HOMICIDIO (Reseña de fallo)

qdom Muerte del delincuente por acción de la víctima o de un tercero. HOMICIDIO CON MOTIVO U OCASIÓN DE ROBO (art. 165, CP). Análisis. “Principio de imputación”. Improcedencia. Disidencia. ROBO CALIFICADO POR USO DE ARMA DE FUEGO. Procedencia Relación de causa Por Sent. N° 16, del 24/5/05, la C8a. Crim. de esta ciudad (Sala Unipersonal a cargo del Dr. Eduardo Caeiro) declaró a Ariel Rafael Aguirre y Carlos Daniel Palacio, coautores del delito de homicidio en ocasión de robo (CP, arts. 45 y 165), y les impuso la pena de 12 y 13 años de prisión respectivamente, más adicionales de ley y costas, con declaración de segunda reincidencia al último de los nombrados (arts. 9, 12, 40, 41, 50, CP y 550 y 551, CPP). Dicho decisorio fue objeto de impugnación tanto por parte del defensor del encartado Palacio, como por la defensora del imputado Aguirre. El primero comparece e interpone recurso de casación canalizando su pretensión a través del motivo sustancial de dicha vía (art. 468 inc. 1, CPP). Considera que el a quo aplica incorrectamente el art. 165, CP, afirmando que la figura penal bajo la cual se debió encuadrar la conducta de su defendido es la establecida en el art. 166 inc. 2, ibid . A su turno, la defensora del imputado Aguirre se agravia del fallo de marras y utiliza también el motivo sustancial del recurso de casación (art. 468 inc. 1, CPP). Al igual que el anterior, la recurrente sostiene que el a quo aplicó erróneamente al caso la figura penal contemplada en el art. 165, CP, cuando, en rigor, el accionar del encartado Aguirre debería haberse subsumido en la figura penal de robo agravado por el empleo de armas, contenido en el art. 166 inc. 2, 1º sup. ibid . Así, en primer lugar considera que el art. 165, CP, exige una acción o intento furtivo con empleo de fuerza en las cosas o violencia en las personas y que con motivo o en ocasión de ello resulte un homicidio. Según el modo en que quedaron fijados los hechos acreditados en la sentencia, afirma que no se puede concluir que se haya producido un homicidio en los términos del art. 79, CP. Puede advertirse que lo que aquí se discute gira en torno a si corresponde la aplicación de la figura penal de homicidio con motivo u ocasión de robo (art. 165, CP), en casos como el analizado, donde en el contexto furtivo violento muere uno de los delincuentes por acciones llevadas a cabo por una de las víctimas o un tercero. En autos, se analizará si los prevenidos Aguirre y Palacio deben responder bajo tal encuadre legal, al haber muerto en el momento del hecho un cómplice de los anteriores –co-imputado Roberto Andrés Ariza–, como consecuencia de los disparos que efectuara Lucas Emiliano Paredes (empleado policial, hijo de las víctimas y quien fuera sobreseído por tal suceso –en el que se encontraba imputado por el delito de homicidio simple en perjuicio del nombrado Ariza–, al determinarse que actuó en legítima defensa). Doctrina del fallo 1– Con arreglo al art. 165, CP, se impondrá reclusión o prisión de diez a veinticinco años “si con motivo u ocasión del robo resultare un homicidio”. La interpretación de esta fórmula, aunque no puede obviar la significación gramatical de las expresiones “motivo” y “ocasión”, debe incluir lo que constituyen principios limitadores de la responsabilidad penal propios del derecho penal liberal, entre los que se encuentra el de la imputación. De tal modo, la interpretación gramatical debe ser complementada con la sistemática, que constituye el instrumento adecuado para la averiguación del sentido y alcance de una disposición legal. (Mayoría, Dra. Tarditti). 2– El principio de imputación se satisface cuando un resultado puede ser atribuido al autor porque materialmente lo causó (acción) o bien porque, debiendo jurídicamente evitarlo y pudiendo hacerlo, nada hizo (omisión impropia). En ambos casos el tipo delictivo opera como seleccionador de la causalidad y de la omisión relevantes. (Mayoría, Dra. Tarditti). 