GUARDA DEL MENOR

Fines adoptivos. Recaudos. Consentimiento de la madre biológica para la dación en guarda. Continuidad en el cuidado del menor. PATRIA POTESTAD. Mantenimiento de su ejercicio por la madre biológica. Interés superior del menor. Improcedencia de la guarda 1– El otorgamiento de la guarda preadoptiva supone la verificación del estado de adoptabilidad del menor, por parte del tribunal, que la declarará como presupuesto para avanzar hacia la adopción que se anticipa como buscada. En el caso bajo examen, la guarda judicial peticionada debía reconocer la existencia de una guarda de hecho anterior, pues se afirma que el menor se encontraba bajo la custodia de la solicitante con el consentimiento expreso de la madre biológica, cuya presencia en el hogar y la atención del niño obedecen a su carácter de empleada doméstica y niñera.

2– Se reconoce a los progenitores de un niño la potestad de “entregar la guarda de hecho a quienes en el futuro serán sus padres adoptivos”. La guarda preadoptiva, cuyo otorgamiento la ley pone en cabeza de los jueces, ha sido caracterizada como “la atribución del menor al pretenso adoptante para que desde la inmediatez física que presupone la tenencia de aquel se configure un vínculo de padre y madre e hijo, que la adopción finalmente establece”; para ello, el juez debe verificar la idoneidad del guardador para cumplir tales funciones en beneficio del menor y con miras a obtener una filiación adoptiva. Por lo tanto, esta guarda no admite un ejercicio conjunto o superpuesto de los deberes-derechos de protección y cuidado del menor con el titular de la patria potestad.

3– La diferencia con la guarda que otorgan los jueces de Menores en ejercicio del Patronato no es sustancial; sólo difieren en que, en tal caso, la conducta de los progenitores ha puesto al niño en situación de riesgo o desamparo moral o material y es el tribunal quien debe seleccionar guardador. La “guarda preadoptiva” es, no obstante, distinta de aquella en la que los progenitores biológicos, titulares de la patria potestad no la abdican, pero delegan sus funciones en terceras personas ante la imposibilidad temporal de cuidar de sus hijos, siempre que no exista real abandono o desamparo. Debe considerarse que el primer interés del menor es “conocer a sus padres biológicos y ser cuidado por ellos”.

4– Así como la oposición paterna a la dación en guarda preadoptiva no es vinculante y es inocua cuando se demuestra el abandono del menor, la manifestación favorable de la progenitora tampoco obliga al juez ante la falta de real y efectiva delegación de los deberes-derechos de la patria potestad. Esto último es lo que torna improcedente el otorgamiento de la guarda solicitada. Las resoluciones que acuerdan o deniegan la guarda de menores no causan estado y pueden replantearse en la medida en que las circunstancias fácticas y jurídicas que determinaron los pronunciamientos se modifiquen.

16071 – C1a. Fam. Cba. 31/5/05. Auto Nº 72. Trib. de origen: Juz2a. Fam. Cba. “S., G.A. –Guarda-Recurso de Apelación”

2a. Instancia. Córdoba, 31 de mayo de 2005

Y CONSIDERANDO:

