GUARDA DE PARIENTE

RESPONSABILIDAD PARENTAL. Incumplimiento de los progenitores. Guarda peticionada por la abuela. Art. 657, CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. Fundamento de la norma. Finalidad. Plazo. Procedencia 1- El instituto de la guarda en líneas generales tiene por finalidad la protección y el resguardo de niños, niñas y adolescentes que por diversas razones carecen en su ámbito contextual de la presencia y el amparo afectivo de sus progenitores. En este sentido, el artículo 18 punto 1 de la CDN establece que "… Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño". Sobre dicha base argumental puede concluirse que en algunos casos puede otorgarse la guarda a un tercero distinto de los titulares de la responsabilidad parental, situación que ha sido expresamente prevista en el art. 657 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

2- Dicho artículo establece que en supuestos de especial gravedad el juez puede otorgar la guarda a un "pariente" por un plazo de un año, prorrogable por otro período igual. El guardador tiene el cuidado personal del niño y está facultado para tomar las decisiones relativas a las actividades de la vida cotidiana, sin perjuicio de que la responsabilidad parental quede en cabeza del o de los progenitores. La doctrina ha indicado que "se genera por una decisión judicial fundada y excepcional que aparta al niño temporalmente de su familia nuclear cuando se verifica que su permanencia en este medio familiar resulta contraria a su interés superior; es decir, cuando la convivencia con los progenitores coloca al niño en una situación de efectiva vulneración (o amenaza de conculcación) de sus derechos fundamentales, o cuando los progenitores por diversas situaciones no puedan hacerse cargo del niño".

3- La incorporación del mencionado art. 657 en el Código Civil y Comercial responde a una demanda de la doctrina y la jurisprudencia; "la importancia de esta norma radica en la imperiosa necesidad que la aplicación del sistema de protección de derechos, en el marco del derogado CC, evidenciaba. Un silencio legal que era suplantado por las más diversas creaciones jurisprudenciales, al punto de rozar, una vez más, una intervención de tipo tutelar…". Así, se advierte que la previsión legal viene a atender situaciones que carecían de regulación expresa, más allá de la aplicación de las medidas excepcionales propiamente dichas previstas en la ley 26061 y en un marco que las exceda, correspondiendo al juzgador valorar los requisitos establecidos por dicho artículo para el otorgamiento de la guarda.

4- En autos, la petición resulta procedente, encuadrando el caso sub examine en la norma descripta supra , esto es, el artículo 657, CCCN. Ello por ser un tercero distinto de los titulares de la responsabilidad parental, en este caso su abuela materna, quien solicita se le atribuya la guarda de sus nietos con quien convive desde que nacieron. En consecuencia, de conformidad a la acción incoada debe conferírsele a la abuela la guarda de los niños en los términos del art. 657 del CCyC.

5- En cuanto al espacio temporal de procedencia de la medida cabe señalar que el artículo 657 del CCCN establece que dicho lapso debe extenderse por el espacio de un año, prorrogable por razones fundadas por otro año más, luego de lo cual en caso de persistir la hipótesis excepcional, la situación de los niños debería encaminarse por otras figuras legales. En el caso de autos, la especial situación descripta en la causa amerita la fijación del plazo máximo de un año a partir de la presente resolución, por el que se confiere la guarda de los niños a la abuela materna, a cuyo vencimiento ésta deberá comparecer con antelación al vencimiento del plazo a fin de revisar la situación legal de los niños, bajo apercibimiento de adoptar las medidas que el Tribunal estime conducentes.