3– En el caso, no es posible adjudicar a los co-autores del robo la calidad de co-autores (directos o mediatos) del homicidio de otro de los cómplices del robo causado por un tercero que obró lícitamente, por acción ni por omisión impropia. Para que pudiese atribuírseles la muerte como consecuencia de una acción de los co-autores del robo, debiera existir entre ambas un nexo de causalidad captado por la descripción del tipo penal. Ese resultado no aparece como la consecuencia de un disparo de arma efectuado por los imputados en el contexto del proceso ejecutivo del robo, sino de la reacción legítima de un familiar de las víctimas al repeler los disparos realizados por aquéllos. (Mayoría, Dra. Tarditti). 4– Los co-imputados del robo pusieron, al perpetrar el robo, una condición para esa reacción legítima y que pudo terminar tanto con la vida de uno como de otro, situación de riesgo común que voluntariamente asumieron y que los colocó fuera de la protección que el sistema legal dispensa a la vida humana. Si no puede retrotraerse el resultado a una acción de los coimputados del robo, el principio de la imputación podría satisfacerse si fuese posible trasladarles la autoría por la muerte causada por quien actuó justificadamente. (Mayoría, Dra. Tarditti). 5– Para que pudiera atribuírseles a los coimputados del robo la muerte del otro cómplice por una omisión, debería previamente aceptarse que la incolumidad de quienes intervenían en el robo integraba la esfera de los bienes que jurídicamente los imputados colocaron en situación de riesgo con sus conductas, de modo tal que se convirtieran en garantes obligados a evitar el resultado letal producido por otro. Esto sólo puede ser válido con relación a los terceros (víctimas o no del robo), a quienes se resguarda en el art. 165 cuando han sido sometidos involuntaria e indebidamente en la situación de riesgo. Mas, desde que el muerto participó en el robo, se expuso voluntariamente al riesgo que para su vida implicaba ese proceder, sin que los otros partícipes adquirieran deberes de resguardo recíprocos. (Mayoría, Dra. Tarditti). 6– En consecuencia, desde que el muerto participó en el robo creó indebidamente una situación de riesgo para su vida y por ello estaba obligado a soportar las consecuencias derivadas de esa situación, que no pueden imputárseles a los otros partícipes que no causaron materialmente su muerte. (Mayoría, Dra. Tarditti). 7– La interpretación que concluye que un hecho de semejantes características –muerte de un cómplice con motivo u ocasión de un robo– debe ser calificado como homicidio con motivo u ocasión de robo, resulta más gravosa para el condenado que aquella que entiende que la misma conducta configura el delito de robo calificado por el uso de armas, desde que la pena conminada para el primero es sensiblemente mayor que la del segundo. (Mayoría, Dra. Blanc G. de Arabel). 8– No puede colegirse que la muerte de uno de los cómplices del robo sea el resultado del accionar de los co-imputados del robo, desde que no es posible establecer un nexo causal por la muerte causada por un tercero que obró lícitamente y los coautores del robo, desde que la violencia ejercida para robar y para cubrir la huida cuando fueron sorprendidos no ha sido la causa de la muerte de uno de los coautores del atraco. (Mayoría, Dra. Blanc G. de Arabel). 9– Respecto de la culpabilidad, en base a las circunstancias que se tiene por probadas no puede atribuirse a los co-imputados del robo un estado de ánimo tendiente a obtener el resultado mortal que se produjo. Es que resulta relevante el dato no controvertido de que el occiso participó en el robo, inició la huida cubriéndose mediante disparos del arma que portaba y exponiéndose al riesgo consiguiente, sin que se pueda erigir a los cómplices en garantes de su vida frente a la probable reacción defensiva y legítima de la víctima o de un tercero. (Mayoría, Dra. Blanc G. de Araebel). 