HOMICIDIO

HOMICIDIO EN AGRESIÓN. Configuración. Ausencia de concausa en la producción de la muerte. ROBO. Hurto calamitoso descartado. FALSO TESTIMONIO. Declaración testimonial vertida en “causa propia”. Inexistencia de responsabilidad penal 1– El hecho, tal cual quedó fijado por el tribunal (art. 408, inc. 3, CPP), tipifica la figura del homicidio en agresión (art. 95, CP). Se trata de agresión y no de riña porque la víctima, en el momento de ser golpeado por los tres encartados junto a otros, estaba tirado en el piso y desvanecido, esto es, en una situación de absoluta indefensión. En autos concurren todos los requisitos que permiten la aplicación del art. 95, CP, a saber: a) Resultado mortal: la muerte de la víctima derivó de la dura golpiza que recibió de los acusados, siendo el resultado muerte el que consuma este delito, que se presenta como un homicidio atenuado en cuanto a su pena. b) No individualización del autor de la muerte: no se sabe quién de los agresores causó la muerte. Unos golpearon en partes vitales de la víctima y otros no, desconociéndose quién lo hizo en cada zona. c) Individualización de los autores de violencias sobre el ofendido: este recaudo también luce acreditado en autos, porque el tribunal concluyó que los tres encartados ejercieron violencia sobre la víctima y que no fueron los únicos en hacerlo.

2– La pretensión de derivar toda la responsabilidad por el hecho en el hospital o en la propia víctima por haber sido remiso a dejarse atender, no puede aceptarse. Lo trascendente es que la relación de causalidad no fue interrumpida, pues la golpiza, que afectó una parte vital de la víctima –como resulta su cerebro–, tenía potencionalidad para cegar su vida al margen de las circunstancias invocadas por la defensa; por lo que no puede hablarse con propiedad de la existencia de una concausa que opere en beneficio de la situación legal de los encartados.

3– Nuestro Máximo Tribunal ha entendido que “La omisión de un tratamiento médico adecuado, con relación a la lesión inferida por el arma, no se transforma en una causa autónoma que excluya la responsabilidad del autor por el homicidio. Para la procedencia de la concausa se requiere que el factor desencadenante de la muerte sea extraño a la acción inicial del agente. No constituyen resultados atribuibles a condiciones concomitantes independientes ni las modalidades o complicaciones propias del curso causal desenvuelto por el agente, ni las modalidades o complicaciones del curso causal no evitadas por la omisión de un tratamiento adecuado del mismo, ni incluso la conducta inadecuada de la propia víctima”.

4– En el caso, uno de los imputados cometió además el delito de robo (art. 164, CP), porque luego de propinar en compañía de otros la salvaje golpiza, cuando la víctima estaba desvanecida en el piso le sustrajo la ropa que tenía puesta. Se descarta la aplicación de la figura del hurto calamitoso (art. 163, inc. 2º, CP), porque el estado de indefensión del damnificado fue provocado con la ayuda del imputado. Esto es, no se trata de un tercero que aprovecha un circunstancial percance de la víctima para despoderarla de alguna cosa, sino que es el mismo imputado quien causa ese estado, junto a otros, y sin perjuicio de que el designio de apoderarse de las ropas haya nacido espontáneamente luego de intervenir en la golpiza.

5– La Fiscalía de Cámara pidió la remisión de antecedentes por falso testimonio contra una testigo (art. 275, CP). Si bien resultó evidente que al declarar ésta ocultó su conocimiento de los hechos, se da respecto a ella una situación muy especial que merece ser contemplada. Concretamente, fue mencionada como interviniente en la golpiza propinada a su ex–novio, luego fallecido, pero es sabido que no comete falso testimonio el testigo que depone en causa propia, pues nadie puede ser obligado a declarar, aunque sea como testigo, en un proceso en que se juzga un hecho delictivo en el cual se le atribuye haber participado.