Juzg.6ª Fam. Cba. 3/9/18. Auto N° 690. "V, L.D.C. c/T, D.D y otro - Guarda - Contencioso - Expte. N° xxx"

Córdoba, 3 de septiembre de 2018

VISTOS:

Los autos caratulados (…),

DE LOS QUE RESULTA QUE:

I. A fs. 22/25 comparece la Sra. L.D.C.V, con el patrocinio letrado de la Asesoría de Familia de Quinto Turno solicitando la guarda de sus nietos L.Y.T y C.V, en contra de los progenitores Sres. D.D.T. (progenitor del niño L.) y A.Y.V. (progenitora de los niños L. y C.). Expone que su hija A. desde sus 16 años está en pareja con el Sr. T., que en el año 2009 nació su nieto L. y que a los tres meses de vida ambos progenitores le solicitaron que se hiciera cargo del mismo atento que ellos no podían hacerlo, alegando que el lugar donde vivían se encontraba muy deteriorado y con graves problemas edilicios y que dicha situación era provisoria hasta que consiguieran un hogar adecuado para el niño. Expone que durante los primeros meses la progenitora lo visitaba diariamente y alguna vez en compañía del progenitor, pero con el tiempo las visitas fueron más esporádicas pasando meses sin verlo. Expresa que en noviembre de 2010 el Sr. T. fue imputado y privado de su libertad por el delito de "promoción y facilitación de la prostitución de menores de edad agravado y continuado", período en el que la Sra. A. se mudó a vivir con ella y con L. Destaca que en septiembre de 2011, el Sr. T. recupera la libertad y después de un mes conviviendo en el domicilio de ella, la pareja decide mudarse a una pensión dejando a L. y manifestando que no se encontraban en condiciones de cuidarlo ya que en la pensión no aceptaban niños. Relata que en julio de 2012 nació C.V. (quien solo cuenta con filiación materna) a quien su hija A. y el Sr. T. decidieron darlo en adopción, permaneciendo el bebé una semana en el hospital ya que la madre se negaba a llevárselo. Hace presente que desde el Hospital Neonatal se comunicaron con ella y le recomendaron que concurriera a la Senaf. Señala que ante la negativa de su hija a llevarse al bebé, se comprometió a hacerse cargo de C. y llevarlo a su hogar y que aunque en ese momento su hija se comprometió a vivir en el domicilio con ella y colaborar con la crianza del niño, regresó con su pareja, el Sr. T. Asimismo manifiesta que los progenitores nunca colaboraron con la crianza de los niños, que el Sr. T. nunca reconoció a su hijo C. y que desde el primer momento manifestó no quererlo. Destaca que cuando el Sr. T. tuvo contacto con C. le manifestaba que no era su hijo y lo maltrataba. Por otra parte, relata que a principios de este año la progenitora le manifestó que planeaban alquilar una casa y que se iban a llevar a los dos niños a vivir con ellos. Aclara que ella nunca se negó a que retiraran a los niños de su hogar porque consideraba que podrían tener una actitud responsable y que se harían cargo de sus hijos. Destaca que al poco tiempo el Sr. T. manifestó que solo se llevarían a L., ya que C. no es su hijo y que en una oportunidad mientras los demandados se encontraban en su hogar, les solicitó que cuidaran a los niños para poder ir a trabajar y que el progenitor manifestó que solo cuidarían de L. y que a "esa cosa" (refiriéndose a C.) no lo atenderían por no ser su hijo. Asimismo destaca que su hija A. asintió a lo manifestado por el Sr. T. y que ambos indicaron que se llevarían a L. en ese momento, insultando y agrediendo a los que se encontraban allí, debiendo intervenir la policía, hecho que desencadenó en denuncia en el Juzgado de Niñez, Juventud y Violencia Familiar de Tercera Nom., el