IMPUESTO A LAS GANANCIAS. MEDIDA CAUTELAR. CAUTELAR INNOVATIVA: actos de los poderes públicos: criterio de estrictez. Cese inmediato de los descuentos y retenciones en concepto de impuesto a las Ganancias. Verosimilitud del derecho: No configuración. Ausencia de despojo confiscatorio de los ingresos del pasivo. Perjuicio concreto. Falta de demostración. Improcedencia de la cautelar1– Dentro de las medidas cautelares, “la innovativa constituye una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o derecho existente al tiempo de su dictado, lo que justifica una mayor rigidez en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión”, y que esa estrictez debe extremarse aún más cuando la cautela innovativa se refiere a actos de los poderes públicos, habida cuenta de la presunción de validez que ostentan. Se debe tener presente que toda medida cautelar, por su carácter accesorio, sólo procede a fin de asegurar el objeto procesal del pleito, y en particular, cuando se tratare de cautelares suspensivas de cobros fiscales, el Máximo Tribunal dispuso que debe imperar un juicio de mayor estrictez, pues “la percepción de las rentas públicas en el tiempo y modo dispuesto por la ley es condición indispensable del funcionamiento regular del Estado”, por tener prevalencia el interés público.
2– En el caso, analizada la causa, no se observan los requisitos mínimos para hacer lugar a la medida solicitada, ya que surge que el derecho alegado por el actor no resulta prima facie verosímil para que deba hacerse lugar a la medida, toda vez que las retenciones efectuadas sobre sus haberes previsionales lo son por aplicación de la ley de impuesto a las Ganancias vigente, por resultar la jubilación susceptible de ser encuadrada sin duda alguna en los cánones de la ley. Así, de autos surge que el recibo del haber previsional de marzo/2012 adjuntado, que denota un importe neto de $9.903,71, no resulta suficiente para comprobar en forma sumaria la verosimilitud del derecho invocado, dado que la retención efectuada de $1.026,28, en proporción a lo cobrado, no importa un despojo confiscatorio de los ingresos, requiriéndose un análisis más exhaustivo, que no se corresponde con esta etapa procesal.
3– Por lo dicho supra, no se llega a una convicción sobre tal verosimilitud y, en igual sentido de lo que sostiene Falcón: “… el derecho que el peticionario desea cautelar debe ceder ante la necesaria protección de la comunidad, ello teniendo en cuenta que la suspensión del acto cuestionado puede generar mayores daños que los derivados de su ejecución”.
4– Al tratarse de una cautelar innovativa, el requisito de verosimilitud se acrecienta, por lo que aumenta a su vez la prueba. Ello es así porque para la procedencia de la medida cautelar innovativa frente a actos de la Administración Pública –aunque no se exija una prueba irrefutable de la existencia del derecho invocado–, es necesaria la comprobación rápida de los hechos que a primera vista determinarían la arbitrariedad del acto recurrido o la transgresión de la ley, a fin de desvirtuar la presunción de legitimidad de la que aquéllos gozan, y por ende, su ejecutoriedad. Esos extremos no se verifican si es necesario un análisis mucho más exhaustivo que el que corresponde a las medidas cautelares, lo que conllevaría consecuentemente adelantar opinión sobre el fondo, como en el caso.
5– Tampoco se demostró la existencia del peligro en la demora por no surgir un daño inminente, acreditado prima facie o presunto. Según surge del recibo de cobro descripto, el importe neto con que cuenta mensualmente el actor (haber básico con suplementos, menos los descuentos que incluyen la retención del impuesto cuestionado) no parece insuficiente; ello sumado a que no se alegó urgencia alguna ni la existencia de gastos extraordinarios que atender. Tampoco denunció que haya presentado el formulario F572 que autoriza las deducciones y desgravaciones que eventualmente podrían incidir en el descuento del tributo. En suma, al no haberse demostrado que la Administración haya actuado en forma arbitraria o con ilegalidad manifiesta, así como tampoco se demostró la existencia de un perjuicio concreto, la medida no puede prosperar.