15.562 - CCrim. y Corr. San Francisco. 8/7/04. Sentencia N° 70. “Martínez, Damián Luciano; Stessen, Leandro Gastón y Berón, Cristian Martín p.ss.aa. de Homicidio calificado por alevosía y Hurto en concurso real”

San Francisco, 8 de julio de 2004

1) ¿El hecho material existió y son los imputados sus autores responsables? 2) En su caso, ¿qué calificación legal corresponde? 3) ¿Cuál es la sanción penal aplicable?

A LA PRIMERA CUESTIÓN

El doctor Claudio M. Requena dijo:

I) La acusación: La requisitoria fiscal les atribuye a los imputados Damián Luciano Martínez, Leandro Gastón Stessen y Cristian Martín Berón, junto a otros, ser presuntos coautores de los delitos de homicidio calificado por alevosía y hurto, en concurso real (art. 80 inc. 2º,162 y 55, CP), en perjuicio de Claudio José Lescano. El hecho fue relatado de la siguiente manera (art. 408, inc. 1º, CPP): “Sin poder precisar lugar y fecha, pero antes del 19/10/02, los imputados “Caino” Ricardo Bautista Medrano, “Pepo” Damián Luciano Martínez, “Mapa” Leandro Gastón Stessen, “Cuquina” Cristian Martín Berón y Lucas Omar Berón habrían convenido esperar la oportunidad para darle muerte a Claudio José Lescano. El sábado 19/10/02 alrededor de las 5 hs. cuando finalizaba el baile en Bomberos de San Francisco, sito en calle Garibaldi entre Independencia y Cabrera, de la ciudad de San Francisco, provincia de Cba., los imputados Martínez Damián Luciano, Cristian Martín Berón, Leandro Gastón Stessen, junto a otros jóvenes, entre ellos Jorge Pablo Luna alias “Jetón”, se habrían ubicado en la vereda de la acera de enfrente a la puerta principal del salón bailable de Bomberos, a la espera de que saliera Claudio José Lescano alias Tatu (no pudiendo determinar dónde se habría ubicado Ricardo Medrano). Cuando Claudio salió del salón persiguiendo a Susana Medrano y Antonella Quinteros, habrían estado atentos a sus movimientos, al extremo de que, cuando Claudio (siempre persiguiendo a Susana y Antonella) doblaba la esquina de Garibaldi y Cabrera, ochava noroeste, se habrían acercado a él, Ricardo Medrano y juntamente con Luciano Damián Martínez, Leandro Gastón Stessen, Cristian Martín Berón y Lucas Omar Berón; entre los cinco le habrían propinado golpes en el cuerpo a Lescano Claudio José, hasta hacerle perder el equilibrio y la conciencia. Una vez tendido en el suelo, ya desmayado o desvanecido, sobre el asfalto, con la cabeza junto al cordón cuneta de la calle Cabrera (ochava noroeste) casi llegando a la calle Garibaldi de la ciudad de San Francisco, Ricardo Bautista Medrano, Damián Luciano Martínez, Leandro Gastón Stessen, Cristian Martín Berón y otros jóvenes habrían continuado propinándole fuertes puntapiés en el cuerpo y cabeza de Lescano, mientras se encontraba inconsciente e imposibilitado de defenderse. Todo ello a pesar de las advertencias efectuadas por Antonella Dalila Quinteros y Jorge Pablo Luna, presentes en el lugar, que gritaban que cesaran de pegarle porque lo podían matar. Antes de alejarse del lugar, los imputados le habrían quitado a la víctima la gorra, el buzo y las zapatillas. Posteriormente el mismo Pepo Damián Luciano Martínez le habría devuelto al hermano del fallecido, Marcelo Lescano, la gorra y el buzo que Claudio Lescano llevaba puestos la noche que lo atacaron. A causa de los golpes recibidos, Claudio José Lescano fallece en el Hospital J. B. Iturraspe de San Francisco, el 21/10/02 aproximadamente a las dos horas, por traumatismo cerrado craneoencefálico con hemorragia subdural y hematoma intra parenquimatoso y/o hemorragia intracerebral tardía, producto de los golpes que