10– Las disímiles posiciones doctrinales y jurisprudenciales a que ha dado lugar la interpretación del art. 165, CP, en el caso de que la muerte de la víctima o de uno de los intervinientes en el atraco o de un tercero sea el fruto de una acción legitimada –como es el caso de la muerte de uno de los ladrones a manos de un policía en legítima defensa– radican, básicamente, en la estructura que se atribuya al delito complejo. Para algunos, si el delito de que se trata es un delito complejo, exige que las infracciones que lo componen concurran materialmente como típicas y sean representativas de un hecho delictivo (típico, antijurídico, culpable y punible en el caso concreto). Por ello cuando el delito de que se trata es uno complejo, como en el caso del delito previsto en el art. 165, CP, se exige la existencia de un “homicidio” con exclusión de los supuestos en que la muerte causada se encuentre justificada. Esa es la posición que fue receptada en su momento por el TSJ de Córdoba. (Minoría, Dra. Cafure de Battistelli). 11– Es, sin embargo, el aspecto subjetivo propio del latrocinio el que justifica el agravamiento de la pena por el resultado letal generado por el robo. Efectivamente, se trata de un delito calificado por el resultado donde lamentablemente la doctrina y jurisprudencia españolas no sirven para su interpretación, pues aunque la fórmula del art. 165 se encontraba ya en el Código de 1886 (art. 187, 1°) y éste proviene de los Códigos españoles, esta legislación no prevé, como nuestro art. 80, inc. 7, la figura del homicidio cometido para facilitar, consumar u ocultar un robo, o para asegurar sus resultados o su impunidad, o por no haber obtenido el resultado propuesto al intentarlo, que limita subjetivamente el ámbito de lo que, entre nosotros, debe entenderse por homicidio con motivo u ocasión del robo. (Minoría, Dra. Cafure de Battistelli). 12– Consecuentemente, la imputación de los delitos calificados por el resultado importa la atribución al autor de un efecto que excede del fin delictuoso que se propuso, en el caso, el robo, pero que, materialmente, acaece en el contexto de la acción del robo, cuando un resultado previsible impone su reproche a título de culpa al autor del robo. Se descarta por ello la tesis de una responsabilidad puramente objetiva. (Minoría, Dra. Cafure de Battistelli). 13– Es verdad que en esos casos (CP, 165) se está ante un delito que contiene y unifica dos infracciones que importan la ofensa a dos bienes jurídicos distintos como son la propiedad, por un lado, como hecho principal, la ofensa a las personas, como resultado por el otro. Pero la fusión de las infracciones “...da nacimiento a una figura delictiva nueva, superior en gravedad a las que la componen, tomadas aisladamente”, que es indivisible y que, de acuerdo con la ubicación en el Código Penal, reconoce al apoderamiento de la cosa ajena como núcleo rector del delito, y la ofensa a las personas como resultado agravante. Se trata de los delitos cualificados por el resultado donde “la especial peligrosidad inherente a determinadas acciones por sí solas ya punibles, conduce a castigarlas con penas sustancialmente mayores cuando el peligro típico que el hecho encierra se realiza en un resultado lesivo”. Estos delitos son tipos caracterizados por una especial combinación de dolo e imprudencia: el delito base doloso (excepcionalmente imprudente) ya es punible por sí solo, mientras que la producción del resultado eleva la penalidad. (Minoría, Dra. Cafure de Battistelli). 14– La unidad delictiva del tipo penal complejo por ofender dos bienes jurídicos, como son la propiedad y la vida de las personas en el supuesto del art. 165, CP, no autoriza a afirmar que se trata de la concurrencia de dos tipos delictivos, el robo y el homicidio doloso o culposo, y que debe excluirse si el homicidio aparece justificado. (Minoría, Dra. Cafure de Battistelli). 