Menor declarado en situación de desamparo material y moral. Revocación de la sentencia. Progenitora con “afecciones psiquiátricas”. Art. 317, Cód. Civil: No configuración de la situación de desamparo prescripta por la ley. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. Riesgo de mayores daños por la dilación de procedimientos
1– En autos, el tribunal de alzada avaló la declaración del estado de desamparo material y moral del menor efectuada por la jueza a quo, haciendo referencia a la imposibilidad de la progenitora de ejercer su rol de madre por sus “afecciones psiquiátricas” constatadas en los sucesivos informes médicos obrantes en autos, que hablan de un pronóstico de evolución incierto al no contar con garantías acerca de la continuidad en el tratamiento. Luego calificó de negativo para el menor el cambio brusco en el hábitat y entorno, teniendo en cuenta la integración de éste a la nueva familia de sus guardadores y los vínculos que desarrolló con el tiempo. Se destaca en el fallo que no deben priorizarse los deseos, voluntad y sentimientos de la madre por sobre la conveniencia del niño.
2– Nadie puede poner en dudas la supremacía del interés superior del niño. Mas, si en el caso oportunamente fue dispuesta y efectivizada una medida de protección tutelar y urgente, disponiéndose la entrega en guarda provisoria del menor, no existe ningún motivo razonable para que en el proceso se haya privado a la progenitora, como de hecho se la privó, de los derechos que le garantiza el debido proceso. La singularidad que introdujo la ley 24779 es la judicialización de la guarda, por lo que es de relevancia destacar las reglas procesales que se han establecido para el juicio de guarda preadoptiva y para el juicio de adopción, como también las sanciones de nulidad absoluta o relativa para el caso de inobservancia de tales directrices. Esto implica que, como toda acción que se instaura judicialmente, debe existir un pedido formal de guarda preadoptiva y, a su turno, la citación a la progenitora para que comparezca al tribunal a prestar su consentimiento al respecto, en resguardo de su garantía de defensa y por un elemental principio de justicia, ya que “puede tener que decir algo”.
3– En autos, conforme ha expresado la jueza a quo y ha convalidado la Alzada, luego de que los guardadores expresaran en audiencia su voluntad de adoptar al niño, se ha prescindido del consentimiento de la progenitora, invocándose dogmáticamente el siguiente argumento: “En cuanto al consentimiento de la madre biológica se ha constatado el plazo transcurrido más que prudencial, cumplimentándose los términos y condiciones legales para declarar el estado de abandono y adoptabilidad del niño, atento a lo establecido en el art. 317, CPCC”. Sin embargo, el de autos no refiere al supuesto legal de desamparo citado.
4– No estamos ante un menor desamparado por su madre, sino ante un menor en riesgo por los problemas psíquicos que su madre sufre. Este no es un tema menor, ya que si bien refiere a una cuestión de hecho, arrastra gravísimas consecuencias jurídicas, en tanto aquella declaración judicial de desamparo y preadoptabilidad es la que habilita a otorgar una adopción plena prescindiendo justamente del consentimiento del progenitor (inc. c 2° parte del art. 325, CC).
5– La ley utiliza el término de “desamparo” que comprende no sólo el caso de abandono, sino que contempla con mayor amplitud distintas situaciones que puede atravesar un niño, sin ser estigmatizante. Lloveras refiere que el desamparo comprende tanto el abandono material como espiritual, es decir, aquellas situaciones en que el menor no está protegido como necesita en esa etapa de su vida. Ahora, para proceder a la comprobación del desamparo moral o material tendrá que indagarse las causas que dieron lugar a que la situación fáctica se configurara, todo lo cual nos lleva a tomar conocimiento de la realidad de su familia biológica. Y en este sentido ha dicho la doctrina que el juez tiene una responsabilidad mayor, cual es la de determinar si las causas que han dado lugar al desamparo están motivadas en condiciones socioeconómicas, carencias afectivas o dificultad de asunción de roles, o si, por el contrario, tienen por causa directa una actitud negligente o dolosa, en cuyo caso debe activar los mecanismos adecuados para hacer cesar la conducta ilícita.