los imputados habrían propinado a la víctima”. II) Declaración de los imputados: [omissis]. III) Testigos que declararon en el debate: [omissis]. IV) Prueba incorporada por su lectura: [omissis] V) Valoración de la prueba: a) Comprobación de la muerte de Claudio José Lescano y sus causas: La muerte de Claudio José Lescano se acredita con la partida de defunción confeccionada por el Registro Civil de nuestra ciudad, donde se informa que el deceso ocurrió el día 21/10/02, a las 2.00 hs. En cuanto a la causa del óbito, en la mencionada partida se indica traumatismo de cráneo, explicación que fue ampliada en la autopsia practicada por el médico forense Dr. Mario Vignolo –el día 21/10/02–, donde se arribó a las siguientes conclusiones: “La muerte de Claudio José Lescano se debió a traumatismo cerrado craneoencefálico el cual produjo una hemorragia subdural y un hematoma intraparenquimatoso. Existen dos posibilidades de mecanismo por el cual se formó el hematoma. a) Una hemorragia lenta y progresiva que se fue instalando en el parénquima formando el hematoma intraparenquimatoso hasta el enclavamiento. b) La ocurrencia de una hemorragia intracerebral tardía lo cual ocurre entre un 8 y 20% de los traumatismos luego de 48 hs. de ocurrido el trauma, generalmente sin síntomas iniciales siendo la etiología o trastornos de la coagulación o alteraciones de los capilares inducidos por el traumatismo los cuales al recibir un aumento de presión se romperían dando lugar a una hemorragia tardía. Esta última hipótesis es la que más se condice, ya que el edema cerebral que observamos no es tan importante, lo que impresiona como reciente siendo más difícil que tenga una evolución de 48 hs. Estos hematomas muchas veces se forman por la confluencia de hemorragias más pequeñas y no por una hemorragia cataclísmica salvo que la ruptura del vaso previamente lesionado sea de importante tamaño y expontánea”. Los defensores de los imputados adujeron que la causa de la muerte no está suficientemente demostrada, atento la poca entidad que le atribuyen a las lesiones fruto de la golpiza, el alcoholismo que presentaba la víctima y la mala atención médica que –sostienen– recibiera en el hospital local, donde fue internado y externado sin recibir el cuidado necesario, lo que habría posibilitado una recaída en su propio domicilio. Pero las apreciaciones de las enfermeras Mansilla y Videla sobre el aspecto físico que presentaba Lescano, por ser sólo superficiales, pierden valor frente a lo expuesto por el Dr. Vignolo, quien explicó que al retirar el cuero cabelludo de la víctima constató una serie de lesiones en su cráneo, las que produjeron la hemorragia que a la postre le causó la muerte. Por otra parte, la pretensión de la defensa de derivar toda la responsabilidad por el hecho en el hospital o en la propia víctima por haber sido remiso a dejarse atender, no puede aceptarse. Lo trascendente es que la relación de causalidad no fue interrumpida, pues la golpiza, que afectó una parte vital de la víctima, como resulta su cerebro, tenía potencionalidad para cegar su vida al margen de las circunstancias invocadas por la defensa; por lo que no puede hablarse con propiedad de la existencia de una concausa que opere en beneficio de la situación legal de los encartados. Así lo entiende nuestro TSJ: “La omisión de un tratamiento médico adecuado, con relación a la lesión inferida por el arma, no se transforma en una causa autónoma que excluya la responsabilidad del autor por el homicidio. Para la procedencia de la concausa se requiere que el factor desencadenante de la muerte sea extraño a