Caracteres. Requisitos del tipo penal. Art. 165, CP. HOMICIDIO CRIMINIS CAUSA. Diferencia
1– Respecto a la relación existente entre las figuras del homicidio criminis causa y el homicidio en ocasión de robo (art. 80 inc. 7 y 165, CP), esta Sala ya ha tenido oportunidad de expedirse sobre el tema. Desde el punto de vista dogmático se discute si los resultados mortales del art. 165, CP, pueden ser reprochados incluyendo o no a muertes dolosas, sólo a resultados culposos o a éstos y los preterintencionales.
2– Está fuera de discusión, por encontrarse ampliamente aceptado, que cuando el art. 80 inc. 7, CP, requiere que para su existencia debe haber en el agente una finalidad, ésta sólo es compatible con el dolo directo. En dogmática, la mayor consecuencia de este reconocimiento es que cuando concurre una circunstancia de esta naturaleza el delito no puede atribuirse a título de dolo eventual. Esta Sala desde remotos antecedentes ha requerido la descripción del comportamiento con la especificación de circunstancias modales claramente reveladoras de sus componentes subjetivos. Se destacó que si se trata de una figura legal que acepta plurales elementos subjetivos, como ocurre con el homicidio criminis causa, se debe individualizar cuál de ellas concurre en el caso concreto.
3– Destacado jurista enseña que en la coexistencia de las figuras del art. 80 inc. 7 y 165, CP, la regla es que corresponden a la primera los casos en los cuales el ladrón ha vinculado ideológicamente el homicidio con el robo, sea como medio para cometerlo, ocultarlo, asegurar sus resultados o su impunidad, sea como manifestación de desprecio. Por el contrario, el art. 165, CP, comprende los homicidios que son el resultado accidental de las violencias ejecutadas con motivo u ocasión del robo. El homicidio es aquí un suceso eventual que altera el designio del ladrón y que resulta de las violencias físicas ejercidas por él para facilitar o cometer el robo o para facilitar su impunidad, o de las violencias desenvueltas por la víctima o terceros a raíz de las violencias del autor, pues la ley, a diferencia de lo que dispone respecto de las lesiones (art. 166 inc. 1), no requiere que el homicidio sea causado por las lesiones ejercidas para realizar el robo, sino –lo que tiene mucha más amplitud– que el homicidio resulte del robo.
4– El tipo del art. 165, CP, es incompatible con la preordenación del homicidio respecto del robo, pero no lo es con el dolo del homicidio simple. Dicha disposición comprende todas las muertes que se originen en el proceso de violencia desatada a raíz de la consumación o tentativa del robo y que no sean preordenadamente dirigidas a preparar, facilitar, consumar, u ocultar el robo ni a asegurar sus resultados o a procurar su impunidad, o la de otro, o por no haber logrado el resultado perseguido. El ámbito de aplicación no se restringe únicamente a las muertes causadas culposamente, sino que también comprende aquellas muertes causadas por la violencia propia del proceso ejecutivo del robo, de sus secuelas posteriores en las que la muerte aparece como un resultado preterintencional, y aun aquellas en que la actitud subjetiva del autor que tiende al robo sea compatible con algunas de las formas de dolo admitidas por el homicidio simple sin que se advierta una conexidad de causa final o impulsiva entre el homicidio y el robo.
5– En autos, si bien es cierto que la conducta del imputado resulta compatible con un obrar doloso, los datos fácticos establecidos en el hecho acreditado no permiten calificarlo como homicidio criminis causa (art. 80 inc. 7, CP), sino como homicidio con motivo de robo (art. 165, CP). No aparece la existencia de un obrar preordenado para lograr un resultado. La conducta del imputado se desenvuelve en un contexto de violencia que motivó la resistencia de la víctima (la que intentó ahorcar al imputado con un cable), tras lo cual extrajo el acusado el arma, le apuntó a la cabeza y le efectuó un disparo que impactó en la frente de la víctima ocasionando su muerte. Tales circunstancias impiden considerar que el acusado actuó con la concreta intención homicida que le endilga la sentencia, esto es, que mató para lograr su impunidad y por no lograr el fin propuesto.
