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En autos, el Tribunal de Familia Nº 1 de La Plata, en lo principal, hizo lugar a la excepción de falta de legitimación planteada por la tutora
1– “Si bien es cierto que, en principio, la cuestión federal debe formularse en la primera oportunidad procesal, de modo de habilitar el pronunciamiento del órgano jurisdiccional, no lo es menos que, atendiendo a la índole de los derechos en juego –la integridad psicofísica del trabajador–y a las particularidades del
2– Las circunstancias del caso en juzgamiento –derecho a la identidad, defensa en juicio– permiten la aplicación de la doctrina aludida. El marco excepcional reconocido por el Alto Tribunal de la Nación está circunscripto a una invocación que tuvo lugar al tiempo de la expresión de agravios y, en nuestro caso, al tiempo de contestar la excepción de falta de legitimación; pero la semejanza de ambos supuestos surge a partir de la índole de los derechos en juego: la integridad psicofísica, la identidad y acceso a la Justicia. Para evitar su frustración, se justifica la posibilidad excepcional de tratar la cuestión constitucional, pese a no haber sido introducido oportunamente. En consecuencia, queda habilitada esta Corte para considerar el planteo de inconstitucionalidad deducido. (Mayoría, Dr. De Lázzari).
3– En cuanto a quiénes están legitimados para ejercer la acción de impugnación de paternidad, cabe recordar que esta Corte, en una situación similar, sostuvo por mayoría que el pretendido progenitor carece de legitimación para ejercer la acción petitoria del reconocimiento de su paternidad respecto de un hijo matrimonial, pues para ello debe (como condición legal: art. 252, CC) iniciar previamente la impugnación del art. 259, para lo cual no está legitimado. En posición minoritaria, estima que la mención de los legitimados activos para impugnar la paternidad que formula el art. 259 –el marido y el hijo–no puede considerarse taxativa. (Mayoría, Dr. De Lázzari).
4– Tampoco existe opinión unánime en doctrina: para los partidarios de limitar la acción impugnatoria, el matrimonio es una institución básica para el desarrollo estable de las relaciones familiares y sociales en donde hay un interés social en conservar. Dentro de este ámbito, otorgar legitimación al progenitor implicaría una intromisión en la vida familiar y controvertiría el art. 8, CDN. En cambio, quienes participan de la opinión contraria, posibilitando la acción de impugnación de la paternidad en supuestos como el que nos ocupa, se valen de la inconveniencia de preservar una familia que no puede asentarse en la verdadera realidad biológica. Y, en un renovado análisis de la materia, a partir de la diferencia ontológica existente entre padre y progenitor, en vista de que aquél contiene una carga sociocultural y jurídica de la que carece este último, otros autores explicitan los parámetros interpretativos del art. 259, CC, de distinto modo.
5– Lo cierto es que en autos, el recurrente ha tachado de inconstitucional el texto normativo preindicado aduciendo que colisiona tanto con preceptos de la Carta Magna (art. 18) como de los Tratados supranacionales que se citan (en especial la Convención de los Derechos del Niño). El suscripto estima impropio que esta sentencia pueda llegar a predicar en abstracto la constitucionalidad o la inconstitucionalidad del art. 259, CC, en orden a la legitimación –o falta de ella– del presunto progenitor para promover la impugnación. Pronunciarse en esas condiciones equivaldría a considerar los textos legales como meras formas lineales, de cuya gramatical interpretación se desprendiese en forma inmediata su sentido. Las cosas no son tan simples. (Mayoría, Dr. De Lázzari).
6– La interpretación de la ley no se reduce a investigar el significado de las palabras de la norma, en el entendimiento de que su concepto estaría inexorablemente predeterminado en ella. La premisa de que todos los supuestos de la vida están contemplados anticipadamente por el orden jurídico es ilusoria. Numerosas normas del ordenamiento exhiben contradicciones o antinomias; se presentan situaciones con múltiple regulación o que trasuntan notoria ambigüedad y también existen lagunas. La incompletitud es rasgo inevitable del sistema. Entonces, en determinados supuestos, es lícita la actividad interpretativa judicial, que más que encontrar el sentido de los textos, procede a atribuirles por sí un sentido, mas no cualquiera arbitrariamente sino precisamente el que corresponde a la situación jurídica involucrada de consuno con los criterios plasmados constitucionalmente, los principios generales y la ponderación de los valores en juego. En ese quehacer se encuadra la inevitable necesidad de realizar distingos, establecer categorías, formular limitaciones o reparos, sobre la base de un meticuloso examen que permita formar exacto juicio. (Mayoría, Dr. De Lázzari).