la acción inicial del agente. No constituyen resultados atribuibles a condiciones concomitantes independientes: ni las modalidades o complicaciones propias del curso causal desenvuelto por el agente; ni las modalidades o complicaciones del curso causal no evitadas por la omisión de un tratamiento adecuado del mismo, ni incluso la conducta inadecuada de la propia víctima (TSJ, Sala Penal, autos “Gómez Alejandro o Alejandro Gradin p.s.a. Homicidio simple–Recurso de casación”, Sent. Nº40, 8/8/97, Semanario Jurídico Nº1995, T.78, 1998–A, pág. 669). Ese, además, es el criterio que sigue la CSJN, pues afirma que: “para la procedencia de la llamada concausa se requiere que el factor desencadenante de la muerte sea extraño a la acción inicial del agente” (Fallos: 210:969, causa “Marcos Bilandrich”, del 30/4/48; citada en el voto del Dr. Hugo N. Cataldi, T. Oral Crim. Nº 14, 1/3/00, “Flores Martínez, Mauricio O.”, Suplemento de Jurisprudencia Penal de La Ley, 4/5/01, p. 16 y ss.). b) Existencia material del hecho y culpabilidad de los imputados: Tanto el fiscal de Cámara como los defensores sostienen que existen dos testigos presenciales, Antonella Quinteros y Susana Medrano; por lo tanto, la reconstrucción de lo sucedido debería hacerse a partir de sus declaraciones, en especial la de Antonella, porque la Medrano incurrió en sugestivas omisiones que motivaron a la Fiscalía de Cámara a pedir que se remitan sus antecedentes por falso testimonio. En concreto, de los dichos de Antonella Quinteros surge que la noche del 18 al 19 de octubre de 2002 concurrió al baile que se realizaba en el salón de Bomberos Voluntarios de esta ciudad en compañía de Susana Medrano y otras amigas. Durante el baile, Claudio Lescano molestaba a Susana. Contó que ésta había estado de novia con Lescano y donde la veía él la molestaba; Lescano la agarraba para hablarle y ella lo esquivaba; las discusiones entre ellos eran violentas. Luego dijo que cuando salían del baile, Lescano las abraza a ambas, interviniendo el hermano de Susana, Ricardo Bautista “Caíno” Medrano, quien le dice que las suelte y que no sea “callo”, pero Lescano continúa siguiéndolos cuando caminaban hacia el sur por la vereda que está al frente de Bomberos. Cuando llegaban a la esquina de Cabrera y Garibaldi, se dan vuelta y lo ven que se pone a discutir con Caíno. Cree que ahí no se golpean. En ese momento viene un chico y le aplica una trompada de adelante a Claudio. Esta persona salió de atrás de ellas, en sentido inverso a Bomberos, y le pega en la cara a Lescano. En ese instante, Claudio quiere salir corriendo y se choca una parte de su pecho con una columna amarilla y cae sobre la calle de espaldas. Entonces, otros chicos le comienzan a pegar patadas, pero el primero le dio en el mentón cuando se estaba levantando, desvaneciéndose cuando recibe ese golpe. Lescano quedó en cuclillas y ahí le empezaron a pegar patadas en el cuerpo, cara, en todas partes, muchas, y eran como cuatro, cinco o seis los que pegaban; eran varios. Al único que identificó de los que le pegaban fue al “Caíno” Medrano, y los otros no sabe porque ella miraba a los pies. Le impresionó mucho ver cómo le pegaban. Los golpes eran patadas, Lescano no se podía defender. Ella les dijo que lo dejaran porque lo iban a matar. Después del hecho, sus amigos le decían que los que habían pegado eran el “Mapa” y el “Pepo”, no recordando que hayan identificado a otros. Luego se fueron con Susana a buscar la moto que estaba por Perú y de ahí a su casa, recordando que Caíno estaba como asustado. Luego de esto no hablaron ni se vieron más con Susana ni