HOMICIDIO (Reseña de fallo)

qdom Menor en guarda judicial preadoptiva. Muerte del niño infligida por el guardador. EMOCIÓN VIOLENTA. Configuración. PRUEBA PERICIAL. Pericia psiquiátrica y psicológica. Valoración. PENA. Finalidad. Valoración de las circunstancias. LESIONES LEVES. Absolución. ACCIÓN CIVIL. DAÑO MORAL. Reclamo de la madre biológica y del padre legal de la víctima. Abandono material y moral del niño. Improcedencia del reclamo. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. Improcedencia Relación de causa En la especie, se les atribuyen a los encartados B. W. A. y B. M. J. los siguientes hechos: Primer hecho: En fecha que no puede ser precisada con exactitud, pero presumiblemente en la semana previa al día 27/2/06, en el domicilio donde habitaban los imputados, W. A. B. habría golpeado al menor L. D. F., de ocho años de edad, a quien tenía bajo custodia en guarda judicial preadoptiva –la que había sido otorgada por el juez de Menores de Carlos Paz el 22/12/05- con golpes de puño o algún elemento contundente no determinado por la investigación, y causado varias lesiones, en presencia de su concubina M. J. B., quien consintió pasivamente dicho proceder y omitió deliberadamente intervenir para impedir los castigos y malos tratos, lo que posibilitó que éstos se consumaran, y faltó a su deber de actuar impuesto por su calidad de guardadora judicial del menor. Segundo hecho: Con fecha 27/2/06, en ocasión de regresar W. A. B. a su domicilio, y hallándose en el interior de la vivienda el imputado B. –presumiblemente al encontrar al menor masturbándose–, lo habría golpeado en forma indistinta y por un lapso prolongado ora con sus manos, ora aplicándole puntapiés y ora fustigándolo con una varilla de árbol de aproximadamente 0,50 m. de largo en diferentes partes del cuerpo una y otra vez hasta ocasionarle la muerte. El accionar precedentemente descripto le causó al menor varias lesiones (v.gr. esquimosis en varias partes del cuerpo) siendo la causa eficiente de la muerte el shock hipovolémico irreversible debido a traumatismo abdominal causado por las lesiones. Tercer hecho: habría ocurrido con anterioridad a las 21.30 del día 27/2/06, en circunstancias en que el imputado W. A. B. habría mantenido bajo su esfera de custodia dentro de su domicilio particular, un arma de fuego de uso civil –revólver Dallas, calibre 22 corto–, que se hallaba con cinco proyectiles en su interior, ello sin que le fuera otorgada al encartado W. A. B. la correspondiente autorización para ejercer su tenencia ni hallándose habilitado como legítimo usuario de armas de fuego. La requisitoria fiscal de elevación a juicio y el Auto de elevación a juicio le atribuyen a W. A. B. ser supuesto autor penalmente responsable del delito de lesiones leves reiteradas –dos hechos– en concurso real (arts. 89 y 55, CP), de homicidio simple (art. 79, CP) y de tenencia ilegal de arma de fuego de uso civil (art. 189 bis inc. 2 –primer párrafo–, CP), todo en concurso real (art. 55, CP); y a M. J. B., ser supuesta cómplice primaria del delito de lesiones leves reiteradas –dos hechos– en concurso real (arts. 45 segunda hipótesis, 89 y 55, CP).

Doctrina del fallo 1– En relación con el primer hecho atribuido a los encartados –esto es, las lesiones leves–, cabe señalar que la duda respecto a la existencia de este hecho es total, puesto que la acusación instructoria se basó en indicios completamente anfibológicos, incapaces de soportar el estado apodíctico que requiere una condena. Las dos equimosis que presentaba la víctima en su pierna izquierda pudieron deberse tanto a un “chirlo” dado con la mano abierta, como a un accidente doméstico o a juegos del menor, por lo que en modo alguno puede endilgarse responsabilidad a los encausados en su producción. Tan siquiera se sabe cuándo se produjeron ni por parte de quién.