15– Está fuera de discusión que el art. 165 se refiere al caso en que el homicidio sea un resultado accidental del robo, siendo éste la razón de su origen (motivado) o la circunstancia que generó la oportunidad de su producción (ocasión). Esto es así porque el autor o coautores del robo se pusieron de acuerdo en llevar a cabo el apoderamiento, no la muerte. La intervención de los partícipes debe acordarse y efectuarse respecto del atentado violento contra la propiedad ajena. La intervención en dicho atentado, después de haber consentido el ejercicio de violencias, responsabiliza por la agravación a los distintos participantes con arreglo a las reglas del art. 45 y ss., CP, aunque la violencia que provocó la muerte deba atribuirse a uno de ellos y los demás no la hayan consentido específicamente. (Minoría, Dra. Cafure de Battistelli). 16– Otro aspecto que está fuera de discusión es que el homicidio del art. 165 es entonces un suceso eventual que altera el designio del ladrón y que resulta o de las violencias físicas que sin ser propias del robo son ejercidas a causa de éste por el ladrón o, en fin, de las violencias desenvueltas por la víctima o terceros a raíz de las violencias del autor, pues la ley, a diferencia de lo que dispone respecto de las lesiones (art. 166. 1°), no requiere que el homicidio sea causado por las violencias ejercidas para realizar el robo, sino –lo que tiene mucho más amplitud– que el homicidio resulte del robo. (Minoría, Dra. Cafure de Battistelli). 17– Cuando la ley utiliza las nociones “con motivo u ocasión” no puede dejarse de lado que, para la lengua, ocasión en su segunda acepción significa “causa o motivo por que se hace o acaece una cosa” (DRAE, 19ª. ed., 1970, 933). A su vez, “motivo” implica, en su tercera acepción, “causa o razón que mueve para una cosa” (Diccionario cit., 899). En esos sentidos han sido utilizadas las nociones que trae para su interpretación el art. 165, CP, de modo que válidamente puede leerse: “si a causa del robo resultare un homicidio”, pues, como puede apreciarse, el significado común a ambos conceptos es “causa”, es decir, lo que se considera como fundamento u origen de algo. Consecuentemente, el robo pasa a ser el fundamento o el origen del homicidio. (Minoría, Dra. Cafure de Battistelli). 18– Cuando se dice homicidio se habla siempre de una muerte injustificada, o sea del delito de homicidio. Parte de la doctrina y la jurisprudencia nacional hace una interpretación comparativa de las distintas figuras que prevén un resultado letal con etiología en otro delito, y afirma que cuando la ley quiere comprender cualquier clase de resultado letal, justificado o no, utiliza la noción “muerte”. (Minoría, Dra. Cafure de Battistelli). 19– El art. 144 ter inc. 2 (incorporado por ley 23097) capta el resultado más grave de privar la vida con la noción muerte, de igual manera que lo hace el art. 85 inc. 2, in fine; 106, 3° párr., 186 inc. 5; 190, 3; 199; 200, 2°. Empero, cabe que sólo en el art. 144 ter. inc. 2, la ley usa la expresión “si con motivo u ocasión se causare la muerte de la víctima”; en este caso el sujeto que se priva de la vida aparece individualizado. En todos los otros supuestos el resultado muerte está conectado con la acción dolosa que despliega el sujeto activo del delito (que obra motivado para conseguir el fin que se propone), y se excluye la muerte causada en ocasión del desarrollo del acto doloso. La utilización por el legislador de la voz “homicidio” en un caso y “muerte” en otro, tiene semánticamente un valor equivalente. (Minoría, Dra. Cafure de Battistelli). 20– Homicidio quiere decir “muerte causada a una persona por otra”, en su primera acepción y en su segunda acepción la lengua acepta que “por lo común” se trata de una “muerte ejecutada ilegítimamente”. Además, no es cierto que la noción muerte siempre significa un efecto letal abarcativo de conductas justificadas, pues basta atender a la regla del art. 124, CP, donde se utiliza la noción muerte, para advertir en forma indiscutible que se trata de un resultado absolutamente injustificado en el caso de que se den los requisitos del tipo de violación. (Minoría, Dra. Cafure de Battistelli). 