con “Caíno”. En cuanto al rol cumplido por Susana Medrano, dijo no estar segura si también pegaba, pero cree que eran todos hombres los que aplicaban las patadas. Que cuando ella dijo déjenlo que lo van a matar, Susana respondía que siempre le hizo la vida imposible. Y cuando ella lo tomaba de atrás a Caíno, Susana decía dejalo que me hizo la vida imposible. En cuanto a la identificación de los que golpearon a la víctima cuando ésta estaba indefensa en el piso, ya dije que Antonella Quinteros señaló al imputado prófugo Ricardo Bautista “Caíno” Medrano. En cuanto a los demás, se tejieron múltiples conjeturas, y muchos jóvenes fueron sospechados de tal conducta. Pero la información que se necesitaba se logró por medio del relato que hizo otro testigo presencial, Jorge Pablo “Jetón” Luna, a varias personas, entre ellas David Quinteros, Jorge Basualdo y Edilia Martínez. Luna, al declarar en la causa, pretendió ocultar todo lo que había visto, pero incurrió en contradicciones notorias que obligaron al Ministerio Fiscal a pedir la remisión de sus antecedentes por falso testimonio. Así, por ejemplo, negó haber estado junto a los imputados en el baile o saliendo del mismo, pero fue visto por la testigo Rosa Ermelinda Sosa saliendo del baile detrás de Martínez. Luego negó haber contado a nadie quiénes habían golpeado a Lescano, pero distintas personas reconstruyeron sus palabras, primero David Quinteros y Jorge Basualdo, a quienes expresó que los tres imputados habían golpeado a Lescano en el piso. Luego, habló con la madre del imputado Pepo Martínez, Edilia Martínez, quien dijo: “... Unos días después una noche el Jetón Luna me trajo dos atados de cigarrillos a mi casa y yo lo hice pasar y el Jetón me contó lo que había contado esa noche a Yanina mía. También me dijo que la novia de Tatú estaba como loca y le pegaba con el zapato al Tatú y la otra chica la tironeaba para llevársela y la novia estaba como loca y no se quería ir, le seguía pegando. El Jetón se llama Jorge porque me acuerdo que le llamé un día y tuve que decirle varias veces: ché, Jorge, Jorge, por qué no dijiste la verdad. El Jetón me dijo que unos días después de muerto el Tatú, el Quinteros lo quiso hacer hablar y “él les dijo lo que había visto” pero ellos agregaron que fue el Pepo, pero el Jetón me dijo que él le dijo a Quinteros que le pegaron el Mapa, el Cuquina, la novia del Tatú que le decía te voy a matar hijo de puta y le pegaba con la mano y los zapatos y la otra chica lo tironeaba para sacarla y no podía sacarla de lo enojada que estaba la novia del tatú con el tatú”. Declaración que en la parte transcripta puede valorarse plenamente por constar la advertencia de la facultad de abstenerse a declarar por el parentesco y por ser dichos directamente recibidos de Luna. En lo demás, es lógico que la madre de Martínez haya tratado de eliminar del relato de Luna a su hijo. Otra cosa que llamó la atención fue la actitud de Luna en el debate, en todo momento se mostró inseguro y cabizbajo, dando la impresión de querer que los imputados, por ser sus amigos, no resultaran perjudicados con su testimonio. En síntesis, Luna, lo que vio por estar junto a los encartados es que luego del incidente de Susana Medrano con Claudio Lescano y después con su hermano, Caíno Medrano, un grupo formado por jóvenes de la 202 viviendas lo corren a Lescano y le ponen la traba, cayendo y pegando en el poste amarillo de la esquina. Ya en el suelo, lo golpean el Pepo Martínez, el Mapa Stessen y el Cuquino Berón, entre otros. Como todos los testigos mencionaban a los imputados Pepo Martínez y Mapa Stessen, el