7– Ninguna conclusión seria podrá obtenerse de la mera y aislada compulsa del art. 259, CC, a la luz de los textos superiores, si no se produce previamente un examen pormenorizado que permita detenerse en las específicas particularidades que trasunta la litis. Lo que en verdad interesa es si en el caso concreto –esto es, en el universo del
8– Frente a la diversidad de intereses en juego –el del marido, de la madre, hijo y presunto progenitor–, es dable destacar que las circunstancias que derivan de las relaciones familiares presentan caracteres especiales por los vínculos que se crean a través de la convivencia y el tiempo transcurrido. Las dos primeras posiciones expuestas en los apartados precedentes no agotan el tema ni dan respuesta a situaciones que en la vida real suceden y que es necesario valorar: cuando la unión entre los cónyuges ha cesado y el estado de hijo matrimonial no concuerda con dicha posesión de estado, la acción que ejerza el presunto progenitor no constituye una intromisión en la vida familiar, pues esta última en los hechos no existe. En cambio, cuando el emplazamiento del hijo matrimonial refleja la continuidad de una relación familiar –enclavada en ambos esposos, en donde el marido cumple el rol paterno–, otorgar al presunto progenitor la legitimación, bajo la sola razón de asentarse en la verdadera realidad biológica, contraría el interés de cada uno de los integrantes del grupo familiar que, individualmente, tienen derecho al respeto de la vida privada y familiar (arts. 11.2, 17 y 19, CADH). (Mayoría, Dr. De Lázzari).
9– Como lo ha señalado Mizrahi, padre no es el progenitor biológico sino aquel que cumple una función como representante de una ley ordenadora de las relaciones familiares; y es precisamente asumiendo esa ley sociológica, que el padre es el promotor de los vínculos donde rige el afecto, permitiendo el equilibrado crecimiento del hijo; el promotor que habilita el acceso de éste a la cultura y da cauce a su normalidad psíquica. Por eso bien se ha dicho que la paternidad anuda un vínculo predominantemente social y cultural, y se asienta en razones de profunda comunicación intelectual y oral, de continuidad personal y de responsabilidad asistencial. Producida, por ende, una clara disociación entre una y otra figura, hace a la salud psíquica y emocional del hijo que la ley privilegie la función parental, en tanto ésta se encuentre suficientemente consolidada. A tenor de los referidos lineamientos es como debe interpretarse la Convención sobre los Derechos del Niño. Cuando este instrumento internacional hace referencia a los “padres”, a las “relaciones familiares” y a la “identidad” (arts. 7, 8, 9), no necesariamente apunta al progenitor del niño, o a los vínculos emergentes de la sangre, o a la pura identidad estática. Incluye también la función paterna que pudo haber desplegado otro sujeto aunque no haya sido el responsable de haber engendrado, a relaciones no nacidas de la naturaleza, y en fin, a la identidad dinámica conformada por los lazos sociales. (Mayoría, Dr. De Lázzari).
10– Con el mismo sentido cabe realizar la exégesis de la ley del niño 26061, que conforme a sus normas exige respetar el “centro de vida” del hijo (arts. 3 inc. f) y su “identidad” (art. 11). Por ello se comparte la posición originaria de Cecilia Grosman, quien distinguiera lo siguiente: “Si el menor goza de la posesión de estado con respecto a su verdadero padre, creemos que correspondería otorgarle la legitimación, para el esclarecimiento de la verdadera paternidad. Si, por el contrario, el niño es tratado como hijo por el marido de la madre, elemento éste que además de construir la presunción legal del nexo biológico, en la generalidad de los casos revela que la familia continúa la convivencia, así creemos que sería más beneficioso para el menor que el derecho proteja esa realidad humana, ya que el carácter matrimonial del hijo no se encontraría amparado por una ficción legal de paternidad sino por una situación de hecho que tiene mayor peso y beneficio para él”. (Mayoría, Dr. De Lázzari).
11– Es que, como bien señala Aída Kemelmajer de Carlucci, es necesario diferenciar el derecho a establecer lazos filiatorios del de conocer el origen biológico, pues como aclara Melaurie –citado por esta autora– en materia de filiación no existe una sola verdad. Tal como lo muestran las expresiones del lenguaje vulgar, hay muchas verdades: la afectiva (verdadero padre es el que ama); la biológica (los lazos sagrados de la sangre); la sociológica (que genera la posesión de estado); la verdad de la voluntad individual (para ser padre o madre es necesario quererlo); la verdad del tiempo (cada nuevo día la paternidad o la maternidad vivida vivifica y refuerza el vínculo; “El derecho humano a conocer el origen biológico y el derecho a establecer vínculos de filiación. A propósito de la decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 13/2/2003, en el caso ‘Odièvre c/ France’”). Huelga agregar que la distinción propuesta resulta más acomodada a los principios y filosofía de la institución de la filiación. Incluso, frente a los reparos de una interpretación flexible. (Mayoría, Dr. De Lázzari).