2– En la especie, la víctima era un niño que debido a su problemática –abandonado por sus padres e institucionalizado desde los dos años– concurría a una escuela diferencial. Los distintos informes psicológicos del menor denotan que presentaba episodios conflictivos y trastornos de conducta, por lo que no es de extrañar que los encartados lo retaran. Además, de la prueba surge que en el escaso tiempo de convivencia con el matrimonio imputado, el menor no fue un niño maltratado y/o castigado.

3– Respecto al segundo hecho endilgado –muerte del niño–, se puede concluir en la autoría del imputado W. B. Ahora bien, la pericia psiquiátrica concluye que el encausado, si bien no padece de insuficiencia o alteración morbosa de sus facultades que le impidan comprender y dirigir sus acciones, ni revela peligrosidad psiquiátrica para sí ni para terceros, habría sufrido un impulso agresivo desproporcionado. Por su parte, la pericia sicológica determinó que al momento de los hechos el encartado habría atravesado un estado de conmoción emocional que habría disminuido la capacidad para comprender y dirigir sus acciones.

4– En relación con el encuadramiento jurídico del segundo hecho atribuido, es importante destacar que tanto el fiscal de Cámara como la querella particular y la defensa coincidieron en peticionar se aplique la figura de homicidio en estado de emoción violenta prevista en el art. 81 inc. 1 “a”, CP. Esto es necesario recalcarlo pues algunos medios de prensa divulgaron opiniones de supuestos operadores judiciales que, escudados en el anonimato y sin haber tomado parte en el juicio, se habrían expresado en contra del empleo de esta atenuante y ocasionado con este actuar irresponsable cierto rechazo en parte de la población del veredicto dictado por el Tribunal. Tales comportamientos le hacen un pobre favor a las instituciones al socavar su ya alicaído prestigio, cuando quienes así habrían opinado no estuvieron presentes en las audiencias y por lo tanto carecían de los elementos de prueba necesarios para emitir una opinión seria.

5– En casos de trascendencia pública “la mirada del juez se deberá posar serena y reflexivamente sobre las pruebas reunidas, prescindiendo más que nunca y como siempre de cualquier elemento extrajurídico –llámese presión, intimidación pública, prejuicios, etc.– que permitan albergar un sentimiento de venganza o revancha que pueda intentar torcer su libre convicción”.

6– Ricardo Núñez sostiene que los requisitos que debe reunir el estado de conmoción anímica que padece una persona que mata a otra, para que sea procedente la atenuante, pueden resumirse en: existencia de estado psíquico de emoción violenta; valoración del estado emocional y vinculación causal entre el estado emocional y el homicidio.

7– El estado psíquico de emoción violenta es una conmoción violenta del ánimo causada por ofensa inferida por la víctima a los sentimientos del victimario, que relajan el pleno gobierno de sus frenos inhibitorios y lo conduce a la acción homicida. Puede traducirse en un estado de furor, ira, irritación, etc. (compatible con un estado emocional que haya ido minando la resistencia del agente y que facilite el impulso emocional frente a causas aparentemente carentes de capacidad para generarlo). Se subraya este párrafo porque en autos, vista aisladamente y fuera de contexto, la masturbación compulsiva del menor –que actuó como detonante en la reacción del encartado–, carece de capacidad para generar esa reacción. No basta el estado emocional sino que sea de tal gravedad y grado que impulse al hecho. No se trata de un caso de inimputabilidad sino de una situación de menor responsabilidad criminal.

8– Respecto a la valoración del estado emocional, corresponde señalar que se refiere a su excusabilidad con arreglo a las circunstancias, que por una u otra razón, aceptada o no por la ética social, justifiquen que el autor se haya emocionado en el grado en que lo estuvo. Esas circunstancias –pregona Núñez– deben ser extrañas al autor y eficientes. Son extrañas cuando no obedecen a la propia manera de ser del autor y no han facilitado a sabiendas las condiciones para que opere. Son eficientes cuando no son fútiles en el contexto, se tendrán en cuenta las reales apreciaciones del autor y no desde un punto de vista objetivo.

9– En relación con el requisito de la vinculación causal entre el estado emocional y el homicidio, cabe precisar que el autor debe matar encontrándose en estado de emoción violenta y no después. Esto supone que en la determinación hacia el atentado y en su ejecución, el impulso emocional haya operado sin solución de continuidad. Aunque no requiere imprescindiblemente que la reacción emocional suceda inmediatamente después.