defensor de Berón dijo que su cliente no formaba parte del grupo. Pero habiéndole dado el suscripto ya pleno valor a los dichos de Luna vertidos ante terceras personas, donde sí identificó a Cristian Martín “Cuquino” Berón (también conocido como “Cuquina” o “Berón chico” para diferenciarlo de su hermano Lucas Omar Berón, también imputado inicialmente) como uno de los que agredieron a Lescano, su intervención queda acreditada. A todo ello se agrega que la víctima, luego de la golpiza, sufrió la sustracción de su ropa. Y al enterarse su hermano, Marcelo Lescano, que habían sido los de las 202 viviendas, al día siguiente fue a ese barrio a buscar a Pepo Martínez, a quien encuentra con el buzo y la gorra de Claudio puestos, quien se saca las prendas, le pide perdón y se las devuelve (ver declaración de Marcelo Lescano de fs. 16/17 y 32, incorporada al debate de acuerdo a lo previsto por el art. 397, inc. 2º, CPP). La defensa técnica de Martínez dijo que sólo se cuenta con los dichos del hermano de Lescano frente a la negativa de su cliente. Pero ya estando acreditado que Martínez fue uno de los que golpearon a Claudio Lescano, y habiendo muchos testigos visto a la víctima sin parte de sus ropas (p.ej., la enfermera Mansilla), el relato de Marcelo Lescano resulta absolutamente coherente, y máxime que durante su declaración en ningún momento demostró animadversión hacia los acusados, a los que dijo no conocer, salvo, justamente, a Pepo Martínez, del que dijo que era amigo. VI) Determinacion del hecho por el tribunal: A los fines previstos en el art. 408, inc. 3º CPP, tengo al hecho por sucedido de la siguiente manera: En la noche del viernes 18/10/02, Susana Beatriz Medrano, Antonella Dalila Quinteros y otras amigas concurren al baile que se realizaba en Bomberos Voluntarios de esta ciudad. Durante la reunión, Claudio José “Tatú” Lescano molestaba a Susana –su ex novia–, como acostumbraba hacerlo. Al finalizar el baile, siendo alrededor de las 5.00, y cuando las jóvenes salían, Lescano las abraza a ambas, interviniendo el hermano de Susana, Ricardo Bautista “Caíno” Medrano, quien le dice que las suelte y que no sea “callo”, pero Lescano continúa siguiéndolos cuando caminaban hacia el sur por Bv. Garibaldi, por la vereda que está al frente de Bomberos. Cuando llegan a la esquina de Cabrera y Garibaldi, se dan vuelta y lo ven que se pone a discutir con Caíno. En ese momento, un joven le aplica una trompada en la cara a Lescano. En ese instante, Lescano quiere salir corriendo y se choca una parte de su pecho con una columna amarilla que indica prohibido estacionar y que está en la esquina, cayendo sobre la calle de espaldas. Y cuando se estaba levantando, recibe una patada en el mentón, desvaneciéndose. Al quedar tirado en la calle, los imputados Damián Luciano Martínez, Leandro Gastón Stessen y Cristian Martín Berón, además de otras personas no debidamente individualizadas o que están pendientes de juzgamiento, comienzan a darle patadas en distintas partes de su cuerpo, como ser en la cabeza, en la boca, en el tórax, etc. Finalmente, Martínez le sustrae a Lescano el buzo y la gorra que tenía puestos, huyendo todos los agresores del lugar. De inmediato acude una ambulancia que traslada a la víctima hasta el Hospital local, donde el paciente, que estaba consciente, resiste su internación. Ante ello, es llevado a su domicilio por su padre, para reingresar al Hospital en la tarde del día domingo por continuar desmejorando, para finalmente fallecer a las 2.00 del lunes 21/10/02, a raíz del traumatismo de cráneo producido por la golpiza. Así respondo.

