasta la sanción definitiva de la ley Nº 25767 el término servirse, valerse o determinare a cometerlo fue reemplazado finalmente por el vocablo intervención como verbo típico. Así, el vocablo servir significa “...estar sujeto a alguien por cualquier motivo haciendo lo que él quiere o dispone...” (Diccionario de la Real Academia Española, XXII Ed., pág. 2056). Tal expresión “valerse o servirse de” junto con la locución “intervención”, admitía la interpretación de dos hipótesis distintas: a) la utilización con la finalidad de descargar en el menor la responsabilidad del imputador mayor, y b) la mera intervención de un menor en el hecho. 3) De tal costado, la norma jurídica bajo análisis se satisface por la sola circunstancia –debidamente acreditada– de que un menor tome “parte” en el hecho, sin que a tales fines resulte relevante determinar cuál ha sido la intención del coimputado mayor en liberar su responsabilidad penal en el menor de edad. Ello principalmente porque el texto legal no hace referencia alguna –teniendo en cuenta el verbo típico empleado– acerca de la necesidad de agregar en el tipo subjetivo un dolo específico por parte del sujeto activo mayor y que el legislador no tuvo intención de insertarlo en la norma. Del espíritu de la ley Nº 25757 y de los antecedentes legislativos surge que la voluntad del legislador ha sido la de proteger exclusivamente a la infancia expuesta en una situación de desamparo e indefensión de los designios inescrupulosos y criminales de los mayores. Esta carga subjetiva –que prima facie no aparece en la redacción de la agravante– y que algunos pretenden exigir al mayor, es decir conocer con certeza si era menor, ha quedado desplazada porque los propios legisladores la desecharon al cambiar los verbos aludidos supra por el término “intervención”. 4) Desde su sanción hasta la fecha y cada vez con mayor intensidad se advierten distintas interpretaciones y enfoques a la voluntad de los legisladores –especialmente en Capital Federal– en la mencionada norma. Esta maratón de opiniones en la cual nadie parece estar de acuerdo con nada y en desacuerdo con todo no hace más que crear inseguridad jurídica y me preocupa mayormente cuando quien habla es un juez, porque por momentos pareciera que en vez de simplificar, se confunde; en vez de aclarar, se oscurece. La interpretación judicial –prudente y medida– no debe poner en boca de los legisladores aquello que no dijeron, ni volver a examinar lo que ellos como representantes del pueblo decidieron como conclusión final, salvo que sea contrario a nuestra Carta Magna. Esto excede el marco interpretativo y como muchas veces, con respecto y siempre teniendo en cuenta “cada ámbito de reserva” de cada uno de los Poderes, he exhortado a los señores legisladores a que estudiaran situaciones específicas no contempladas en la ley y que la sociedad reclamara –hago en esta ocasión mea culpa – porque, insisto, pareciera que queremos poner en boca de ellos lo que no dijeron. Recuérdese entonces las palabras del maestro alemán Claus Roxin, en el sentido de que el intérprete debe argumentar político-criminalmente como el legislador, pero que “...eso no significa que la política criminal dogmática y la legislativa tengan las mismas competencias; dicha hipótesis equipararía al juez con el legislador e infringiría el principio de división de poderes y de legalidad. Por el contrario, la dogmática (incluyendo la sistemática de la teoría general del delito) tiene que ejercer política criminal en el marco de la ley, es decir, dentro de los límites de la interpretación. Por ello, chocan en la interpretación del derecho vigente con dos barreras que ya conocemos: no puede sustituir las concepciones y finalidades del legislador por las suyas; y tampoco puede, allí donde la Parte General rige el límite del tenor literal del principio de legalidad, procurar imponer el fin de la ley en contra de un tenor literal opuesto a ello...”. (Carlos J. Lascano y otros, Lecciones de Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Ed. Advocatus, Ed. 2000, pág.186). No hay duda de que la discusión siempre es válida, que enriquece, pero temo que tantas “interpretaciones” echen por tierra el principal objetivo que tuvo el Parlamento en la invalorable inserción del art .41 quater . Es que lo que quiere protegerse –como adela

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