12– Se comparten las reflexiones de la autora supra expuestas, quien en un tema de adopción señala: “A diferencia de otras figuras jurídicas cuyo norte es la seguridad (hablo por ejemplo de los plazos de prescripción extintiva, de la caducidad sustancial y procesal, de la cosa juzgada y de tantas otras), la adopción tiene justificación y fundamentos en los valores de justicia, solidaridad, paz social. Siendo así, que el interés abstracto del legislador debe ceder excepcionalmente ante el interés concreto que se presenta ante los ojos del juzgador. Si bien en abstracto se trata de un tema de elección de medios, en concreto, el conflicto es de valores: el rechazo de la adopción puede, en el caso, dejar a un niño marginado o, como mínimo, con graves o intolerables perturbaciones. El juez no puede cerrar los ojos a esa realidad cuando la Convención Internacional del Niño, que él, como funcionario público está obligado a respetar, le manda lo contrario. Recuérdese:
13– El recurrente se agravia de la falta de legitimación del progenitor en el ordenamiento interno para reclamar la filiación por ser contraria al ejercicio de los derechos fundamentales, tales como el derecho de identidad (arts. 7 y 8, CDN, el interés del menor (art. 3 de la referida Convención), así como de ocurrir ante un órgano judicial (art. 18, CN). Incluso recalca que el esclarecimiento de una verdad jurídica objetiva referida a la identidad del menor no puede resultar turbada por un exceso ritual manifiesto en la aplicación mecánica de normas procesales, pues ello resultaría lesivo del adecuado servicio de justicia garantizado en el art. 18, CN. Sobre estos cuestionamientos, cabe señalar que un distinto tratamiento en las normas sobre filiación es posible, siempre que procure un equilibrio entre el interés general y los intereses de la persona individual. (Mayoría, Dr. De Lázzari).
14– No se desconoce que la finalidad de alcanzar la concordancia entre la realidad biológica y los vínculos jurídicos emergentes de la filiación ha sido uno de los principales motivos de la reforma implementada en la ley 23264. Incluso que la legitimación tiene relaciones estrechas con el derecho material y con proyecciones de índole constitucional. Sin embargo, existe cierto margen para que los Estados regulen esta materia, donde es factible la ponderación de determinados valores –el estado de familia consolidado en función del interés superior del niño– que justifiquen el cercenamiento de esta investigación. Sobre la base de este presupuesto, el exceso ritual manifiesto, en nuestro caso, es un instituto inaplicable, porque con él se exige a los jueces comprobar las circunstancias de hecho, las que deben ser atendidas respecto de su objetiva verdad, y a la que éstos no pueden renunciar. (Mayoría, Dr. De Lázzari).
15– En definitiva, se trata de garantizar al niño el derecho a la vida familiar, toda vez que el derecho a la identidad también abarca la faz dinámica que determina una justificación razonable y objetiva en el tratamiento de la investigación de la paternidad. En el caso, a partir de las circunstancias fácticas comprobadas, cabe denegar el amparo solicitado y, por lo tanto, no se estima la violación de los derechos invocados. Así, siguiendo esta línea argumental, el recurso debe ser rechazado porque conforme a las constancias de autos no hay posesión de estado ni ningún elemento que demuestre el acercamiento entre el progenitor presunto y la menor. Por las razones expuestas, la aplicación que se ha efectuado en la instancia de origen del art. 259, CC, al caso en cuestión no colisiona con norma constitucional o supralegal alguna. (Mayoría, Dr. De Lázzari).
16– En el presente caso, entra en juego la reglamentación que del derecho a la identidad formula el art. 259, CC (texto según ley 23264) en cuanto dispone que “la acción de impugnación de la paternidad del marido podrá ser ejercida por éste, y por el hijo”. Se regula así de manera diversa la legitimación para los casos de impugnación de paternidad matrimonial que para la extramatrimonial, ya que el art. 263 dispone para esta última que: “El reconocimiento que hagan los padres de los hijos concebidos fuera del matrimonio puede ser impugnado por los propios hijos o por los que tengan interés en hacerlo […]”. Aquí –como fue adelantado– se presenta un tercero (padre presunto) distinto del esposo de la madre (padre matrimonial que reconoció al hijo), impugnando la paternidad del segundo, afirmando que tuvo una relación amorosa con aquélla, de la que nació el menor. Es decir, se trata propiamente de la acción de impugnación de paternidad matrimonial del art. 259, CC. (Mayoría, Dr. Hitters).