21–Nada puede ser más importante, a los fines de determinar la razonabilidad de la pena abstracta, que la circunstancia relacionada al peligro o daño que la acción prohibida causará al interés protegido, pues es lo que se tiene en cuenta en la primera fase de la individualización legal de la pena. Si lo que se prevé en el art. 165 es la existencia de un robo más un homicidio, la pena fijada está indicando que si no se entiende que el resultado letal es el eje se violan los principios del sistema, en cuanto a la regulación de pena. (Minoría, Dra. Cafure de Battistelli). 22– El desplazamiento de la figura del art. 165 a la contenida en el art. 166, inc. 2, CP, al entenderse que la muerte justificada no queda atrapada en aquella disposición, muestra la irrazonabilidad con que, en abstracto, vendría a quedar sancionado un apoderamiento ilegítimo con resultado letal. (Minoría, Dra. Cafure de Battistelli). 23– Puede concluirse que si dentro de un contexto de acción violentamente furtiva y como causa de ella resulta la privación de la vida de uno de los ladrones a manos de quien se está defendiendo a sí mismo o defendiendo a la víctima, esa conducta resulta sin duda justificada para quien desenvuelve la acción, pero no lo es para los intervinientes en el atraco. No puede sostenerse la irresponsabilidad del imputado basándola en el hecho de que la muerte de uno de los intervinientes en el ilegítimo desapoderamiento haya sido causada por el policía interviniente, de donde se seguiría la concurrencia en el caso de una “violencia autónoma”, puesto que la violencia del asaltante generó la del guardián del orden que dio por resultado la muerte de aquél. (Minoría, Dra. Cafure de Battistelli). 24– “Aunque resultara muerto el delincuente y no la víctima del despojo, si el homicidio aparece en relación de causalidad adecuada con la violencia que desató el ladrón, es indiferente para la ley que resulte muerta la víctima del despojo, un tercero extraño al hecho, o uno de sus partícipes”. En estos casos el homicidio no aparece como una consecuencia fortuita y casual, puesto que el resultado letal, como consecuencia de la acción delictuosa emprendida de común acuerdo por los imputados y el occiso, es previsible natural y legalmente. (Minoría, Dra. Cafure de Battistelli). 25– El curso causal que comienza con el desarrollo de las maniobras violentas por parte de los acusados y que son las creadoras de la situación de peligro, en cuyo contexto se produce la muerte de una persona, no permite acordar a la acción justificada desenvuelta por el tercero que causó en forma directa la muerte, el carácter de una concausa, que interrumpe el curso causal e impide la atribución del resultado a los causantes de la situación de peligro. En relación con este punto, cabe concluir que el accionar justificado del tercero no excluye la relación causal entre la acción peligrosa desenvuelta y el homicidio acaecido. (Minoría, Dra. Cafure de Battistelli). 26– Entonces, los encartados participaron “en el hecho del autor material en la medida en que lo quisieron (art. 47). Pero la medida de lo que el partícipe quiso no está dada sólo por su dolo directo o indirecto, sino también por su dolo eventual, vale decir, por lo que eventualmente quiso al utilizar a sabiendas medios o proponerse fines peligrosos o susceptibles de implicar la alteración de las modalidades del hecho o de producir la alteración de su gravedad”. (Minoría, Dra. Cafure de Battistelli). 27– En autos, el hecho típico del art. 165 ha tenido concreción toda vez que el robo realizado trajo aparejado como resultado (ocasional) una muerte que (a título de homicidio) le es reprochable a los imputados, por haber causado con sus conductas –junto con un sujeto no individualizado– el escenario, el contexto en que se produjo el robo, siendo posible tal acto por la naturaleza violenta y a mano armada del accionar creado por éstos. Ello no excluye la posibilidad de reconocer al mismo tiempo que, desde el análisis de la conducta observada por el empleado policial, la misma sea justificada. (Minoría, Dra. Cafure de Battistelli). Resolución I) Hacer lugar, por mayoría, a los recursos de casación deducidos por el Dr. Javier Benavente a favor del imputado Carlos Daniel Palacios y por la Dra. Diana Domínguez de Dreller con el patrocinio