6– Aplicando lo expuesto al caso particular, surge claramente que se trata de una madre con un problema psiquiátrico que le dificulta la asunción de su rol; enfermedad que requiere de un tratamiento continuo y para lo cual no cuenta con la necesaria contención familiar como para enfrentarlo, razón por la cual su pronóstico es incierto. De allí que no puede hablarse razonablemente de dolo o culpa de la madre en no proteger a su hijo. Las constancias del expediente nos dan certeza acerca de que el menor fue dado en guarda porque corría peligro al estar al cuidado de una madre en crisis por abstinencia de medicación. Mas, esta incapacidad materna que ella admite no configura el supuesto de desamparo que la ley exige sea voluntario. Por esta razón, la sentencia recurrida adolece de un vicio sustancial, cual es la incorrecta aplicación de la ley, que acarrea una grave violación al trámite procesal del otorgamiento de la guarda con fines de adopción, como es el prescindir del debido consentimiento de la progenitora.
7– Por otro lado, y en lo que refiere a los vínculos desarrollados por el menor en la nueva familia, se requiere sumo cuidado, ya que es la misma dilación en los procedimientos la que termina a veces provocando situaciones irreversibles que pueden volverse perjudiciales para los intereses de los niños y, en su caso, de los padres biológicos. Esto es, si en sede prevencional se remite a la madre a la sede civil para reclamar un régimen de visitas, y luego allí la escuchan recién a los dos años, sin que hubiera llegado la respuesta de la Justicia, luego, utilizar el factor tiempo para justificar una declaración de esta clase se convierte en un argumento avieso. De este modo, se concluye que la decisión adoptada no constituye una derivación razonable del derecho aplicable a las constancias de la causa.
STJ Corrientes. 16/5/13. Sentencia Nº 40 –Expte. N° LP2 – 5488/1. Trib. de origen: CCC Sala III, Corrientes. “A. A. E. s/ Prevención”
Corrientes, 16 de mayo de 2013
¿Qué pronunciamiento corresponde dictar en autos?
El doctor Guillermo Horacio Semhan dice:
I. A fs. 341/346 la Sala III de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la ciudad de Corrientes mantuvo la sentencia del anterior grado que declaró el estado de desamparo material y moral del niño A.E.A. –nacido el 6/1/07– y decretó su adoptabilidad, de conformidad a las leyes vigentes. También se otorgó la guarda judicial del menor con fines de adopción a los Sres. N.M.L. y M.M.Z.. Disconforme, la Srta. K.L.A., madre del menor, representada por las Sras. Defensora de Cámara, Dra. Graciela Borda, y Defensora de Pobres y Ausentes N° 2 de Primera Instancia, Dra. Nora Maciel, dedujo a fs. 349/354 vta. el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en examen. II. Se trata la deducida de una vía de gravamen admisible. Fue interpuesta en término, con satisfacción de la carga técnica de la expresión de agravios y se dirige contra un pronunciamiento que, si bien podría ser dejado sin efecto en la excepcional circunstancia prevista por el art. 308, CC, se torna equiparable a una sentencia definitiva, considerando que la prolongación a través del tiempo de los efectos que la privación de la patria potestad acarrea, autoriza a suponer un perjuicio de tardía o insuficiente reparación ulterior (así lo hemos dicho en la sentencia N° 104 dictada el 9/11/12 en el Expte N° 10257/12 caratulado “M. R. A. y Otros s/ Prevencional – Santa Lucía”). En tales condiciones, el recurso extraordinario resulta admisible por lo que paso a juzgar acerca de su mérito o demérito. III. El tribunal de alzada avaló la declaración del estado de desamparo material y moral del menor efectuada por la jueza a quo, haciendo referencia a la imposibilidad de la Srta. K.L.A. de ejercer su rol de madre por sus “afecciones psiquiátricas” constatadas en los sucesivos informes médicos obrantes en autos, que hablan de un pronóstico de evolución incierto, al no contar con garantías acerca de la continuidad en el tratamiento. Luego, calificó de negativo para el menor el cambio brusco en el hábitat y entorno, teniendo en cuenta la integración de A. a la nueva familia de sus guardadores y los vínculos que desarrolló con el tiempo. Destaca el camarista opinante que no deben priorizarse los deseos, voluntad y sentimientos de