I) Que los recursos han sido interpuestos en tiempo propio, corresponde su tratamiento. II) La Srta. B.M.A. solicita que se revoque la resolución dictada por el Sr. juez de Familia de 2ª. Nom. Se queja de que éste fundamenta su decisión en que el menor es normalmente atendido por su madre biológica en sus necesidades de higiene y preparación de alimentos, lo que considera cierto, pero ello desconoce que son tareas que el trabajo le impone a aquélla, quien las tiene perfectamente claras. Expresa que es evidente que es una situación transitoria que puede modificarse en cualquier momento por voluntad de las partes, lo que tuvo en cuenta la madre al dar su consentimiento para la adopción; se cita el escrito de fecha 29/4/04 y el acta de audiencia del 26/7/04. Añade la impugnante que el magistrado considera que A.S. comparte con la peticionante la mitad de los gastos de pañales del menor sin considerar que era un gasto temporal, y que no existe más dicha colaboración ya que G. está por cumplir tres años de edad. Además, se señala que era una ayuda pequeña comparada con el resto de erogaciones que implican la atención del niño. Se afirma que al permitir que un tercero se haga cargo de la totalidad de los gastos que insume la manutención del menor, la madre incurre en abandono material de hecho a sus obligaciones como tal y cede sus derechos en la práctica. También se dice que el decisorio contempla una situación absurda e inadmisible, donde todos los derechos son para una parte (A.S.) y todas las obligaciones son para la otra (B.A.) aprovechándose de su cariño que se acrecienta con el paso del tiempo. Tampoco advierte que podría ser perjudicial dejar librado a la libre voluntad de la madre mantener o no la situación actual del menor, la que es muy beneficiosa para éste ya que goza de un ambiente confortable, con sus necesidades básicas y de cariño satisfechas por parte de la apelante; es decir, al no tener ningún derecho decisorio sobre el niño, la madre, en cualquier oportunidad, en un rapto de enojo podría irse con el niño. Pone de manifiesto que la obligación jurisdiccional del magistrado de Familia es velar por la satisfacción de los intereses superiores del menor en cumplimiento de los principios establecidos en la Conv. sobre los Derechos del Niño incorporada a la Constitución. Cita lo expresado por la asesora de Familia interviniente, quien con fundamento en los informes del Catemu obrantes en autos, estimó que debía hacerse lugar al pedido de guarda. Solicita que, en definitiva, se le otorgue la guarda del menor a los fines de tramitar su adopción simple. Corrido el traslado a la Srta. S., ésta no lo evacua. III) Por su parte, la Srta. A.S., en oportunidad de expresar sus agravios señala, como motivo de la decisión de otorgar en guarda a su hijo a la Sra. A. , que ésta lo cuidaría como propio y que tenga un futuro digno, comprensivo de alimentación, salud, vivienda, techo y amor, lo que está imposibilitada de brindarle atento la situación socio-económica que atraviesa y que pese a sus esfuerzos no tiene esperanzas de mejorar. Se queja la apelante de que la decisión del magistrado perjudica el destino de G. y violenta su voluntad, ya que, como madre, sabe qué es lo mejor para su hijo, y tampoco tiene en cuenta el interés superior del menor. Acentúa que el trámite se realizó con su consentimiento, decisión a la que arribó luego de una meditación profunda y el asesoramiento adecuado. Por otro lado, dice que el seguir en contacto con su hijo, al convivir en la misma casa junto con la Sra. A., los beneficia y sabe que si tuviera que abandonar la casa no se le impediría el contacto con G. Pide que se haga lugar a la solicitud de guarda de G. a favor de la Sra. A. a los fines de solicitar la adopción del menor. IV) La Sra. asesora de Familia interviniente, al contestar los agravios de los recursos interpuestos, entiende que debe acogerse la vía impugnativa, atento que la resolución del tribunal vulnera los derechos de su representado, por haberse pronunciado en un tema que no es de su competencia y extra petita parte. Sostiene que trata indebidamente sobre la procedencia de la adopción, cuestión que es ajena a su competencia según la ley foral. Acentúa que según surge de las constancias de autos, la peticionante de la guarda es una persona capaz, que sostiene al menor y que permite con