cual resolvió una orden de prohibición de acercamiento recíproca de los Sres. T. y V. con relación a los niños. Aclara que desde ese episodio ha mantenido contacto con su hija vía telefónica o por mensaje de texto. Asimismo manifiesta que ella se hace cargo de forma exclusiva del cuidado de los niños desde que nacieron procurando que cuenten con todo lo necesario para un desarrollo adecuado, encargándose de todo lo concerniente a su vida cotidiana, como salud, educación, alimentación, esparcimiento, etc., con la ayuda y el apoyo que le proporciona su hijo con quien convive. Señala que le resulta de suma importancia la designación como guardadora de los niños con el fin de poder efectuar los trámites necesarios ante los diferentes organismos, a saber: colegios, hospitales, Anses, etc. Destaca que es empleada doméstica, pero no se encuentra registrada en relación de dependencia, por lo que percibe aproximadamente la suma mensual de pesos tres mil ($3.000) y que además percibe la Asignación Universal por los dos niños, ya que cuenta con la tarjeta de débito que le otorgó la progenitora de los niños a los fines de disponer del dinero que les corresponde a L. y C. Cita doctrina y ofrece prueba documental/instrumental, testimonial e informativa. II. A fs. 30 se admite al pedido de guarda en los términos del art. 657 del CCyC y se imprime el trámite previsto por el art. 75 y ss. de la ley 10305, ordenando la intervención de la Sra. Asesora de Familia, quien comparece a fs. 32, fija domicilio y se notifica de todo lo actuado. A fs. 37 se fija día y hora de audiencia a los fines del art. 81 de la ley 10305 con la presencia de los profesionales del Catemu. III. A fs. 47 se celebra la audiencia en ausencia de los progenitores de los niños, pese a estar debidamente notificados. Concedida la palabra a la actora, ratifica la demanda y la prueba ofrecida. El tribunal, atento el estado procesal de las actuaciones, ordena se provea la prueba, la que una vez diligenciada es incorporada a los presentes orados. A fs. 80 se ordena correr traslado a la parte actora, a los Sres. A.Y.V. y D.D.T. y oportunamente a la Sra. Asesora de Familia interviniente en los términos del art. 87 de la normativa foral. IV. A fs. 81/82 contesta el traslado la Sra. L.D.C.V., quien tras realizar una reiteración de los hechos narrados en su demanda y valorar la prueba rendida y la conducta procesal de los progenitores, señala que se configura en los presentes el presupuesto de excepción previsto por el art. 657 del CCC dada la imposibilidad de los progenitores de ejercer el cuidado personal de sus hijos, siendo dichos cuidados asumidos por la compareciente, desde que los niños nacieron y habiendo quedado acreditado que es lo que responde al interés superior de sus nietos (art. 3 CDN, y art. 3 de la ley 26061), por lo que peticiona que se la designe para el ejercicio de dicho cargo. A fs. 86 se certifica que se encuentra vencido el plazo para los demandados sin que hayan contestado el traslado ordenado. V. A fs. 87/89 evacua el traslado corrido la Sra. Asesora de Familia interviniente, quien tras realizar un breve racconto de la causa y valorar la prueba incorporada, considera que debe hacerse lugar a la demanda impetrada y otorgar la guarda judicial de L.Y.T. y CV., a favor de la Sra. L.D.C.V. en los términos del art. 657 del CCyC, por entender que así quedarían resguardados los derechos fundamentales de sus representados. VI. Seguidamente se dicta decreto de autos, firme dicho proveído queda la presente causa en estado de ser resuelta.