6– La conducta del imputado no estuvo preordenada a matar para lograr algunos de los resultados que prescribe la norma penal, sino que dicha muerte estuvo originada en el proceso de violencia generado por el imputado al atentar contra la propiedad de la víctima y sin que mediara solución de continuidad. No puede sostenerse, como lo señala el a quo, que la portación de arma operativa ya constituye la preordenación exigida por el art. 80 inc. 7, CP. Tal interpretación excluiría la aplicación de las figuras del robo cuando la violencia se tradujera en el uso de arma de fuego. El art. 165, CP, acepta el dolo de homicidio y el obrar para lograr la impunidad. El propósito de lograr la impunidad no se excluye por la situación de inferioridad numérica de la víctima, que siempre se encuentra en condiciones de poder reconocer a sus atacantes.
16370 – TSJ Sala Penal Cba. 11/5/06. Sentencia N° 35. Trib. de origen: CCrim. Econ. Cba. «Romero, Marcos Javier p.s.a. Homicidio Calificado, etc. – Recurso de Casación»
Córdoba, 11 de mayo de 2006
¿Se ha aplicado erróneamente el art. 80 inc. 7º, CP?
La doctora María Esther Cafure de Battistelli dijo:
I. Por sentencia de fecha 17/5/04, la CCrim. Econ. Cba. resolvió, en lo que aquí interesa, «…II. Declarar a Marcos Javier Romero, ya filiado, autor material y penalmente responsable de los delitos de robo y homicido calificado en concurso real (arts. 164, 80 inc. 7 y 55, CP), que le atribuye el AI de elevación a juicio de fs. 313/320, hecho nominado primero, e imponerle para su tratamiento penitenciario la pena de prisión perpetua, accesorias de ley y costas, con arreglo a lo prescripto por los arts. 5, 9, 12, 29 inc. 3, 40, 41, CP, y 412, 550 y 551, CPP. III. Declarar a César Osvaldo Martínez, ya filiado, coautor material y penalmente responsable del delito de homicidio en ocasión de robo agravado por el empleo de arma de fuego (arts. 45, 165 y 41 bis, CP), que le atribuye el AI de elevación a juicio de fs. 313/320 –hecho nominado primero–, e imponerle para su tratamiento penitenciario la pena de 16 años de prisión, accesorias de ley y costas, con arreglo a lo prescripto por los arts. 5, 9, 12, 29 inc. 3, 40 y 41, CP, y 412, 550 y 551, CPP…». II. Contra la sentencia señalada, interpuso recurso de casación el Dr. Julio César Ochoa, por la defensa de Marcos Javier Romero, con el patrocinio letrado del Dr. José I. Cafferata Nores. 1) Al amparo del motivo sustancial de casación (art. 468 inc. 1, CPP), el recurrente cuestiona que en el caso se haya aplicado la figura del art. 80 inc. 7, CP, porque, a su ver, los hechos dados por acreditados luego del juicio configuran el delito previsto en el art. 165 íbid. En efecto, señala que el homicidio agravado a tenor del art. 80 inc. 7, CP, requiere un especial elemento subjetivo: la preordenación del homicidio a otro delito, en este caso, al robo, lo que no surge de la fijación de los hechos de la sentencia. Además, entiende que tampoco surge de la plataforma fáctica de la sentencia, interpretada con arreglo a lo que sostiene Núñez y el TSJ (cita el recurrente a «Aguirre», sentencia del 14/3/00), el designio del autor de asegurar el resultado obtenido y lograr la impunidad para sí y los demás. a) No existió preordenamiento: luego de señalar el marco normativo interpretativo –tal como lo rotula el recurrente– en orden al estado actual de la doctrina y jurisprudencia dominantes sobre los límites de aplicación entre los arts. 80 inc. 7 y 165, CP, aborda el primero de los argumentos que sustenta su agravio: no existió preordenamiento. Así, sobre el tópico considera que de los hechos contenidos en la sentencia no puede extraerse la existencia de la especial situación subjetiva exigida por el art. 80 inc. 7, CP, razón por la cual el hecho acreditado encuentra encuadre en el art. 165 íbid. Explica que las dificultades para distinguir este delito del previsto en el art. 165 se derivan especialmente de los alcances que deben asignarse a la palabra «preordenación», palabra que no por ser usada repetidamente en la doctrina y jurisprudencia, tiene un significado especial en el Diccionario de la Lengua Española, en donde no figura como tal. Por ende, debe construirse