generosidad infrecuente que la madre biológica de la criatura siga viviendo bajo su techo; que tal circunstancia no puede tomarse y valorarse en su contra para descartar la procedencia de una guarda preadoptiva, tanto más cuando se ha aclarado que se busca lograr oportunamente una adopción simple con las consecuencias legales del caso. Sostiene que el interés del niño, quien es querido y cuidado por la Sra. A., ha sido desdeñado por el juzgador. Agrega que la madre del niño prestó conformidad a la guarda, reiterando que no es óbice el hecho de que conviva con la Sra. A. y su hijo, situación que en cualquier momento puede variar por su simple voluntad, lo que traería como consecuencia el desamparo material del niño; que es contrario a la caridad pretender el alejamiento de la madre biológica del contacto con el niño como requisito para otorgar la guarda. Considera, asimismo, improcedentes las medidas alternativas que sugiere el tribunal de testar a favor del niño o donar los bienes con reserva de usufructo. Finalmente, dice, la afirmación del a quo sobre la imposibilidad de continuar con el trámite de adopción y la restitución a su madre natural, resulta reñida con la lógica y excede largamente los límites de su competencia y lo pedido por las partes, ya que no es hábil legalmente para pronunciarse sobre la procedencia o no de la adopción y, en segundo lugar, no le fue solicitada la restitución del menor; reitera que la resolución no se ajusta a la litis expidiéndose extra petita. V) En oportunidad de evacuar el traslado corrido del recurso interpuesto por la Sra. S., la Sra. A. se adhirió a los agravios formulados por la primera y destaca que la decisión por parte de ésta de entregar al niño en guarda a su favor emana de su plena y amplia voluntad. Agrega que si así no lo entiende el juez interviniente, A. igual dejará al niño a su cuidado con o sin el apoyo judicial. Destaca, por último, que en la práctica diaria el pequeño se encuentra al cuidado de su guardadora, ocupándose su madre sólo de las tareas de cuidado físico como haría cualquier niñera. VI) Se anticipa que los recursos de apelación intentados por las Sras. B.M.A. y A.S. deben ser desestimados y confirmarse la resolución dictada por el juez de Familia en cuanto no hace lugar a la guarda con fines de adopción solicitada. Las razones que fundan esta decisión se asientan en la consideración de la finalidad de la institución involucrada; tal es la guarda preadoptiva. Su otorgamiento supone la verificación del estado de adoptabilidad del menor por parte de tribunal que la declarará como presupuesto para avanzar hacia la adopción que se anticipa como buscada. En el caso bajo examen, la guarda judicial peticionada debía reconocer la existencia de una guarda de hecho anterior; ello pues se afirma que el menor se encontraba bajo la custodia de la solicitante con el consentimiento expreso de la madre biológica, cuya presencia en el hogar y la atención del niño obedecen a su carácter de empleada doméstica y niñera. Se estima que los agravios planteados con relación a la resolución atacada (art. 134 y 135, ley 7676) no tienen entidad suficiente para determinar su revocación. a) En primer lugar, es dable destacar que este Tribunal reconoce a los progenitores de un niño la potestad de “entregar la guarda de hecho a quienes en el futuro serán sus padres adoptivos” (conf. Medina, Graciela. “La guarda de hecho y la adopción”. JA, 1998-III-961; en sentido similar, Lloveras, Nora, “Nuevo régimen de la adopción”, Bs. As., Depalma, 1998, art. 316, p. 142; ); ello supone que, a partir de la entrega, el guardador designado y el menor consolidan una relación paterno-filial que implica la asunción de las funciones derivadas de la patria potestad, pues el niño queda a cargo de quien acepta su custodia y protección. La guarda preadoptiva, cuyo otorgamiento la ley pone en cabeza de los jueces (art. 316, CC), ha sido caracterizada como “la atribución del menor al pretenso adoptante para que desde la inmediatez física que presupone la tenencia de aquel se configure un vínculo de padre y madre e hijo, que la adopción finalmente establece” (conf. Lloveras, Nora., ob. cit., p. 143); para ello el juez debe verificar la idoneidad del guardador para cumplir tales funciones en beneficio del menor y con miras a obtener una filiación adoptiva (art. 317, CC). Por