10– El TSJ ha distinguido las tres exigencias que requiere esta aminoración del castigo, a saber: a) un estado psíquico del autor –conmoción del ánimo del autor–; b) la valoración de ese estado psíquico –violencia de la emoción–; y c) la vinculación de ese estado con la producción del homicidio. También Sebastián Soler desarrolla ampliamente los requisitos exigidos para que proceda le figura penal bajo análisis, los que se pueden resumir en: a) estado de emoción violenta, b) circunstancias excusantes, y c) la valoración de las circunstancias excusantes.

11– Marcelo Roberto Alvero sostiene que “la emoción violenta depende de las circunstancias y de las características personales de cada sujeto, y el juez deberá valorar adecuadamente para determinar si, en efecto, el sujeto sufrió una disminución de sus frenos inhibitorios que le dificultaba la comprensión de su acto”.

12– Se comparte la postura del TSJ Sala Penal (sentada en autos “Risso Patrón”), conforme la cual se sostiene que “...la pericia está destinada a establecer o garantizar la existencia o el valor de una prueba que no se puede advertir o apreciar con seguridad mediante la observación y conocimientos comunes. ...Es que carece de todo sentido convocar al experto para que emita su parecer técnico y luego prescindir de las conclusiones que emita fundado en sus especiales conocimientos científicos... La jurisprudencia, por su parte, ha puesto especial énfasis en requerir suma cautela –so pena de arbitrariedad– al magistrado que pretende apartarse del dictamen pericial. En esta línea, la CSJN ha entendido que "la circunstancia de que sus conclusiones no sean vinculantes no significa que los magistrados puedan apartarse arbitrariamente de ellas, concluyendo de propia autoría y conocimiento conceptos o evaluaciones médicas que el dictamen médico no contiene, porque la desestimación de sus conclusiones debe ser razonable y científicamente fundada" ... "aun cuando el juez posea para el caso particular conocimientos especiales sobre la cuestión que se presenta, no le está permitido prescindir del auxilio del perito”.

13– En autos, la pericia psiquiátrica señala que el encartado sufrió un impulso agresivo desproporcionado respecto del desencadenante que refiere: la masturbación del niño. Por su parte, la pericia psicológica consigna que el imputado está angustiado, acongojado, con sentimientos de remordimiento. En sus conclusiones el dictamen analiza la condición de adoptado del encartado y el shock afectivo que le produjo enterarse de ello mucho tiempo después, de lo que no pudo recuperarse hasta pasado bastante tiempo y cuando su madre adoptiva ya había fallecido. También infiere que el imputado depositó excesivas expectativas en el menor y en el vínculo que con él podía construir, y desestimó o minimizó -quizás por desconocimiento o por su intenso deseo- que este niño traía consigo una historia previa, seguramente conflictiva dado su origen. Concluye la perito que el sujeto no habría actuado desde una actitud psicopática ni de desprecio por la vida ajena, sino desde la descarga impulsiva masiva y la frustración, cuya expresión y nivel de violencia no alcanzó a moderar.

14– En el subexamine , de las testimoniales rendidas surge que el imputado era una persona normal, que se comportaba adecuadamente en sociedad y que no tenía comportamientos inadaptados ni violentos para quienes lo frecuentaban. Su propia pareja afirmó que nunca fue violento, nunca la golpeó ni trató mal, que no entiende lo que hizo, y aclara incluso que sólo una vez le pegó un “chirlo” al menor en la cola, como actitud de corrección. También surge de la prueba colectada y de las constancias del expediente del Juzgado de menores, que entre el imputado y el menor había un vínculo afectivo sincero.