CFed. Bahía Blanca, Bs. As. 2/7/13. Expte. Nº. FBB32000166/2012/1/CA1 (OrigenCFABB67.945) – Secr. 1. Trib. de origen: Juzg. Fed. Santa Rosa, La Pampa. “F., A. A. c/ AFIP s/ Contencioso Administrativo – Varios”
2a. Instancia. Bahía Blanca, 2 de julio de 2013
Y VISTOS: (…)
El doctor Ángel Alberto Argañaraz dijo:
1. El actor solicitó una medida cautelar innovativa a los efectos de que las demandadas y/u organismos responsables dispongan el cese inmediato de los descuentos y retenciones de su haber jubilatorio en concepto de impuesto a las Ganancias. El juez a quo hizo lugar a la cautelar solicitada, y ordenó a la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) y a la Administración Nacional de la Seguridad Social el cese de los descuentos respectivos, hasta tanto se resuelva en definitiva. No hizo lugar a la contracautela ofrecida, debiendo los letrados patrocinantes prestar caución personal. 2. La AFIP demandada apeló la decisión y el actor contestó el traslado conferido, a cuyos argumentos nos remitimos en honor a la brevedad. 3. La viabilidad de las medidas precautorias se supedita a la constatación de la verosimilitud del derecho alegado (fumus boni iuris), el que no requiere una prueba terminante y plena; el peligro del daño grave o irreparable (CPCC, 230) y la determinación de una contracautela (CPCC,199). Los dos primeros requisitos se hallan relacionados entre sí, de tal modo que a mayor verosimilitud del derecho se exige menor gravedad e inminencia del daño y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de extrema gravedad e irreparabilidad, el rigor acerca del fumus puede mitigarse (Fassi – Yáñez, Código Procesal Civil y Comercial, Comentado, Anotado y Concordado; Ed. Astrea, Bs. As., 1989, t. 2, pág. 43). Asimismo la Corte Suprema sostuvo que, dentro de las medidas cautelares, “la innovativa constituye una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o derecho existente al tiempo de su dictado, lo que justifica una mayor rigidez en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión” (Fallos; 316:1833; 319:1069, entre otros) y que esa estrictez debe extremarse aún más cuando la cautela innovativa se refiere a actos de los poderes públicos, habida cuenta de la presunción de validez que ostentan (Fallos; 328:3018, 331:2889, entre otros). Como ya sostuvo este Tribunal en causas similares (CFABB, C Nº 67.459, “Albornoz”, 21/9/2012; C.Nº. 67.759, “Monlezun”, 7/3/2013 y C. Na 67.740, “Vega”, 12/3/2013), se debe tener presente que toda medida cautelar, por su carácter de accesoria, sólo procede a fin de asegurar el objeto procesal del pleito, y en particular, cuando se tratare de cautelares suspensivas de cobros fiscales, el Máximo Tribunal dispuso que debe imperar un juicio de mayor estrictez (Fallos, 321: 695, “Buenos Aires Catering c/ DGI”), pues “la percepción de las rentas públicas en el tiempo y modo dispuesto por la ley es condición indispensable del funcionamiento regular del Estado” (Fallos, 312:1010), por tener prevalencia el interés público. En los casos de cautelares contra el Estado, en general, el criterio es aún más estricto, sobre todo si se trata de trabar el ejercicio normal de la función administrativa (CPCC: 195, último §)(Cfr. Falcón, Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, Ed. Astrea, Bs. As., 2006, Tomo IV, p. 116 y ss, y sus citas). 4. 1. Con lo expuesto y analizada la causa, no se observan los requisitos mínimos para hacer lugar a la medida solicitada. De autos surge que el derecho alegado por el actor no resulta prima facie verosímil para que deba hacerse lugar a la medida, toda vez que las retenciones efectuadas sobre sus haberes previsionales lo son por aplicación de la ley de impuesto a las Ganancias vigente (ley 20.628: 79, c –t.o. 1997–), por resultar la jubilación susceptible de ser encuadrada sin duda alguna en los cánones de la ley (Ley 20.628 (t.o. 1997): 2: “A los efectos de esta ley son ganancias, sin perjuicio de lo dispuesto especialmente en cada categoría y aun cuando no se indiquen en ellas: 1) Los rendimientos, rentas o enriquecimientos susceptibles de una periodicidad que implique la permanencia de la fuente que los produce y su habilitación”. Ley 20.628 (t.o. 1997): 79: “Constituyen ganancias de cuarta categoría las provenientes: … c) De las jubilaciones, pensiones, retiros o subsidios de cualquier especie en cuanto tengan su origen en el trabajo personal y de los consejeros de las sociedades cooperativas.” Así, si bien la traba de una cautelar tiene como característica su provisoriedad, dicha medida debe transmitir prima facie verosimilitud en la existencia del derecho que invoca el solicitante. Análisis que debe hacerse con adecuado rigor atento a que la pretensión cautelar se identifica con el fondo. En autos, el recibo del haber previsional de marzo/2012 adjuntado, que denota un importe neto de $9.903,71, no resulta suficiente para comprobar en forma sumaria la verosimilitud del derecho invocado, dado que la retención efectuada de $1.026,28, en proporción a lo cobrado, no importa un despojo confiscatorio de los ingresos, requiriéndose un análisis más exhaustivo, lo que no se corresponde con esta etapa