su significado mediante la unión del prefijo «pre», con el verbo «ordenar». Citando a Fontán Balestra, considera que la preordenación del homicidio debe ser parte del plan del robo, cuando aquél se lo piensa, de antemano, como medio para prepararlo, para consumarlo, para asegurar sus resultados o para procurar su impunidad. Y debe ser anterior, parte de su planificación. O sea, preordenado. Agrega que la doctrina se ha expresado con claridad sobre el significado de esta última palabra, trayendo a colación un párrafo de la obra de Buompadre (Derecho Penal – Parte Esp. – Delitos contra la propiedad, T. 2, p. 69), de lo cual infiere el recurrente que, para este autor, el art. 80 inc. 7 exige que el homicidio haya estado anticipadamente a la comisión del delito fin en los planes del autor: el homicidio debe integrar deliberadamente el plan anticipado al robo que se intentará, pensando de antemano a su comisión en usarlo como un medio para prepararlo o para consumarlo, o para asegurar sus resultados o para procurar su impunidad. Así lo entiende, expone el quejoso, Vázquez Iruzubieta y Soler. Además, considera que el pensamiento de Sánchez Freytes formula un importante aporte a su argumentación, cuando en el tipo del art. 165 señala: «…la violencia debe ser la antesala de la muerte y ésta puede desplegarse no sólo en el contexto del desapoderamiento, sino también antes para facilitarlo o después para procurar la impunidad». O sea que no siempre que el homicidio se comete para lograr la impunidad será aplicable el art. 80 inc. 7, CP, sino sólo cuando esta finalidad haya sido previamente preordenada. Si así no ocurre, es de aplicación el art. 165, CP. A continuación, el recurrente destaca los siguientes párrafos de la sentencia, relativos a la calificación jurídica: • «…la acción desplegada por el acusado Marcos Javier Romero en el robo que se encuentra con la resistencia de su víctima que lo tenía doblegado físicamente no obstó, gracias a la inmediata intervención de Ramírez y del prófugo, Maximiliano Acosta, a que se consumara el desapoderamiento, quedando precisado que en su conciencia hasta ese momento era la de robar”. De este párrafo, entiende el quejoso que queda claro que el homicidio de la víctima no fue preordenado a la comisión del robo; «para la sentencia, al momento de la consumación del desapoderamiento, la única planificación que existía era la de robar. Lo único preordenado a la comisión del delito fue la acción de desapoderar». • Sin embargo, a continuación, la sentencia señala: «… A partir de ese instante en que es liberado, su intención homicida aparece nítida en la escena y en su consciente, generando en él una acción inmediata, preordenada desde el momento que llevó un arma de fuego, sin duda de su funcionamiento y operatividad, que trasluce su decisión de usarla si fuere necesario, y actuando no sólo para dar muerte sino para asegurar el resultado de lo ilegítimamente obtenido y para asegurar su propia impunidad y la de sus secuaces, hace dos pasos hacia atrás y actúa efectuando el disparo letal…». Estas afirmaciones son las que sustentan la calificación del hecho como homicidio en los términos del art. 80 inc. 7, CP. Y este razonamiento –explica– constituye el centro de su agravio pues aquí es donde se produce la errónea aplicación de la ley sustantiva en el caso. En efecto, a su ver, la violencia posterior al desapoderamiento para procurar la impunidad del autor convierte a éste en un robo del art. 164, CP. Si esa violencia se expresa en un homicidio, el robo simple del art. 164 se convierte en un robo agravado del art. 165, CP. Por consiguiente, sólo habrá homicidio criminis causa si la decisión de matar para procurar la impunidad o para asegurar el resultado del robo era parte de una preordenación anterior a la consumación del robo. La palabra preordenar indica claramente que la dirección en el camino hacia un fin debe haber sido adoptada con anterioridad en el tiempo al inicio de ese camino. Trasladados estos conceptos al art. 80 inc. 7, se advierte que éste, según la doctrina unánime, no se satisface con la mera ordenación adoptada en cualquier momento, en el significado aludido, sino que