15– Lo ocurrido en autos fue una verdadera tragedia humana. Los imputados soñaron con formar una familia y recibieron al menor para darle el cariño, la contención y la educación de un hijo, que no le dieron sus padres. Empero el encartado ya traía una mochila cargada, quizás con una historia parecida, cuyos fantasmas quiso ahuyentar depositando en el menor sus expectativas, tratando de darle todo lo que seguramente él quiso tener. Sin embargo, el niño no actuaba como él esperaba y esto lo sumió en la frustración y la impotencia pues no lograba revertir ciertas conductas que consideraba negativas, destructivas y que iban en contra de sus expectativas. Habiendo pues idealizado el vínculo con el menor, la desilusión que sobrevino habría ido minando los recursos psicológicos con que contaba, dando pie a una reacción descontrolada y desmedida al momento de los hechos. Todo ello lleva a concluir que el imputado actuó en la emergencia bajo un estado de emoción violenta que las circunstancias hacen excusable.

16– En el sublite , la prueba recogida ha permitido desvirtuar cualquier sospecha de maltrato previo en la persona del menor por parte de los encartados, ya que las lesiones cicatrizadas que el cuerpo del niño presentaba en su espalda (desde la cintura hasta el cuello), en forma de mataduras o quemaduras, fueron las secuelas de una patología –piodermitis– que padeció cuando todavía estaba al cuidado de su madre biológica y de su padre legal. Si bien el imputado registra condena que cumplió en el año 1986, lo fue por delitos contra la propiedad y no contra las personas y éstos no pueden ser tenidos en cuenta conforme lo dispuesto por el art. 51, CP.

17– La pena, siguiendo las enseñanzas de Víctor María Vélez, no puede ser una venganza por el mal causado sino que deberá tener como fundamento y finalidad la prevención y la resocialización, pues ésa es la posición receptada por la Constitución Nacional y los tratados internacionales que la integran (CN, arts. 18 y 75 inc. 22). Expresamente el Pacto de San José de Costa Rica (art. 5 inc. 6) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 10 inc. 3) establecen que la finalidad esencial de la pena es la readaptación social de los condenados.

18– La pena conminada en abstracto para los delitos por los que ha sido responsabilizado el imputado va de un mínimo de un año a un máximo de ocho años de prisión. Esto es así pues si bien la norma que tipifica el homicidio en estado de emoción violenta prevé pena de reclusión de tres a seis años o prisión de uno a tres años, al haberse tornado inaplicable la pena de reclusión a mérito de lo resuelto por la CSJN por aplicación de la ley 24660, la escala queda entonces fijada entre uno a seis años de prisión, a lo que se suman los dos años previstos como máximo para el restante delito endilgado; queda así en definitiva el máximo en ocho años de prisión por aplicación de las reglas del concurso.

19– En favor del acusado se tiene en cuenta que se trata de un hombre trabajador, que no cuenta con antecedentes penales computables y carga con una historia de vida difícil. Asimismo, que nunca deslindó su responsabilidad en el hecho y asumió desde el principio las consecuencias de su acto. En su contra, la naturaleza de la acción, la muerte de otro ser humano –que siempre es gravísima e irreparable–, y que en este caso se ve incrementada pues se trata de un niño. Pero además que se trataba de un niño que traía consigo una vida de carencias y abandono y justamente por tal motivo le había sido entregado al imputado en guarda para adopción, esperando que le diera el cariño y la contención que nunca tuvo, y en lugar de ello encontró la muerte. Por ello no se puede pensar en nada más reprochable que la conducta desplegada por el encartado.

20– El daño moral no es susceptible de prueba directa sino que se infiere presuncionalmente, pues se trata de un padecimiento justamente “moral”, es decir espiritual, anímico, por lo que frente a un hecho que objetivamente tenga capacidad de producir ese tipo de daño, éste se prueba in re ipsa loquitur , sin que sea necesario demostrar cómo se materializó externamente ese malestar anímico o la extensión del sufrimiento padecido como consecuencia del hecho dañoso. Para desentrañar esa cuestión y en atención a las particularidades del caso en que la madre biológica del menor y su padre legal –pues no es su padre biológico– no ejercían la patria potestad por haber incurrido en abandono material y moral de sus hijos, como asimismo haber manifestado reiteradamente su consentimiento para que éstos sean entregados en adopción (arts. 307, 317 y cc., CC; 40 y cc., ley 9053), se debe examinar si existen elementos objetivos que permitan acreditar la existencia de un afecto o sentimiento por parte de los accionantes y por tal motivo tengan derecho a ser resarcidos en sus padecimientos.