la madre por sobre la conveniencia del niño. IV. La recurrente impugna tanto la decisión en sí como el procedimiento previo al dictado de ella. Sostiene que la decisión incurre en absurda y errónea interpretación de la ley aplicable, al impedirle ejercer los derechos que se derivan de su calidad de progenitora, sin asidero legal ni respaldo en las constancias de autos. En cuanto a las actuaciones cumplidas, denuncia que todas sus peticiones no han sido atendidas, al haber sido proveídas pero no resueltas. Por otro lado, cuestiona la declaración del estado de desamparo de su hijo, con la consecuente posibilidad de fractura del vínculo, sin atender sus intentos de promover contactos de todo tipo y que incluso la han llevado a solicitar judicialmente un régimen de visitas. Replantea al Superior Tribunal que “nadie impide que el niño A. E. continúe en poder de los guardadores a quienes se les puede acordar una adopción simple llegado el caso, pero nunca una adopción plena que le impida a su madre –sufriente mental– pero consciente de su maternidad, las visitas y el derecho de tener contacto con el niño, aun cuando sea conocida por el hijo con el título o rol de tía” (el destacado me pertenece). Nada de lo cual, insiste, ha sido atendido por la sentencia recurrida. V. En cuanto a los antecedentes del caso, tenemos que: *Las actuaciones se inician a raíz de una exposición policial efectuada el 31/1/07 por la Sra. P.G., por la que pone en conocimiento de la autoridad que su hija, L.K.A., quien estuvo internada en el Hospital Psiquiátrico “…”, hace 26 días tuvo un hijo, A.E.A. y que procederá a internarla nuevamente, ya que a raíz de su enfermedad los maltrata física y emocionalmente a ambos (a ella y su nieto). También dijo que con la Sra. N.M.L., a quien señala como su “nuera”, se harán cargo y resguardarán la integridad física y psicológica del niño. *A los dos meses de que fue entregado en guarda a la Sra. L., ya la madre se presentó en el domicilio para ver a su hijo (ver exposición policial de fs. 48) y a posteriori compareció en el expediente, con patrocinio de la Defensora Oficial, invocando estar desesperada por tomar contacto con su hijo. Luego, en audiencia fijada por el tribunal, con carácter informativo, en fecha 31/5/07 expuso tener conocimiento de que tiene problemas pero que va a intentar seguir un tratamiento para recuperar a su hijo. El 2/10/07 solicitó se estableciera un régimen de visitas que le permitiera una adecuada comunicación con el pequeño, asistida por profesional que evite las interferencias de los guardadores, intentando revertir la situación que se presenta en las ocasiones que intenta tomar contacto con él. En febrero de 2008 afirmó encontrarse compensada y medicada y por lo tanto capaz para trabajar y hacerse cargo de su hijo. Denunció que no se cumplía lo pautado en audiencia con los guardadores y que éstos le impedían tomar contacto con su hijo, razón por la cual solicitó a la Sra. jueza se la autorizara a retirarlo tres veces por semana para pasar unas horas en su casa con ella y al cuidado de su abuela. Ello motivó una nueva entrevista con profesionales médicos y el dictamen de la asesora de Menores, que aconsejó no innovar en la situación existente promoviendo una vinculación progresiva a través de visitas cortas, pero frecuentes y supervisadas por los guardadores. En mayo/2008 la jueza ordenó mantener la situación existente y le hizo saber a la madre que respecto de su pedido de restitución y/o régimen de visitas “deberá recurrir por la vía procesal pertinente”. * En abril de 2008 la Sra. A. ya había solicitado, en sede civil, se fijara un régimen de visitas (conforme surge del expediente N° 19367 remitido por el Juzgado de Familia N° 1), que nunca fue resuelto, habiéndola escuchado en audiencia fijada al efecto recién en el mes de marzo de 2010, a pesar de haberle efectuado tres informes psicológicos y un informe socioambiental. De dicho expediente surge que: a) el psicólogo del Juzgado de Familia N° 1 expresó que la Srta. A. se encontraba compensada, razón por la cual estaban en condiciones de establecer una eventual modalidad de contacto con el menor, supervisada por un tercero, atendiendo al trastorno crónico que ella padece y destacó que aquéll le habría hablado de las dificultades para tomar contacto con