lo tanto, la guarda que nos ocupa no admite un ejercicio conjunto o superpuesto de los deberes-derechos de protección y cuidado del menor con el titular de la patria potestad. La diferencia con la guarda que otorgan los jueces de Menores en ejercicio del Patronato, no es sustancial; sólo difieren en que, en tal caso, la conducta de los progenitores ha puesto al niño en situación de riesgo o desamparo moral o material y es el tribunal quien debe seleccionar guardador. La “guarda preadoptiva” es, no obstante, distinta de aquella en la que los progenitores biológicos, titulares de la patria potestad no la abdican, pero delegan sus funciones en terceras personas ante la imposibilidad temporal de cuidar de sus hijos, siempre que no exista real abandono o desamparo. b) El perfil de la institución determina que no cause agravio que el a quo estime que obsta a la pretensión que el niño esté al cuidado material y afectivo de su madre biológica, con quien convive, y que ésta comparta con la pretendida guardadora preocupaciones referidas a su desarrollo, higiene, alimentación y salud. Aunque la resolución se haya referido más a la adopción perseguida que a la guarda pedida como presupuesto, los dictámenes técnicos incorporados señalan los diferentes roles que cumplen ambas mujeres (la una opera como madre y la otra como abuela). Tales atenciones, sin dudas, se cumplen en beneficio del niño que es querido por ambas; sin embargo, ante la imposibilidad, por la imprevisión legal, de que G. sea adoptado en calidad de nieto, debe considerarse que el primer interés del menor es “conocer a sus padres biológicos y ser cuidados por ellos” y éste es superior en este momento (CDN, arts. 3 y 7). El instituto que nos ocupa pretende preparar para la adopción, cuya finalidad primordial es la de dar padres a los hijos que se han visto privados de ellos; no es éste el caso bajo examen, pues resulta de la prueba rendida que la Srta. A.S. es una madre que se encuentra en ejercicio de la patria potestad con relación a G., aunque acepte la generosa ayuda de la Sra. A. y comparta con ésta el amor por el niño. c) Es dable advertir, en el subexamen, la relatividad de la voluntad de la progenitora (art.317 inc. g), la que resulta enervada por la falta de concurrencia de los presupuestos de la institución. Así como la oposición paterna a la dación en guarda preadoptiva no es vinculante y es inocua cuando se demuestra el abandono del menor, la manifestación favorable de la progenitora tampoco obliga al juez ante la falta de real y efectiva delegación de los deberes-derechos de la patria potestad. Esto último es lo que torna improcedente el otorgamiento de la guarda solicitada. Las razones señaladas determinan la inocuidad de los agravios planteados en este sentido. d) En cuanto a las consideraciones de la asesora de Familia, es dable señalar que las manifestaciones del juez referidas a la imposibilidad de continuar adelante con el juicio de adopción resultan irrelevantes en tanto son referencias bibliográficas indirectas para sostener su posición. Por otra parte, es obvio que no podrá haber juicio de adopción en tanto no haya guarda definitiva, pues ésta es un requisito de admisibilidad de la demanda. Por iguales motivos, no cabe considerar que el juez haya ordenado restitución alguna, pues la resolución se funda en que el niño no ha salido de la custodia materna y la mención a ello resulta de la cita ya referida. e) Finalmente es dable recordar que las resoluciones que acuerdan o deniegan la guarda de menores no causan estado y pueden replantearse en la medida en que las circunstancias fácticas y jurídicas que determinaron los pronunciamientos se modifiquen. Como consecuencia de lo expresado se estima que los recursos de apelación intentados deben ser rechazados. Atento la naturaleza de la cuestión y la coincidencia de los planteos impugnativos, las costas deben imponerse por su orden (art. 130, CPC). [...].

Por todo lo expuesto y disposiciones legales citadas, se RESUELVE:

I) Rechazar los recursos de apelación interpuestos por la Srta. A.S. y por la Srta. B.M.A., en contra del Auto Nº 759, de fecha 21/9/04, dictado por el Sr. Juez de Familia de 2ª. Nom. II) Imponer las costas por su orden.

María Virginia Bertoldi de Fourcade – Rodolfo Rolando Grosso &#9632;

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