Los doctores Hugo R. Ferrero y Roberto González Castellanos adhieren al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN

El doctor Claudio M. Requena dijo:

La calificación legal del hecho principal, el homicidio de Claudio José Lescano, fue muy discutido entre los representantes del Ministerio Fiscal y la defensa técnica de los imputados. Así, la fiscal de Instrucción pidió la citación a juicio de los imputados como presuntos coautores de homicidio calificado por alevosía (art. 80, inc. 2º, CP); en cambio, el fiscal de Cámara los consideró coautores de homicidio simple (art. 45 y 79, CP); y, por último, los defensores sostuvieron que el hecho encuadra en el delito de homicidio en agresión (art. 95, CP). El suscripto coincide con las defensas técnicas en que el hecho, tal cual quedó fijado por el Tribunal, se trata de un homicidio en agresión (art. 95, CP). Hablamos de agresión y no de riña porque Lescano, en el momento de ser golpeado por los tres encartados, junto a otros, estaba tirado en el piso y desvanecido, esto es, en una situación de absoluta indefensión, y se enseña que: “La agresión exige objetivamente, no un acometimiento recíproco como la riña, sino el acometimiento tumultuario de tres o más personas contra otra u otras que no resisten activamente” (Núñez, Ricardo C., “Tratado de Derecho Penal”, t. 3, vol. 1, P.E., 2a. ed., pág. 246, Marcos Lerner Editora Cba., 1988). En autos concurren todos los requisitos que permiten la aplicación del art. 95, CP, y que el maestro Núñez enuncia (tomo citado, pág. 248/250), a saber: a) Resultado mortal: Ya hemos concluido en que la muerte de Lescano derivó de la dura golpiza que recibió de los acusados. Siendo el resultado muerte el que consuma este delito, que se presenta como un homicidio atenuado. b) No individualización del autor de la muerte: No se sabe quién de los agresores causó la muerte de Lescano. Como bien dijera el Dr. Walter Guzmán, unos golpearon en partes vitales de la víctima y otros no, desconociéndose quién lo hizo en cada una de ellas. Ello también surge, por ejemplo, del informe médico policial de fs. 8, donde se describen excoriaciones en distintas zonas del cuerpo de Lescano, y el médico forense, al declarar durante el debate, expresó que la víctima presentaba, además de las lesiones en su cráneo que fueron las mortales, excoriaciones en otras partes de su cuerpo que no eran importantes. c) Individualización de los autores de violencias sobre el ofendido: Este recaudo también luce acreditado en autos, porque el Tribunal ya declaró que los tres encartados ejercieron violencia sobre la víctima y que no fueron los únicos en hacerlo. Aclaradas las razones por las que me inclino por la aplicación de la figura del homicidio en agresión, diré ahora por qué descarto las figuras penales más gravosas. En cuanto al homicidio por alevosía propiciado en la requisitoria fiscal, no surge que el relato allí efectuado coincida con la causal invocada (art. 80, inc. 2º, CP), porque se dice alevosía pero sólo se alude a un convenio previo para matar a la víctima, lo que encuadraría en realidad en el inc. 6º (“Con el concurso premeditado de dos o más personas”). Pero, además, ese acuerdo previo no aparece explicado ni siquiera de los fundamentos de la propia acusación, y menos aún surgió del debate, mereciendo un expreso rechazo por parte del fiscal de Cámara. En cuanto al tipo de homicidio simple, la Fiscalía de Cámara lo fincó en la existencia de dolo eventual, aduciendo que quien da puntapiés en la cabeza de una persona, debe representarse el posible resultado mortal. Pero ya he afirmado que no todos dirigieron sus golpes a la cabeza de Lescano, pues se detectaron lesiones en otras partes de su anatomía. De lo contrario estaríamos, mediante una peligrosa analogía –expresamente prohibida en materia penal–, extendiendo el concepto de homicida a quien sólo tuvo el ánimo de causar lesiones. Y justamente la característica del delito de riña o agresión es que los intervinientes obren con dolo de lesiones, sin perjuicio de que alguno lo pueda hacer con dolo de homicidio (Soler, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, t. III, 3a. ed., pág. 144, Ed. Tea, Bs. As., 1983). El presente caso tampoco puede confundirse con otros en que la convergencia intencional para matar surgió de imprevisto y en forma nítida, como cuando varias personas disparan sus armas al unísono en dirección a la víctima y ésta fallece sin saberse cuál proyectil causó la muerte, pues en ese supuesto no hay dudas de que todos los que dispararon tuvieron un mismo designio criminoso y, por tanto, son coautores del homicidio (TSJ, Sala Penal, “Ramírez y otro”, Sent. Nº 3, 12/3/85, con nota de Daniel P. Carrera, “¿Quiénes toman parte en la ejecución del hecho?”, Semanario Jurídico Nº 632, 26/3/87, pp. 8 y 9). Finalmente, el Dr. Pezzano dijo que el art. 95, CP, exige que los autores actúen con un ánimo exaltado o tumultuario, y que, por el contrario, los imputados, al inmiscuirse en una reyerta ajena, no estarían contemplados por la norma. Pero es sabido que, fundamentalmente entre jóvenes, aun motivos nimios pueden arrastrarlos súbitamente a una riña o agresión, y es común que personas que nada tienen que ver se introduzcan en pendencias ajenas por el solo hecho de disfrutar del ejercicio de la violencia. Y mientras no exista convergencia intencional para matar, no se podrá condenar por homicidio (Laje Anaya, Justo, “Comentarios al Código Penal”, P.E., Vol. I, pp. 85/87, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1978; Creus, Carlos, “Derecho Penal”, P.E., t. I, pp. 96/97, Ed. Astrea, Bs. As., 1983). Damián Luciano Martínez, asimismo, debe responder por el delito de robo (art. 164, CP), en concurso material con el otro ilícito (art. 55 ibidem ). La Fiscalía de Cámara lo acusó solamente a él por la sustracción de la ropa que vestía la víctima, pero a título de hurto simple (art. 162, CP). En mi opinión, existió robo porque la sustracción se produjo previo aplicar violencia en la persona de la víctima. Por otro lado, descarto el hurto calamitoso del art. 163, inc. 2º CP, porque el estado de indefensión de Lescano fue provocado por Martínez, entre otros. Esto es, no se trata de un tercero que aprovecha un circunstancial percance de la víctima para desapoderarlo de alguna cosa, sino que es el mismo imputado quien causa ese estado, y sin perjuicio de que el designio de apoderarse de las ropas haya nacido espontáneamente luego de intervenir en la golpiza (cfr. Laje Anaya, Justo y otros, “El hurto en la doctrina judicial argentina”, ps. 346/348, Ed. Alveroni, Cba, 2003). Así respondo.