requiere, además, que esa ordenación se haya adoptado antes de iniciar el camino. Trae a colación una cita de Buompadre: «El homicidio del art. 80 inc. 7 presenta un elemento subjetivo especial (para…) del que carece el delito contra la propiedad. En la figura del robo agravado, la muerte, aunque previsible, representa un suceso que no ha estado anticipadamente en los planes del autor…». Y esto no ocurrió así según la sentencia. Por el contrario, el fallo admite expresamente que Romero, a partir de ese instante en que es liberado, su intención homicida aparece nítida en la escena y en su consciente, generando en él una acción inmediata. Es decir, el juez ubica el nacimiento de la intención homicida no antes del robo sino durante su etapa consumativa, lo que excluye la preordenación exigida por el art. 80 inc. 7, CP. Tampoco considera el recurrente expresiva de preordenación la circunstancia de que la sentencia acepte que Romero «actuando no sólo para dar muerte, sino para asegurar el resultado de lo ilegítimamente obtenido y para asegurar su propia impunidad y la de sus secuaces, hace dos pasos hacia atrás y actúa efectuando el disparo letal…», pues el uso de violencias para lograr tales propósitos son propias del tipo legal básico del robo, previsto en el art. 164 in fine: cuando las violencias ejercitadas con tales fines devienen en homicidio, quedan atrapadas por el art. 165, CP, salvo que la muerte para tales fines haya «estado anticipadamente en los planes del autor», como señala Buompadre. Por otra parte, si bien la sentencia da por sentada esa preordenación, acuerda esa conceptualización a un hecho que no puede encuadrarse en semejante elemento subjetivo del tipo penal del art. 80 inc. 7: el haber llevado un arma de fuego, sin duda de su funcionamiento y operatividad, que trasluce su decisión de usarla si fuere necesario». Entonces conjetura el quejoso que, para la sentencia, llevar un arma de fuego operativa con la decisión de usarla si fuera necesario es la preordenación característica del elemento subjetivo del art. 80 inc. 7. Aquí reside el error, entiende el casacionista, pues para la sentencia el arma de fuego no fue llevada para asegurar el resultado del robo o la impunidad, matando, sino sólo previendo la eventualidad de que en el decurso del desapoderamiento usarla se hiciera necesario a esos fines. Entonces, «el hecho de que la sentencia dé por sentado que Romero al llevar un arma operativa dejó traslucir su decisión de usarla si fuere necesario, significa, por argumento a contrario, que no planeó anticipadamente usarla para matar a la víctima…» (fs.389 vta. del escrito recursivo). Si hubiera planificado matar para robar, se pregunta el casacionista, ¿por qué razón hubiera iniciado el robo introduciéndose al remise sin usar el arma, valiéndose sólo de forcejeos, como acepta la sentencia?; ¿por qué hasta el momento del disparo no habría esgrimido el arma, como acepta la sentencia? Agrega a su vez el recurrente que en otro párrafo la sentencia deja establecido que la resistencia de la víctima desencadenó el homicidio, término que indica por su significado que para el juzgador esta contingencia extrema apareció para el autor como algo no previsto. En estas condiciones, no se aprecia que el ataque materializado contra la integridad física de aquella aparezca conectado en forma final de la manera que lo exige el art. 80 inc. 7, CP. Cita a continuación el quejoso el precedente «Aguirre» (TSJ, S. 12, 14/3/00), y señala que cuando el art. 165, CP, hace referencia al homicidio «con motivo u ocasión del robo», no atrapa meramente un suceso ocurrido en «oportunidad» de la existencia de otro, sino que se piensa que el motivo abarca toda consecuencia directa del otro delito, es decir, otras en las que el apoderamiento impulsa a matar, aunque –obviamente– sin la conexión propia de la figura del art. 80 inc. 7. En este caso, la resistencia de la víctima fue –según la sentencia– desencadenante de su muerte. Ahora bien, a lo expuesto entiende que nada obsta la siguiente frase de la sentencia: «…se descarta in limine la posibilidad de que Romero haya actuado con dolo eventual, lo hizo con dolo directo, como exige la figura».