del Dr. Alejandro Dragotto, a favor del imputado Ariel Rafael Aguirre y, en consecuencia, casar la Sent. N° 16 de fecha 24/5/05 dictada por la C8a. Crim. de esta ciudad en cuanto declara a Ariel Rafael Aguirre y Carlos Daniel Palacio, coautores del delito de homicidio en ocasión de robo (CP, arts. 45 y 165), y les impone la pena de 12 y 13 años de prisión respectivamente, más adicionales de ley y costas, con declaración de segunda reincidencia al último de los nombrados (arts. 9, 12, 40, 41, 50, CP y 550 y 551, CPP). II) En su lugar, declarar a Ariel Rafael Aguirre y Carlos Daniel Palacio, coautores de los delitos de robo calificado por uso de armas y robo calificado por su comisión en lugar poblado y en banda, en concurso ideal (CP, arts. 45, 166, inc. 2, texto según ley N° 20642, 167 inc. 2° y 54), e imponerles, al primero la pena de 8 años de prisión y al restante 9 años de prisión, manteniendo las adicionales de ley y costas (arts. 5, 9, 12, 40, 41, CP, y arts. 412, 550 y 551, CPP) y la declaración de segunda reincidencia en relación a Palacio (CP, art. 50). 17022 – TSJ Sala Penal Cba. 22/8/07. Sentencia Nº 201. Trib. de origen: C8a. Crim. Cba. “Aguirre, Ariel Rafael y Otro p.ss.aa. Robo Calificado,etc. -Recurso de Casación”. Dres. María Esther Cafure de Battistelli, Aída Tarditti y M. de las Mercedes Blanc G. de Arabel &#9632; TEXTO COMPLETO SENTENCIA NUMERO: Doscientos uno En la ciudad de Córdoba, a los veintidós días del mes de agosto de dos mil siete, siendo las doce horas se constituyó en audiencia pública la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, presidida por la señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, con asistencia de las señoras Vocales doctoras Aída Tarditti y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, a fin de dictar sentencia en los autos "Aguirre, Ariel Rafael y Otro pssaa Robo Calificado, Etc. -Recurso de Casación-" (Expte. "A", 32/05), con motivo de los recursos de casación interpuestos por los Dres. Javier Benavente (en representación del imputado Carlos Daniel Palacio) y Diana Domínguez de Dreller –patrocinada por el Dr. Alejandro R. Dragotto- (en representación del imputado Ariel Rafael Aguirre), contra la sentencia número dieciséis de fecha veinticuatro de mayo de dos mil cinco, dictada por la Excma. Cámara Octava de esta ciudad (Sala Unipersonal a cargo del Dr. Eduardo Caeiro). Abierto el acto por la Sra. Presidenta, se informa que las cuestiones a resolver son las siguientes: 1°) ¿ Ha sido erróneamente aplicado el art. 165, CP? 2°) ¿ Qué resolución corresponde dictar? Las Sras. Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dras. María Esther Cafure De Battistelli, Aída Tarditti y María De Las Mercedes Blanc G. De Arabel. A LA PRIMERA CUESTION: La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli dijo: I. Por sentencia n° 16, del 24/5/05, la Cámara Octava en lo Criminal de esta ciudad (Sala Unipersonal a cargo del Dr. Eduardo Caeiro) declaró a Ariel Rafael Aguirre y Carlos Daniel Palacio, coautores del delito de homicidio en ocasión de robo (CP, arts. 45 y 165), y les impuso la pena de doce y trece años de prisión respectivamente, más adicionales de ley y costas, con declaración de segunda reincidencia al último de los nombrados (arts. 9, 12, 40, 41, 50, CP y 550 y 551, CPP) (fs. 481). II. Dicho decisorio, fue objeto de impugnación, tanto por parte del defensor del encartado Palacio (Dr. Javier Benavente), como por la defensora del imputado Aguirre (Dra. Diana Dreller –patrocinada por el Dr. Alejandro R. Dragotto-). II.a. El primero de los nombrados (Dr. Benavente) comparece a fs. 483/487 y e interpone recurso de casación, canalizando su pretensión a través del motivo sustancial de dicha vía (art. 468 inc. 1° del CPP). Considera que el a quo ha aplicado incorrectamente el art. 165 del C.P., afirmando que la figura penal bajo la cual se debió encuadrar la conducta de su defendido es la establecida en el art. 166 inc. 2° ibid. Afirma que no puede atribuírsele al encartado Palacio la muerte de Ariza, la cual fue