Y CONSIDERANDO:

I. El pedido de guarda efectuado por la Sra. L.D.C.V., respecto de los niños L.Y.T y C.V, sobre el que corresponde resolver. II. Que el instituto de la guarda en líneas generales tiene por finalidad la protección y el resguardo de niños, niñas y adolescentes que por diversas razones carecen en su ámbito contextual, de la presencia y el amparo afectivo de sus progenitores. En este sentido, el artículo 18 punto 1 de la CDN establece que "… Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño". Sobre dicha base argumental puede concluirse que en algunos casos puede otorgarse la guarda a un tercero distinto de los titulares de la responsabilidad parental, situación que ha sido expresamente prevista en el art. 657 del Código Civil y Comercial de la Nación. Dicho artículo establece que en supuestos de especial gravedad, el juez puede otorgar la guarda a un "pariente" por un plazo de un año, prorrogable por otro período igual. El guardador tiene el cuidado personal del niño y está facultado para tomar las decisiones relativas a las actividades de la vida cotidiana, sin perjuicio de que la responsabilidad parental quede en cabeza del o los progenitores. La doctrina ha indicado que "se genera por una decisión judicial fundada y excepcional que aparta al niño temporalmente de su familia nuclear cuando se verifica que su permanencia en este medio familiar resulta contraria a su interés superior; es decir, cuando la convivencia con los progenitores coloca al niño en una situación de efectiva vulneración (o amenaza de conculcación) de sus derechos fundamentales, o cuando los progenitores por diversas situaciones no puedan hacerse cargo del niño"(Kemelmajer de Carlucci, Aída; Herrera, Marisa; Lloveras, Nora. Directoras. Tratado de Derecho de Familia Según el Código Civil y Comercial de 2014. Rubinzal Culzoni Editores, 2014, Tomo IV, pág. 148). La incorporación del mencionado art. 657 en el Código Civil y Comercial responde a una demanda de la doctrina y la jurisprudencia; "la importancia de esta norma radica en la imperiosa necesidad que la aplicación del sistema de protección de derechos, en el marco del derogado CC, evidenciaba. Un silencio legal que era suplantado por las más diversas creaciones jurisprudenciales, al punto de rozar, una vez más, una intervención de tipo tutelar…" (Marisa Herrera, Gustavo Caramelo, Sebastián Picasso. Directores. Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Infojus, Tº II, pág. 507). Así, se advierte que la previsión legal viene a atender situaciones que carecían de regulación expresa, más allá de la aplicación de las medidas excepcionales propiamente dichas previstas en la ley 26061 y en un marco que las exceda, correspondiendo al juzgador valorar los requisitos establecidos por dicho artículo para el otorgamiento de la guarda. III. De la revista del caso traído a resolución surge que la edad y filiación de los niños quedaron acreditadas con las partidas de nacimiento, de donde surge que a la fecha de la presente resolución L.Y.T. cuenta con ocho años de edad y C.V. cuenta con seis años de edad, que ambos son hijos biológicos de la Sra. A.Y.V. y que solo L. está reconocido por el Sr. D.D.T. Asimismo de fs. 5 surge que la Sra. A.Y.V. es hija biológica de la peticionante, Sra. L.d.C.V. Por su parte en la declaración jurada de fs. 8 se acredita el domicilio de la pretensa guardadora, así como también que los niños L. y C. viven con ella. A fs. 17 obra copia certificada del acuerdo suscripto por la Sra. A.Y.V. y la Sra. L.d.C.V. ante la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia de las que surge el compromiso asumido respecto al cuidado del niño C. A fs. 19/20 se acompaña constancias de las actuaciones labradas en el Juzgado de Niñez, Juventud y Violencia Familiar de 3.ª Nom. Secretaría Nº Cuatro, donde se ordena la restricción de acercamiento recíproca de los Sres. A.Y.V. y D.D.T. al domicilio, lugares de trabajo, estudio y cualquier otro que frecuenten los niños L.Y. y C., aun si se encontraran en la vía pública, siendo dicha prohibición prorrogada (fs. 21). Con fecha 13 de septiembre de 2016 se celebra audiencia a los fines del art. 81 de ley 10305, la cual es llevada a cabo en presencia de los profesionales del Catemu y de la Sra. L.d.C.V., pretensa guardadora y en ausencia de los Sres. A.Y.V. y D.D.T. Por su parte, de las declaraciones testimoniales incorporadas en autos surge de manera coincidente el reconocimiento de los testigos respecto de la dedicación y compromiso asumido por la Sra. L. (llamada por sus vecinos con el nombre de "L"), cuidándolos, llevándolos a la escuela preparándoles disfraces etc., quienes además afirman que la progenitora de los niños esporádicamente los visita en el domicilio