La figura del art. 165, CP, es también compatible con el dolo directo, acota el recurrente. Es que la existencia de tal elemento intencional no es suficiente de por sí para calificar la conducta de Romero como homicidio criminis causa. Así se ha señalado en el citado precedente del TSJ, cuando se afirma que el ámbito de aplicación del art. 165 no se restringe únicamente a las muertes causadas culposamente, sino que también comprende aquellas muertes causadas por la violencia propia del proceso ejecutivo del robo, de sus secuelas posteriores en las que la muerte aparece como un resultado preterintencional. b) Los hechos fijados no importan la intención de asegurar el resultado obtenido y lograr la impunidad para sí y los demás: Expone el recurrente que la sentencia le asigna a la conducta de Romero objetivos, conceptos que, por ser elementos normativos del tipo penal, son factibles de ser mal aplicados a los que la sentencia dio por acreditados, lo que permite su examen por el motivo sustancial de casación. Destaca en primer término el siguiente párrafo de la sentencia: «…ya habiendo consumado el desapoderamiento y vencida la resistencia opuesta por la víctima Ortiz, con la ayuda de Ramírez y Acosta y liberado de la sujeción a que estaba sometido, con el claro designio de asegurar el resultado obtenido y lograr la impunidad para sí y los demás, ejecuta el disparo mortal, existiendo en su ánimo el preordenamiento de la muerte a la finalidad posdelictiva…». Entonces, si la sentencia da por sentado que el desapoderamiento se había ya consumado y la resistencia de la víctima se había ya vencido por obra de los cómplices, no era necesario matar para asegurar el resultado obtenido, pues el robo ya estaba consumado y la resistencia posible de la víctima, aniquilada; «no era necesario asegurar lo que ya estaba asegurado pues el resultado del delito ya estaba asegurado» concluye el quejoso. Aclara a continuación que para una mejor comprensión de su argumento, lo expondrá mediante preguntas y respuestas respetando los hechos fijados por la sentencia: 1-¿Romero, mató para asegurar el resultado de su delito? Considera el quejoso que no, porque cuando mata, el desapoderamiento estaba no sólo consumado sino también asegurado, por haberse despejado, según la sentencia «la posibilidad de resistencia al autor por parte de la víctima», expresado esto en la actitud de la víctima, que ya había cedido «en el intento de protección de sus bienes», en razón de su imposibilidad de reacción, ya que «eran tres contra uno». Si según la sentencia no existía peligro de resistencia de la víctima, que ya había cedido en su resistencia originaria y culminado con la resistencia opuesta, naturalmente era innecesario asegurarse de que la víctima pudiera poner en peligro o evitar con su conducta que Romero y sus cómplices pudieran disfrutar del resultado del robo. Afirma entonces que de los hechos acreditados en la sentencia surge la inexistencia del designio de matar para lograr la impunidad para sí y los demás. Es que no era necesario matar para lograr la impunidad para sí y los demás cómplices ya que, como surge de otro pasaje de la sentencia, había quedado «despejada la posibilidad de resistencia a aquel por parte de la víctima y cesado el intento de protección de sus bienes al culminar con la resistencia opuesta». 