su hijo; b) el informe socioambiental efectuado da cuenta de los dichos de los vecinos respecto del estado de salud de la Srta. A., a la que ven tranquila, por lo que se sugiere efectivizar las visitas en el domicilio del menor, bajo supervisión; c) el Cuerpo Médico Forense concluye que, desde el punto de vista psiquiátrico, “la paciente efectivamente se encuentra compensada en su signo– sintomatología de lo que pudo en su momento ser una reacción vivencial paranoide”; d) el psicólogo del Juzgado informa las conclusiones de la entrevista vincular realizada entre el menor y su progenitora, afirmando que esta última se encuentra mentalmente equilibrada y que podría tomar contacto con el menor, sin representar peligrosidad, por lo que sugiere un régimen de visitas sin retiro del hogar donde el mismo reside; e) al insistir la madre con la fijación del régimen de visitas en cuestión, se corre nueva vista al Ministerio Pupilar quien da cuenta del dictado del decreto de desamparo material y moral del menor y su condición de adoptabilidad. VI. En primer término, debemos dejar en claro lo siguiente: Nadie puede poner en dudas la supremacía del interés superior del niño. Mas, si en el caso oportunamente fue dispuesta y efectivizada una medida de protección tutelar y urgente, disponiéndose la entrega en guarda provisoria del menor, no existe ningún motivo razonable para que en el proceso se haya privado a la progenitora, como de hecho se la privó, de los derechos que le garantiza el debido proceso. La singularidad que introdujo la ley 24779 es la judicialización de la guarda, por lo que es de relevancia destacar las reglas procesales que se han establecido para el juicio de guarda preadoptiva y para el juicio de adopción, como también las sanciones de nulidad absoluta o relativa para el caso de inobservancia de tales directrices. Esto implica que, como toda acción que se instaura judicialmente, debe existir un pedido formal de guarda preadoptiva y, a su turno, la citación a la progenitora para que comparezca al tribunal a prestar su consentimiento al respecto, en resguardo de su garantía de defensa y por un elemental principio de justicia, ya que “puede tener que decir algo” (La Ley, Antecedentes Parlamentarios Ley 24.779, &96). En autos, conforme ha expresado la jueza a quo y ha convalidado la Alzada, luego de que los guardadores expresaran en audiencia su voluntad de adoptar al niño, se ha prescindido del consentimiento de la progenitora invocándose dogmáticamente el siguiente argumento: “En cuanto al consentimiento de la madre biológica se ha constatado el plazo transcurrido más que prudencial, cumplimentándose los términos y condiciones legales para declarar el estado de abandono y adoptabilidad del niño, atento a lo establecido en el art. 317 del CPCC”. Y digo esto, porque el supuesto que nos ocupa no refiere al supuesto legal de desamparo citado, como me referiré luego. No estamos ante un menor desamparado por su madre, sino ante un menor en riesgo por los problemas psíquicos que su madre sufre. Este no es un tema menor, ya que si bien refiere a una cuestión de hecho, arrastra gravísimas consecuencias jurídicas, en tanto aquella declaración judicial de desamparo y preadoptabilidad es la que habilita a otorgar una adopción plena, prescindiendo justamente del consentimiento del progenitor (inc. C, 2° parte del art. 325, CC). VII. La ley utiliza el término de “desamparo” que comprende no sólo el caso de abandono, sino contempla con mayor amplitud distintas situaciones que puede atravesar un niño, sin ser estigmatizante (Graciela Medina, “La adopción”, Tº 1, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998, pág. 196). Lloveras refiere que el desamparo comprende tanto el abandono material como espiritual, es decir, aquellas situaciones en que el menor no está protegido como necesita en esa etapa de su vida (Lloveras, Nora, “La adopción”, Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 517). Ahora, para proceder a la comprobación del desamparo moral o material tendrán que indagarse las causas que dieron lugar a que la situación fáctica se configurara, todo lo cual nos lleva a tomar conocimiento de la realidad de su familia biológica. Y en este sentido ha dicho la doctrina que el juez tiene una responsabilidad mayor, cual es la de determinar