Los doctores Hugo R. Ferrero y Roberto González Castellanos adhieren al voto emitido por el Sr. Vocal preoponante. A LA TERCERA CUESTIÓN

El doctor Claudio M. Requena dijo:

a) Para graduar las penas que corresponde imponer a los imputados, tengo en cuenta como atenuantes su juventud y que carecen de condenas como mayores; en contra, valoro la ferocidad demostrada en la comisión del hecho, lo que demuestra peligrosidad delictiva en la personalidad de los mismos. En síntesis, voto porque se imponga a Damián Luciano Martínez la pena de cuatro años de prisión, con adicionales de ley y costas (art. 9, 12, 40 y 41, CP y art. 550/551, CPP); y a Leandro Gastón Stessen y Cristian Martín Berón la de tres años y seis meses de prisión, con adicionales de ley y costas (art. 9, 12, 40 y 41, CP y art. 550/551, CPP). b) La Fiscalía de Cámara, como ya anticipé, pidió la remisión de antecedentes por falso testimonio contra Jorge Pablo Luna y Susana Beatriz Medrano. Con respecto a Luna se hará lugar al pedido, porque ya puse de manifiesto al valorar sus dichos que su mendacidad resultó evidente, pues pretendió negar lo que había visto y contado a numerosas personas. En cambio, la Medrano, si bien también ocultó su conocimiento de los hechos, su situación es distinta a la de Luna, porque ella concretamente fue mencionada como interviniente en la golpiza, y es sabido que no comete falso testimonio el testigo que depone en causa propia, pues nadie puede ser obligado a declarar, aunque sea como testigo, en un proceso que se juzga un hecho delictivo en el cual se le atribuye haber participado (art. 18, CN, y Carrera, Daniel P., “Falso testimonio en causa propia”, nota a fallo de J1a. Menores, Cba., “López”, Sent. Nº 33, 18/4/88, Semanario Jurídico Nº 690, 2/6/88, pág. 11).

Los doctores Hugo R. Ferrero y Roberto González Castellanos adhieren al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.

Por todo ello y por unanimidad,

SE RESUELVE: I) Declarar que Damián Luciano Martínez, (a) “Pepo”, ya filiado, es autor material y penalmente responsable de los delitos de homicidio en agresión y robo, en concurso real (art. 95, 164 y 55, CP), que la requisitoria fiscal, le atribuye en perjuicio de Claudio José Lescano, e imponerle como pena cuatro años de prisión, con costas (art. 9, 12, 40 y 41,CP y art. 550 y 551, CPP). II) Declarar que Leandro Gastón Stessen, (a) “Mapa” y Cristian Martín Berón, (a) “Cuquino”, ya filiados, son autores material y penalmente responsables del delito de homicidio en agresión (art. 95, CP), que la requisitoria fiscal de fs. 714 le atribuye en perjuicio de Claudio José Lescano, e imponerle a cada uno como pena tres años y seis meses de prisión, con costas (art. 9, 12, 40 y 41,CP y art. 550 y 551, CPP).

Claudio Marcelo Requena – Hugo Roberto Ferrero – Roberto González Castellanos &#9632;

HOMICIDIO

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