2- ¿Romero mató para asegurar su impunidad y las de sus cómplices? Responde el quejoso que no, pues, según la sentencia, no sólo estaba despejada la posibilidad de resistencia por parte de la víctima, ya que se le había aplicado un fuerte golpe con un ladrillo en la espalda que hace ceder el intento de protección de sus bienes y culminar con la resistencia opuesta y consumado el desapoderamiento, sino que, además, a esa altura del desenlace, la reacción de la víctima era imposible «ya que eran tres contra uno». c) La duda en materia de interpretación y aplicación del derecho penal: Reconoce el recurrente que el dirimir si el hecho atribuido a Romero debe encuadrarse en el art. 80 inc. 7 ó en el 165 es una tarea sumamente difícil, conclusión que comparte la doctrina. De allí que si la Sala llegase a estar en duda respecto a la voluntad de la ley, la duda deberá favorecer al imputado recurrente, lo que se traducirá en el reencuadramiento del caso en la figura más beneficiosa del art. 165, CP. Cita doctrina que acepta la posibilidad de la aplicación del principio in dubio pro reo a la aplicación de la ley penal. De consiguiente, peticiona que, si hubiese duda con relación a este punto, la misma sea resuelta en favor del imputado, encuadrando su conducta en el art. 165, CP. III.1. Las circunstancias fácticas que dio por acreditadas el tribunal, en lo que aquí interesa, son las siguientes: «…El día 30/3/03, Maximiliano Acosta o Ceballos, César Osvaldo Ramírez y Marcos Javier Romero acordaron cometer un delito contra la propiedad munidos de sendas armas de fuego; en tal designio aproximadamente a la hora 23.18 solicitaron a una persona de sexo femenino no individualizada por la instrucción que realizara la llamada a la Empresa de Remises ‘Granados Car’ pidiendo el envío de un móvil a calle Santiago Temple N° 161, departamento 3 de B° Nueva Córdoba de esta Capital, para un viaje, habiendo recaído tal designación en el móvil N° 145, un Fiat Duna dominio AEG-971, el que era conducido por Marcelo Oscar Ortiz. Al arribar el remise al lugar indicado, Marcos Javier Romero (a) «Rulo», salió de un pasillo y ascendió al móvil por la puerta del acompañante y mediante el uso de violencia física, consistente en forcejeos, desapoderó a Ortiz de los elementos que portaba consigo, a saber…; esto desencadenó la reacción de Ortiz, quien se trabó en lucha con Romero, la que se inició en el interior del auto prosiguiendo luego fuera de éste; durante la misma, Ortiz rodeó el cuello del «Rulo» Romero con el cable del radio del auto, intentando ahorcarlo, momento en que se hacen presentes Maximiliano Acosta o Ceballos y César Osvaldo Ramírez desde el mismo pasillo que el nombrado, donde se mantenían ocultos observando la acción descripta, recibiendo el llamado de ayuda de su cómplice que les gritaba «Matalo, pegale un tiro», reaccionando el prófugo Maximiliano Acosta o Cevallos, quien tomando un ladrillo allí existente, procedió a golpear al remisero en la espalda, logrando que Ortiz soltara al «Rulo» Romero, quien en ese momento y con intención homicida y para asegurar el producto del ilícito y lograr impunidad para sí y los demás, se dio vuelta y con un arma de fuego, la que aún no ha sido habida por la instrucción, pero que sería de un calibre chico y que hasta ese momento no había sido esgrimida, y dando unos pasos hacia atrás, apuntó a la cabeza del remisero efectuando un disparo que impactó en la frente del remisero Ortiz, cayendo al suelo, y seguidamente los tres se dan a la fuga por el mismo pasillo en que arribaron al lugar. Asimismo, en un momento no determinado, antes de la partida, uno de los tres, utilizando fuerza en el equipo de radio estéreo, intentaron apoderarse del mismo, no logrando su cometido. Producto del hecho relatado, Ortiz sufrió las siguientes lesiones:…, lesiones por las que recibió atención médica del servicio de emergencia EMI, quienes lo trasladaron al Hospital de Urgencias donde se prosiguió con su atención hasta la hora 5.55 del día 31/3/03, en que falleció Marcelo Oscar Ortiz…». 