de la pretensa guardadora y que al Sr. T. casi no lo conocen, no pudiendo reconocerlo si lo ven. Por otro lado, conrelación al informe de fecha 6 de febrero de 201, obrante a fs. 75/77 elaborado por las Lics. M T - Trabajadora Social y M S I P - Psicóloga del Catemu, se desprende que la Sra. V. es la principal referente de L. y C., ya que ha asumido la crianza de ambos desde su nacimiento. Asimismo consideran que el espacio familiar en el cual se hallan insertos los hermanos ofrece condiciones de protección y contención afectiva. Asimismo consideran conveniente el inicio de un espacio terapéutico por parte de la abuela y los nietos. Las profesionales intervinientes concluyen señalando que consideran conveniente otorgar la guarda de L.Y.T. y C.V. a la Sra. L.d.C.V. IV. En dicho contexto, entiende la suscripta que la petición resulta procedente, encuadrando el caso sub examine en la norma descripta supra, esto es, el artículo 657 del Código Civil y Comercial de la Nación. Ello, por ser un tercero distinto de los titulares de la responsabilidad parental, en este caso su abuela materna, Sra. L.D.C.V., quien solicita se le atribuya la guarda de los niños L. y C. con quien convive desde que nacieron. En consecuencia, de conformidad con la acción incoada, debe conferírsele a la Sra. L.D.C.V. la guarda de los niños L.Y.T. y C.V. en los términos del art. 657 del C.C. y C. V. En cuanto al espacio temporal de procedencia de la medida, cabe señalar que el artículo 657 del CCCN establece que dicho lapso debe extenderse por el espacio de un año, prorrogable por razones fundadas por otro año más, luego de lo cual, en caso de persistir la hipótesis excepcional, la situación de los niños debería encaminarse por otras figuras legales. En el caso de autos, la especial situación antes descripta amerita la fijación del plazo máximo de un año a partir de la presente resolución, por el que se confiere la guarda de los niños L.Y.T. y C.V. a la abuela materna, Sra. L d C V, con antelación a cuyo vencimiento la misma deberá comparecer a fin de revisar la situación legal de los niños, bajo apercibimiento de adoptar las medidas que el Tribunal estime conducentes.VI. Las costas se imponen por el orden causado (art. 130, CPCC), doy razones. En primer lugar, en función de la propia naturaleza de la acción y la mutación legislativa; y en segundo lugar, dadas las posiciones asumidas de las partes, a partir de las cuales no resulta posible considerar la existencia de un "vencedor" o "vencido". Este criterio es propugnado entre otros por Mauricio Mizrahi, quien ha dicho que este tipo de juicios "...no deberían ser transitados como una lucha por la conquista de trofeos personales... siendo la intervención del juez ... una carga común necesaria para recompensar las diferencias entre los padres e impuesta en resguardo de los intereses de los hijos menores..." (Mizrahi, Mauricio Luis, El proceso de familia que involucra a niños, La ley 21/11/2012. La Ley 2012 - F, 1101. ) VII. En virtud de lo dispuesto por el artículo 24 de la ley arancelaria, deben regularse honorarios a la Asesora Letrada interviniente, habiendo comparecido en este caso la Sra. L.d.C.V. con el patrocinio de la Sra. Asesora de Familia del Quinto Turno. A los fines de regular los honorarios profesionales, resulta aplicable el artículo 74 del CA., el cual establece que en los procesos de guarda asistencial o pre-adoptiva se regulan entre 10 y 80 jus, fijando la suscripta en este caso el mínimo legal de diez (10) jus, lo que según su valor al día de la fecha asciende a la suma de pesos ocho mil doscientos dos con noventa centavos ($8.202,90), por lo que corresponde regular a favor del Fondo Especial del Poder Judicial dicho monto, a cargo de la Sra. L.d.C.V.

Por todo lo expuesto y lo prescripto por los art. 3.1, 5, 6.2 y ss. de la Convención de los Derechos del Niño, arts. 3, 7, 11, y 14 de la ley 26061 y su decreto reglamentario, art. 657 del Código Civil y Comercial de la Nación, art. 24 y 74 de la ley 9459 y demás normas citadas.

RESUELVO: 1) Otorgar a partir de la presente resolución por el término de un año, la Guarda Judicial de los niños L.Y.T. DNI y C.V. DNI., a la Sra. L.D.C.V. DNI:, la que deberá aceptar el cargo con las formalidades de ley, en cualquier día y hora de audiencia. 2) Imponer costas por el orden causado. 3) Regular a favor del Fondo Especial del Poder Judicial por la labor desarrollada por la Sra. Asesora de Familia del Quinto Turno la suma de pesos ocho mil doscientos dos con noventa centavos ($8.202,90), a cargo de la Sra. L.d.C.V., con comunicación al Tribunal Superior de Justicia de esta Provincia.

Gabriela Lorena Eslava &#9632;

GUARDA DE PARIENTE

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