21– El examen del expediente sustanciado ante el Juzgado de Menores no sólo no denota amor sino todo lo contrario: absoluta desaprensión y desamor hacia los niños por parte de los actores. Los ahora pretendidos afectados tenían la obligación legal, pero sobre todo afectiva, de ayudarlos a crecer en familia, en un hogar humilde, carenciado, pero contenedor. No lo hicieron así y por desidia u omisión intolerable de los deberes parentales decidieron no luchar por ellos. No se trata de discriminar la pobreza. Pues aun en la peor situación económica, son miles los padres que en nuestro país no rehuyen su derecho-deber de criar, cuidar, alimentar a sus hijos de acuerdo con su mejor o peor situación económica, pero dándoles amor. Es inaceptable justificar el abandono de los hijos alegando no tener condiciones para mantenerlos, sin hacer ningún esfuerzo para revertir la situación y delegando en el Estado esa responsabilidad personalísima.

22– Las constancias del expediente tramitado ante el Juzgado de Menores son más que suficientes para advertir el total desapego y desinterés de los actores civiles para con sus hijos. Las manifestaciones de los accionantes en el sentido de querer recuperar a alguno de sus hijos no son más que simples expresiones vacías de contenido, pues no fueron acompañadas por ningún esfuerzo o sacrificio personal para mejorar la absoluta desatención en la que los tenían. Ésa era su obligación legal y moral. En autos, no existe daño moral alguno que resarcir, por lo que se debe rechazar la acción civil instaurada.

23– Sin perjuicio de lo expresado, hay otras razones que llevan también al rechazo de la acción intentada en contra del Estado provincial. La primera radica en que no existe congruencia entre la instancia de constitución en parte civil y la demanda entablada en el debate. Pues mientras en la primera se cuestiona la falta de controles posteriores a la guarda, en la segunda se cuestionó todo el proceso de entrega en guarda del menor, lo que indudablemente invalida esta nueva pretensión. En segundo lugar, porque de las constancias del expediente de menores no surge omisión o descuido alguno de los órganos estatales intervinientes que justifique se los haga responsables de lo ocurrido; los controles legales se hicieron en debida forma y a tiempo.

24– La alegada falta de control posterior al hecho en cuestión no es tal, pues pocos días antes del trágico suceso se efectuó dicho control, siendo por otra parte que no existía un plazo legal para su realización (art. 39, ley 9053). Resulta hasta chocante que los principales responsables de la suerte trágica que tuvo el menor y de las desventuras sufridas por sus hermanos vengan ahora a reclamar una importante suma de dinero. Al haberse dado por sentado que no hay daño resarcible, la acción intentada contra el gobierno provincial como tercero civilmente responsable no podía prosperar, no obstante lo cual, tampoco existe omisión ni negligencia alguna por parte de sus agentes, lo que también obsta a la admisión del reclamo indemnizatorio.

Resolución 1) Absolver a M. J. B. y a W. A. B., de condiciones personales ya relacionadas, por el hecho que nominado primero y calificado como lesiones leves se les atribuía (CPP, art. 411). 2) Declarar que W. A. B., ya filiado, es autor penalmente responsable de los delitos de homicidio en estado de emoción violenta (segundo hecho) y tenencia ilegal de arma de uso civil (tercer hecho), en concurso real, en los términos de los arts. 45, 81 inc. 1 “a”, 189 bis inc. 2 –primer párrafo– y 55, CP, e imponerle para su tratamiento penitenciario la pena de seis años y seis meses de prisión, con adicionales de ley y costas (arts. 5, 9, 12, 29 inc. 3, 40 y 41, CP; 550 y 551, CPP; art. 1, ley 24660, y art. 1, ley 8878). 3) Rechazar la acción civil instaurada por C. E. P. y R. R. F., con costas.

17355 – C11a Crim. Cba. 26/6/08. Sentencia Nº 16. “B. W. A. y B. M. J. p.ss.aa. Homicidio, etc.” (Expte. B-Nº 144911- año 2007) Dres. Daniel Ernesto Ferrer Vieyra, Graciela María Bordoy y Nereo Héctor Magi &#9632;

HOMICIDIO (Reseña de fallo)

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