2. Al momento de calificar legalmente su conducta, el sentenciante puntualizó, en lo que aquí interesa, lo siguiente: «…La acción desplegada por el acusado Marcos Javier Romero en el robo que se encuentra con la resistencia de su víctima que lo tenía doblegado físicamente, no obstó, gracias a la inmediata intervención de Ramírez y del prófugo, Maximiliano Acosta, a que se consumara el desapoderamiento, quedando precisado que en su conciencia hasta ese momento era la de robar. A partir de ese instante, en que es liberado, su intención homicida aparece nítida en la escena y en su consciente, generando en él una acción inmediata, preordenada desde el momento en que llevó un arma de fuego, sin duda de su funcionamiento y operatividad, que trasluce su decisión de usarla si fuere necesario, y actuando no sólo para dar muerte sino para asegurar el resultado de lo ilegítimamente obtenido y para asegurar su propia impunidad y la de sus secuaces, hace dos pasos hacia atrás y actúa efectuando el disparo letal, dirigido con pulso firme y seguro, con clara intencionalidad de asegurarse el resultado, a la frente de su víctima, quien cae desplomado al suelo. Esta acción ilustra claramente que sabía lo que hacía y que actuó con intención y voluntad en la ejecución –dolo directo–, debiendo sumar que a esa altura del desenlace, su vida ya no corría peligro alguno dada la imposibilidad de reacción de su víctima, ya que eran tres contra uno. Descarto la figura propiciada por el Sr. representante del Ministerio Público de “homicidio en ocasión de robo”, para Marcos Javier Romero, prevista y reprimida por el art. 165, CP, por los argumentos expuestos precedentemente…». IV.1. El problema a resolver en la presente impugnación estriba en brindar el correcto encuadre jurídico al hecho atribuido a Marcos Javier Romero. Concretamente, debe indagarse si resulta adecuado haber subsumido su conducta, como lo hizo el a quo, en el delito de homicidio criminis causa (art. 80 inc. 7, CP), o si –por el contrario– dicho suceso debe ser encuadrado en la figura de homicidio en ocasión de robo (art. 165, CP). 2. A manera de aclaración preliminar, corresponde enfatizar que una vez declarada abierta la competencia por la vía del motivo sustancial de casación, este Tribunal tiene la potestad para brindar la solución jurídica adecuada del caso bajo examen, aun valiéndose de argumentos distintos de los esgrimidos por los impugnantes, siempre que deje incólumes los hechos fijados por el Tribunal a quo en la sentencia de mérito y no se viole la prohibición de la reformatio in peius –arts. 456 y 479, CPP– (TSJ, Sala Penal, «Nardi», S. N° 88, 19/10/00; «Cuello», S. N° 39, 10/5/01; «González», S. N° 66, 27/7/01; «Sársfield Novillo c/ Croce», S. N° 100, 2/11/01; «Angioletti», S. N° 122, 27/12/01 –entre otros–, cfr. Núñez, Ricardo C., Código Procesal Penal, Lerner, Cba., 1986, p. 484, nota 2). 3. Ahora bien, con respecto a la relación existente entre las figuras del homicidio criminis causa y el homicidio en ocasión de robo (art. 80 inc. 7 y 165, CP), esta Sala ya ha tenido oportunidad de expedirse recientemente en autos «Aguirre» (S. Nº 12, 14/3/00 ) y «Caro» (S. 22, 19/4/04). Por lo tanto, resulta oportuno reiterar los conceptos allí vertidos. Desde el punto de vista dogmático, se discute si los resultados mortales del art. 165 pueden ser reprochados incluyendo o no a muertes dolosas, sólo a resultados culposos o a éstos y los preterintencionales (Cfr. Breglia Arias y Gauna, Código Penal y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Bs. As., Astrea, 1985, p. 552 a 557; Laje Anaya-Gavier, Notas al Derecho Penal Argentino, t. II, Parte Especial, Ed. Lerner, l995, p. 312; Cuaderno de Doctrina y Jurisprudencia Penal: «La jurisprudencia de la Suprema Corte de Buenos Aires, en relación al homicidio en ocasión de robo» por Leonardo Gabriel Pittevia, Año IV. Nº 8, Ed. Ad-Hoc, Bs. As. 1998, p. 667). Lo que está fuera de discusión, por encontrarse ampliamente aceptado, es que cuando el art. 80 inc. 7 requiere que para su existencia debe existir en el agente una finalidad, la misma sólo es compatible con el dolo directo. En dogmática, la mayor consecuencia de este reconocimiento es que cuando concurre una circunstancia de esta naturaleza el delito