procesal. Por ello, no llegando a una convicción sobre tal verosimilitud y en igual sentido de lo que sostiene Falcón: “… el derecho que el peticionario desea cautelar debe ceder ante la necesaria protección de la comunidad. Ello teniendo en cuenta que la suspensión del acto cuestionado puede generar mayores daños que los derivados de su ejecución” (Enrique M. Falcón, Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, Ed. Rubinzal – Culzoni, Bs. As., 2006, tomo IV, pág. 111). Al tratarse de una cautelar innovativa, el requisito de verosimilitud se acrecienta, por lo que aumenta a su vez la prueba. Ello es así porque para la procedencia de la medida cautelar innovativa frente a actos de la Administración Pública –aunque no se exija una prueba irrefutable de la existencia del derecho invocado–, es necesaria la comprobación rápida de los hechos que a primera vista determinarían la arbitrariedad del acto recurrido o la transgresión de la ley, a fin de desvirtuar la presunción de legitimidad de la que aquéllos gozan, y por ende, su ejecutoriedad. Esos extremos no se verifican si es necesario un análisis mucho más exhaustivo que el que corresponde a las medidas cautelares, lo que conllevaría consecuentemente adelantar opinión sobre el fondo, como en el caso. 4. 2. Tampoco se demostró la existencia del peligro en la demora, por no surgir un daño inminente, acreditado prima facie o presunto. Según surge del recibo de cobro descripto, el importe neto con que cuenta mensualmente el actor (haber básico con suplementos, menos los descuentos que incluyen la retención del impuesto cuestionado) no parece insuficiente; ello sumado a que no se alegó urgencia alguna ni la existencia de gastos extraordinarios que atender. Tampoco denunció que haya presentado el formulario F572 que autoriza las deducciones y desgravaciones que eventualmente podrían incidir en el descuento del tributo. En suma, al no haberse demostrado que la Administración haya actuado en forma arbitraria o con ilegalidad manifiesta, así como tampoco se demostró la existencia de un perjuicio concreto, la medida no puede prosperar. Por ello, propicio y voto: 1) Hacer lugar al recurso interpuesto y revocar la resolución apelada. Con costas por haber mediado oposición (CPCC: 68 y 69). 2) Diferir la regulación de honorarios para la vez que se estimen los de primera instancia. 3) Comuníquese la presente a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada N° 15/13, arts. 1° y 4°).
El doctor Néstor Luis Montezanti dijo:
Disiento con el voto de mi dilecto colega preopinante. 1. A f. sub 61/v., el juez a quo mediante providencia de fecha 5/9/2012, intimó al apelante a que en el término de cinco días acompañara –en debida forma– las copias pertinentes para la formación del incidente (CPCC: 250–2). 2.1. De ningún modo deben convalidarse en la alzada ciertas proclividades legislativas de los jueces de grado que hacen decir a los códigos lo que no dicen o, directamente, instituyen códigos particulares de uso doméstico. Es el caso del consabido “notifíquese” agregado tras una providencia que, cajonariamente, está sometida al régimen de anoticiamiento automático (Palacio, Lino Enrique y Alvarado Velloso, Adolfo, Cód.Pr.Civ.Com.Nac, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1996, t. 6, pp. 173/174).(como es la de f. sub 61/v.), con lo cual se confiere un plazo adicional a uno de los litigantes y se dilata innecesariamente el proceso. La providencia que concede una apelación es de las que se notifican por ministerio de la ley (CPCC: 133 y 135). Cuando es en efecto devolutivo “el apelante presentará copia de lo que señale del expediente y de lo que el juez estimare necesario” (ibíd: 250–2). No es menester “intimación” alguna. Por tal motivo, no merece –ni mereció– ser notificada por cédula. 2.3. En virtud de que el desborde judicial no crea derecho ni puede reformar el texto expreso de la ley (CN.: 31 y 116), el letrado firmante del escrito de f. sub 64 presentó las copias fuera de término (CPCC: 250–3). Por ello, propicio: se declare desierto el recurso interpuesto a fs. sub 29/30 v. y cancelada esta instancia (CPCC: 198, últ. § y 250–2 y 3).
El doctor Pablo A. Candisano Mera adhiere al voto del doctor Argañaraz.
Por ello, y por mayoría de los votos que instruyen el presente,
SE RESUELVE: 1) Hacer lugar al recurso interpuesto y revocar la resolución apelada. Con costas por haber mediado oposición (CPCC.: 68 y 69). 2) Diferir la regulación de honorarios para la vez que se estimen los de primera instancia. 3) Comuníquese la presente a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada N° 15/13, arts. 1° y 4°). Regístrese, notifíquese y devuélvase. Dada la mayoría alcanzada por el tribunal en relación a la manera de cumplir las notificaciones (c.fr. inter alia cc. 67.306, “Fisco Nacional”, del 31/7/2012, 60.230, “Beretera”, del 31/7/2012 y 63.629, “Bermúdez”, del 7/8/2012) el doctor Néstor Luis Montezanti deja a salvo su opinión al respecto (c.fr. cc. 67.188, “Rubio” y 67.293, “Pettoroso”, ambas del 14/6/2012).
Ángel Alberto Argañaraz – Néstor Luis Montezanti – Pablo A. Candisano Mera■
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