17– Distintas variables hermenéuticas se presentan a consecuencia del obstáculo que a pretensiones como la deducida en el
18– El derecho a la identidad tutelado por la Convención sobre los Derechos del Niño, y por nuestra Carta provincial, es una prerrogativa reconocida a los menores y, en términos generales, a todas las personas, para conocer –sin restricciones y entre otras circunstancias– su verdadera filiación biológica. Pero ello no implica que –teniendo en cuenta motivos de orden superior– el legislador esté inhibido para restringir la posibilidad de que ciertos terceros se inmiscuyan en la intimidad e indaguen al respecto. Estamos ante limitaciones a la averiguación no por parte del propio titular del derecho a la identidad (es decir, el hijo), sino de otros. En el caso, el valladar normativo traduce una de las variables alternativas de armonización del mentado derecho en su vinculación con otros de similar linaje (v.gr.: el derecho familiar de las personas a formar y ser parte de una familia). (Mayoría, Dr. Hitters).
19– En este sentido, ha expresado el Máximo Tribunal federal que de la tensión entre el imperativo de asegurar el acceso al conocimiento del vínculo biológico y el de mantener el sosiego y la certeza en los vínculos familiares, conforme a la ponderación efectuada por el Poder Legislativo de la Nación, surge la ampliación al hijo de la legitimación activa en la acción de impugnación de paternidad, consagrada por la reforma de la ley 23264. Por lo que,
20– En otro orden de ideas, corresponde destacar que las ya relatadas circunstancias de este particular caso evidencian que la interpretación a la que se arriba no significa restringir la indagación de la filiación eliminada por delitos aberrantes, como puede ser el secuestro y tráfico de menores, etc. En supuestos como los mencionados, en los que la búsqueda de la verdad por parte de un tercero tiene como antecedente la comisión de un delito gravísimo y no una supuesta “infidelidad doméstica” –como ocurre en el
21– En suma, con relación a la problemática que es materia del
22– Con relación a la hipótesis de autos que motiva el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, y que se centra en la inconstitucionalidad de la falta de legitimación del tercero que alega ser el padre biológico para impugnar la filiación matrimonial, no puede darse una respuesta absoluta, sino que debe analizarse en cada caso concreto. Así, se coincide con la doctora Kemelmajer de Carlucci adhiriendo a una postura ecléctica que no solo valora el dato genético aislado sino que considera como dato relevante la posesión de estado que la niña tiene con relación al padre legal. (Mayoría, Dr. Genoud).
23– La citada jurista sostiene que “determinar si la falta de legitimación para actuar es constitucional o inconstitucional requiere un análisis pormenorizado de las circunstancias del caso entre las cuales cabe tener especialmente en cuenta: a) edad del niño; b) conformación del grupo familiar en que está inserto; c) relaciones familiares fácticas previas”. Sostiene también que si existe posesión de estado entre el niño y el padre legal, “el Estado a través del poder judicial, vendría a interferir en la intimidad familiar, en el derecho a la vida familiar de los demandados, sin tener certeza de que tal modificación respeta el interés superior de la niña, protegida hoy a través de su familia legítima más allá del dato genético que el actor se atribuye (…) Se trata, simplemente, de no ejercer injerencias estatales en la vida íntima y familiar de una persona en formación, priorizar su interés superior real, no abstracto, cuya determinación, por el momento, está en manos de las personas a las cuales la ley atribuye la calidad de padres, y no en la de los jueces…”. (Mayoría, Dr. Genoud).
24– En el caso de autos, la perito concluye que la joven “vive en una familia muy unida y afectuosa, con fuertes lazos entre sus integrantes. Los padres han desempeñado sus funciones con responsabilidad. Posee conocimiento claro sobre su origen biológico, deseando conservar el apellido que tuvo desde su nacimiento, con el que está plenamente identificada, y del que es parte, al igual que sus hermanos”. Como bien se ha señalado, existe al lado de la realidad biológica, “otra verdad que no podrá ser ignorada: la verdad sociológica, cultural y social, que también hace a la identidad de la persona humana (…) La identidad filiatoria, entonces, tiene también una perspectiva dinámica y presupone (…) el arraigo de vínculos paterno–filiales asumidos y recíprocamente aceptados por padre e hijo”. (Mayoría, Dr. Genoud).