si las causas que han dado lugar al desamparo están motivadas en condiciones socioeconómicas, carencias afectivas o dificultad de asunción de roles, o si, por el contrario, tienen por causa directa una actitud negligente o dolosa, en cuyo caso debe activar los mecanismos adecuados para hacer cesar la conducta ilícita (Medina, op. cit., pág. 198). VIII. Aplicando lo expuesto al caso particular, surge claramente que estamos frente a una madre con un problema psiquiátrico que le dificulta la asunción de su rol; enfermedad que requiere de un tratamiento continuo y para lo cual no cuenta con la necesaria contención familiar como para enfrentarlo, razón por la cual su pronóstico es incierto. De allí que no puede hablarse razonablemente de dolo o culpa de la madre en no proteger a su hijo. Las constancias del expediente nos dan certeza acerca de que A. fue dado en guarda porque corría peligro, al estar al cuidado de una madre en crisis por abstinencia de medicación (ver historia clínica fs. 97). Mas, esta incapacidad materna que ella admite, no configura el supuesto de desamparo que la ley exige sea voluntario. Por esta razón, la sentencia recurrida adolece de un vicio sustancial, cual es la incorrecta aplicación de la ley, que acarrea una grave violación al trámite procesal del otorgamiento de la guarda con fines de adopción, cual es el prescindir del debido consentimiento de la progenitora. IX. Hiere con razón a la recurrente, como también al orden jurídico, que los jueces declaren un estado de desamparo y de adoptabilidad de su hijo, cuando que antes, frente a sus reiterados y persistentes reclamos de restitución y/o fijación de un régimen de visitas, le hicieron saber que debía ocurrir “a la vía procesal civil pertinente”, y a pesar de haberlo hecho, así, sin más, se la sorprende con esta decisión. El valor seguridad jurídica no consiente a las partes y menos aún a la jurisdicción, volver en contra de sus propios actos, los que deben tener la implicancia que da la estabilidad, esto es, certeza, previsibilidad. X. Por otro lado, y en lo que refiere a los vínculos desarrollados por el menor en la nueva familia, debo decir que debemos ser sumamente cuidadosos, ya que es la misma dilación en los procedimientos la que termina a veces provocando situaciones irreversibles que pueden volverse perjudiciales para los intereses de los niños y, en su caso, de los padres biológicos (Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Forneron e hija vs. Argentina”, sentencia del 27/4/12). Esto es, si en sede prevencional se remite a la madre a la sede civil para reclamar un régimen de visitas, y luego allí la escuchan recién a los dos años, sin que hubiera llegado la respuesta de la Justicia, luego, utilizar el factor tiempo para justificar una declaración de esta clase se convierte en un argumento avieso. XI. De este modo, concluyo que la decisión adoptada no constituye una derivación razonable del derecho aplicable a las constancias de la causa, por lo que, si este voto resultare compartido por mis pares, corresponderá hacer lugar al recurso extraordinario deducido y en su mérito casar la sentencia de la Alzada, como la de primera instancia, en cuanto declaró el estado de desamparo material y moral del menor A.E.A. y otorgó su guarda con fines preadoptivos, mandando a que –previamente al dictado del decreto de otorgamiento de dicha guarda– se cite a la progenitora a los fines previstos en el art. 317, CC. Sin costas, por la inexistencia de trabajo profesional a remunerar.
Los doctores Fernando Augusto Niz y Juan Carlos Codello adhieren al voto emitido por el señor Vocal preopinante.
En mérito del precedente Acuerdo, el Superior Tribunal de Justicia dicta la siguiente:
SENTENCIA: Hacer lugar al recurso extraordinario deducido y en su mérito casar la sentencia de la Alzada, como la de primera instancia, en cuanto declaró el estado de desamparo material y moral del menor A.E.A. y otorgó su guarda con fines preadoptivos, mandando a que –previamente al dictado del decreto de otorgamiento de dicha guarda– se cite a la progenitora a los fines previstos en el art. 317, CC. Sin costas, por la inexistencia de trabajo profesional a remunerar.
Guillermo Semhan – Fernando Niz – Juan Carlos Codello – Carlos Rubin■
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