provocada por el damnificado Paredes. A éste debió imputársele la muerte de Ariza y eventualmente sobreseerlo. Agrega allí “Si el propio estado le atribuyó a Paredes la muerte de Ariza, el mismo Estado no puede hacer una interpretación extensiva de la norma e intentar que la carga punitiva del delito caiga sobre quien no tuvo ninguna participación en la muerte de Ariza”. Previo citar doctrina que entiende avala su postura, considera que para que el art. 165, CP se aplique, debe existir una conducta antijurídica que tipifique la figura del homicidio, lo cual en el caso de autos no ocurrió ya que en la misma causa fue sobreseído Paredes, al considerar que la muerte de Ariza fue una muerte justificada por legítima defensa y no un homicidio, como lo exige el art. 165, CP. Luego de transcribir argumentos brindados por quienes concurrieron a formar mayoría en el precedente “Bustos” (TSJ, Sala Penal, S. n° 29 del 25/6/96), refiere que no hay relación de causalidad entre los disparos que mataron al menor Ariza y el accionar del encartado Palacio. Agrega que Ariza, al igual que Palacio creó con su obrar delictivo una situación de riesgo, por lo cual ninguno era garante de la vida del otro frente a la probable acción defensiva y legítima de una de las víctimas. Palacio, adita, no puso en riesgo la vida de Ariza, el muerto no puede ser comprendido entre inocentes a quienes se les pone en riesgo la vida por el accionar de los delincuentes, sino que fue el propio Ariza, quien en un acto de voluntad propia decide poner en riesgo su vida. Por lo tanto, el accionar peligroso de Palacio lo es solo contra quienes son ajenos al hecho. En base a lo manifestado, considera que al no configurarse el delito por el cual fue condenado Palacio, sino sólo aquél por el cual fue elevada a juicio la causa (art. 166 inc. 2, CP), de acuerdo a las circunstancias del caso y las condiciones personales del imputado, considera que el monto de la pena que se le aplique a su defendido no debe superar los seis años y medio de prisión. II.b. A su turno, la defensora del imputado Ariel Rafael Aguirre, Dra. Diana Domínguez de Dreller, con el patrocinio del Dr. Alejandro R. Dragotto, se agravia del fallo de marras, utilizando también el motivo sustancial del recurso de casación (art. 468 inc. 1, CPP). Al igual que el anterior, la recurrente sostiene que el a quo aplicó erróneamente al caso la figura penal contemplada en el art. 165, CP, cuando el rigor, el accionar del encartado Aguirre, debería haberse subsumido en la figura penal de robo agravado por el empleo de armas, contenido en el art. 166 inc. 2º, 1er. supuesto ibid. Luego de transcribir el hecho tenido por cierto por el tribunal, como asimismo ciertos fundamentos plasmados en el fallo, desarrolla las críticas al mismo. Afirma que basará sus argumentos en lo que dispusiera la mayoría de esta Sala Penal en autos “Bustos” (S. nº 29 del 25/6/96). Así, en primer lugar considera que el art. 165, CP exige una acción o intento furtivo con empleo de fuerza en las cosas o violencia en las personas y que con motivo o en ocasión de ello resulte un homicidio. Atendiéndonos al modo en que quedaron fijados los hechos acreditados en la sentencia, afirma que no podemos concluir que se haya producido un homicidio en los términos del art. 79, CP. Efectivamente, en la sentencia se estableció que Aguirre, Palacio, Ariza y otro sujeto no individualizado ingresaron con fines furtivos al domicilio de Juan Oscar Paredes Zilveti y que allí fueron sorprendidos por el hijo del nombrado –Lucas Paredes, empleado policial-, lo que motivó que el imputado Ariza se diera a la fuga por los techos de la vivienda, cubriendo la huída con disparos del revólver calibre 32 sustraído, produciéndose un intercambio de detonaciones con Lucas Paredes, el cual repelió la agresión y lesionó a Ariza en su abdomen y pierna derecha, para luego perder su vida (Paredes fue finalmente sobreseído por considerarse que actuó en legítima defensa). Hasta allí, afirma, la cuestión fáctica que tiene trascendencia jurídica. Es que el