25– Por lo supra expuesto, se concluye que en el presente caso la joven tiene un padre al que reconoce como tal y quien cumple con las funciones que de la paternidad se derivan. En cuanto al derecho a la identidad, esta adolescente conoce cuál es su identidad estática y ansía conservar la dinámica. Como lo destaca Kemelmajer de Carlucci, se debe diferenciar el derecho a conocer la verdad biológica del derecho a generar vínculos jurídicos. Estos dos aspectos no necesariamente van de la mano. Buen ejemplo de ello es el instituto de la adopción plena que, sin desconocer el derecho del adoptado a conocer su origen, crea un vínculo jurídico con él. En síntesis, la joven está emplazada como hija matrimonial del marido de su madre y, a su vez, goza de la posesión de estado tanto en relación a su madre como de aquél. Conoce cuál es su verdad y desea preservar los vínculos familiares que en la actualidad le brindan contención y protección. De todas maneras, tiene abierta la acción del art. 259, la que le es concedida en todo tiempo. Mas este es un derecho que podrá ejercer o no. (Mayoría, Dr. Genoud).
26– El pretenso padre biológico carece de legitimación para instar la impugnación de la paternidad matrimonial del marido de la madre de su supuesto hijo, por lo que tampoco la posee para canalizar la acción de reclamación de filiación extramatrimonial respecto de éste (arts. 243, 252, CC). Y en este ámbito, considerando las circunstancias acreditadas en autos, no es posible recibir la impugnación constitucional de la citada norma. Es que la falta de incorporación del pretenso padre biológico entre los legitimados activos para impugnar la paternidad matrimonial lícitamente concebida responde de ordinario a una solución de aceptable política legislativa que tiende a la tutela de la seguridad jurídica a través de la consolidación del estado de familia, que en opinión del legislador constituye el valor más beneficioso para el hijo, especialmente en su etapa formativa, a quien se le permite –atento resultar de su inherencia personal– el conocimiento en todo tiempo de su identidad biológica a través del desplazamiento de una filiación no acorde con el lazo biológico. (Mayoría, Dr. Pettigiani).
27– Por un lado, la taxativa enunciación de los legitimados activos para impugnar la paternidad matrimonial no constituye una regulación discriminatoria referente a la protección de la ley ni viola la garantía constitucional de la igualdad por trato en el goce de los derechos que se reconocen a otros en situaciones que se pretenden similares, pues el principio de igualdad de todas las personas ante la ley no es otra cosa que “el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias”, donde no todo tratamiento jurídico diferente es propiamente discriminatorio, porque no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva a la dignidad humana. Existen ciertas desigualdades de hecho que pueden traducirse en desigualdades justificadas de tratamiento jurídico, que expresen una proporcionada relación entre las diferencias objetivas y los fines de la norma. En este orden de ideas, la situación del padre matrimonial y el presunto padre de un menor no son absolutamente iguales y, por ello, el legislador puede contemplar razonables diferencias. (Mayoría, Dr. Pettigiani).
28– El artículo 259 del Código Civil, que atribuye al marido y no al pretenso progenitor la acción de impugnación de la paternidad matrimonial, suministra al primero la vía legal para destruir una presunción legal –que no pesa, obviamente, sobre quien carece de dicha calidad– a fin de que el sujeto sobre quien opera la presunción tenga la posibilidad de desvirtuar que sea el padre del hijo de su esposa nacido dentro de los términos que fija la ley, desligándose así de las obligaciones de una paternidad que le es ajena. Tampoco constituye la disposición normativa cuestionada una discriminación entre la filiación matrimonial y la extramatrimonial incompatible con la igualdad de efectos a que se refiere el art. 240, 2º párr. CC, pues tal interpretación de la ley no discrimina desde el punto de vista valorativo a los hijos matrimoniales de los extramatrimoniales, cuyos derechos no sufren mengua, ya que ambos poseen legitimación, siendo en cambio razonable respecto a los padres, ya que vincula la distinción con una circunstancia de hecho diferencial como lo es la concepción del hijo durante el matrimonio. No se trata, pues, de una calificación de las filiaciones y no se infringe la equiparación de los efectos que establece el citado art. 240, CC. (Mayoría, Dr. Pettigiani).
29– En estos casos, el derecho a la intimidad del niño queda resguardado con la identidad fa