no puede atribuirse a título de dolo eventual (Núñez, Ricardo C., Manual de Derecho Penal, parte general, 4ª. edición actualizada por Roberto Spinka y F. González, 1999, p. 189; Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, t. 2, p. 104, t. 4, p. 258, Ed. Tea, Bs. As., 1983; Bacigalupo, Enrique, Manual de Derecho Penal, Ed. Temis, Bogotá, 1998, p. 114; Vidal, Humberto, Derecho Penal Argentino, parte general, Ed. Advocatus, Córdoba, 1994, p. 123 y ss., para quien «estos elementos sirven, frecuentemente para agravar la culpabilidad»; Fontán Balestra, Carlos, Tratado de Derecho Penal, t. II, parte general, 2ª. edición, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1990, pp. 53 y 264; Zaffaroni, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal, Parte General, 6ª. ed., Ed. Ediar, Bs. As., p. 420). En igual sentido, esta Sala desde remotos antecedentes (todos ellos analizados desde el ángulo del motivo formal del recurso de casación) ha requerido la descripción del comportamiento con la especificación de circunstancias modales claramente reveladoras de sus componentes subjetivos (TSJ, Sala Penal, «Galíndez», S. 1, 8/2/91; «Ferreyra», S. 71, 11/9/98). En esta última se destacó que, si se trata de una figura legal que acepta plurales elementos subjetivos, como ocurre con el homicidio criminis causa, se debe individualizar cuál de ellas concurre en el caso concreto. (Así también en «Pomilio», S. 9, 19/8/82; «Céliz», S. 12, 11/5/93; «Giménez», S. 7, 26/2/98). Sentado entonces que la figura aplicada por el tribunal requiere un elemento subjetivo cuya ausencia determina el desplazamiento del tipo, corresponde analizar, si conforme las circunstancias del caso, el resultado mortal se compadece con los extremos del delito por el cual Romero viene condenado. En la coexistencia de las figuras del art. 80 inc. 7 y 165, CP, enseña Núñez, la regla es que corresponden a la primera los casos en los cuales el ladrón ha vinculado ideológicamente el homicidio con el robo, sea como medio para cometerlo, ocultarlo, asegurar sus resultados o su impunidad, sea como manifestación de desprecio. Por el contrario –continúa–, el art. 165 comprende los homicidios que son el resultado accidental de las violencias ejecutadas con motivo u ocasión del robo. El homicidio es aquí un suceso eventual que altera el designio del ladrón y que resulta de las violencias físicas ejercidas por él para facilitar o cometer el robo o para facilitar su impunidad, o de las violencias desenvueltas por la víctima o terceros a raíz de las violencias del autor, pues la ley, a diferencia de lo que dispone respecto de las lesiones (art. 166 inc. 1), no requiere que el homicidio sea causado por las lesiones ejercidas para realizar el robo, sino, lo que tiene mucha más amplitud, que el homicidio resulte del robo. El tipo del art. 165 es incompatible con la preordenación del homicidio respecto del robo, pero no lo es con el dolo del homicidio simple (Núñez, Ricardo C., Tratado de Derecho Penal, t. IV, 229 a 231, Ed. Lerner, Bs. As., 1978). Se señala –como ya se advirtiera– que dicha disposición comprende todas las muertes que se originen en el proceso de violencia desatada a raíz de la consumación o tentativa del robo y que no sean preordenadamente dirigidas a preparar, facilitar, consumar u ocultar el robo ni a asegurar sus resultados o a procurar su impunidad, o la de otro, o por no haber logrado el resultado perseguido. Por ello, el ámbito de aplicación no se restringe únicamente a las muertes causadas culposamente, sino que también comprende aquellas muertes causadas por la violencia propia del proceso ejecutivo del robo, de sus secuelas posteriores en las que la muerte aparece como un resultado preterintencional (Soler, Sebastián, ob. cit., t. 4, p. 258/259, bajo la forma de responsabilidad culposa), y au
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