vocablo “homicidio” contenido en la norma, dice, constituye un elemento normativo del tipo penal que debe integrarse con el concepto legal que al respecto prevé el propio ordenamiento sustantivo, el que no puede ser interpretado extensiva ni analógicamente y mucho menos en perjuicio de los imputados para agravar su responsabilidad penal. El principio de máxima taxatividad de la interpretación de la ley penal, afirma, entendido como consecuencia pragmática del principio de legalidad material (CN, art. 19), así lo exige. La solución que se imponía, agrega, es la que desde antaño sustenta la Jurisprudencia de casación, en el sentido que cuando la muerte del partícipe se produce a manos de la víctima del robo, de un tercero o de la autoridad policial y se encuentra justificada, no resulta razonable ni procedente cargársela a los otros partícipes del hecho, ya que el occiso afrontó voluntariamente el riesgo de colocar en peligro su propio bien jurídico, sin que aquellos puedan ser considerados garantes del mismo. Refiere que para que a Aguirre se le pudiera atribuir la muerte del menor Ariza a consecuencia de una acción suya, debería existir entre ambas un nexo de causalidad captado por la descripción del tipo penal. Ese resultado no aparece en el caso en análisis como la consecuencia de un disparo de arma efectuado por el imputado en el proceso ejecutivo del robo, sino de la reacción legítima del policía Lucas Paredes al repeler los disparos efectuados por el propio occiso. Citando el fallo mencionado afirman “... fueron los mismos imputados quienes pusieron la condición para esa reacción legítima, que pudo terminar tanto con la vida de cualquiera de ellos como con la de un tercero inocente, situación de riesgo común que voluntariamente asumieron y que los colocó fuera de la protección que el sistema legal dispensa a la vida humana”. Siguiendo la tesis de la mayoría en el fallo citado, cabe concluir que desde que Ariza asumió participar en el robo, creó indebidamente una situación de riesgo para su vida y por ello estaba obligado a soportar las consecuencias derivadas de esa situación, que no pueden imputársele a otro de los partícipes que no causaron materialmente su muerte ni estaban obligados a evitarla. Culmina expresando que de operarse el cambio de calificación legal propugnado y en consecuencia la disminución de la escala punitiva aplicable (que entiende quedaría reducida a un mínimo de cinco y un máximo de quince años de prisión), teniendo en consideración las pautas de mensuración valoradas en la sentencia, especialmente la juventud del imputado y su carencia de antecedentes penales, considera como justo que la pena que se le imponga al encartado Aguirre sea de seis años de prisión (fs. 488/494). III.1. El hecho que el Sentenciante tuviera por acreditado en la primer cuestión del fallo, es el siguiente: "Con fecha cinco de septiembre de dos mil tres, siendo aproximadamente las veinte horas, en circunstancias en que los imputados Ariel Rafael Aguirre, Carlos Daniel Palacios, Roberto Andrés Ariza –menor de diecisiete años-, acompañados por otro sujeto más, todavía no individualizado por la instrucción, ingresaron al patio de la vivienda ubicada en calle Morcillo n° 1717 de Bº Maipú, Segunda Sección de esta ciudad, donde tras permanecer unos minutos, aprovecharon que el propietario de la vivienda Juan Oscar Paredes Zilveti salió para alimentar a su perra, el imputado Aguirre apuntándolo con la pistola calibre 9 milímetros que no fue habida, lo inmovilizó, mientras que el incoado Carlos Daniel Palacios también lo apuntaba con una pistola marca Bersa, calibre 9 milímetros, matrícula 01579, cargada y operativa y sin autorización legal para portarla y tras amenazas de muerte lo llevaron hasta la cocina de la vivienda, mientras le exigían le entregaran todo el dinero que tenía. En dicho lugar, el incoado Palacios arrojó a Paredes al suelo boca abajo, mientras el incoado Ariel Rafael Aguirre tomó del cuello a Ade

HOMICIDIO (Reseña de fallo)

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