GUARDA DE MENORES

ABUSO DEL DERECHO POR LA PROGENITORA QUE POSEE LA TENENCIA. Impedimento de contacto del menor con el padre. Interés familiar afectado. SANCIÓN. MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN DE TENENCIA. Guarda a cargo del progenitor. Naturaleza cautelar de la medida. RÉGIMEN DE VISITAS. Suspensión provisoria 1– El art.25, CPcial., prescribe que el niño tiene derecho a que el Estado, mediante su responsabilidad preventiva y subsidiaria, le garantice el crecimiento, el desarrollo armónico y el pleno goce de los derechos, especialmente cuando se encuentre en situación desprotegida, carenciada o bajo cualquier forma de discriminación o de ejercicio abusivo de autoridad familiar. Asimismo, según lo dispone el punto 2, del art.3 de la Convención de los Derechos del Niño, los Estados Partes se han comprometido a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores y otras personas responsables de él ante la ley, y con ese fin tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.

2– El ordenamiento procesal del fuero de Familia ha previsto la posibilidad de adoptar –entre otras medidas preventivas– la guarda provisoria de menores, revistiendo todas las que menciona el art.21 inc.4, de la ley foral, el carácter de cautelares con las características de provisoriedad, mutabilidad, etc. Así lo ha reconocido prestigiosa doctrina, sosteniendo que “ellas tienen como finalidad prevenir (hacer cesar o evitar) el menoscabo inminente de los derechos patrimoniales o de las personas a fin de garantizar la oportuna actuación del derecho sustantivo, pudiendo ser dictadas inaudita parte . Pero también dispuestas de oficio por el tribunal cuando se estimen necesarias a fin de que se prevengan perjuicios inminentes a los titulares de los derechos subjetivos”.

3– En autos, se ha visto la continua actitud de impedimento u obstaculización de contacto que realiza la progenitora para que el menor pueda tener una comunicación sana con su padre. Ello ha ocurrido aun en los casos en que el tribunal resolvió establecer un régimen de visitas controlado por el Sarevic, según los informes obrantes en la causa. Tal circunstancia dio motivo a que se aplicara oportunamente como sanción la compensación por los días en que la madre no permitió que su hijo viera a su padre. No obstante haber consentido la sanción, el tribunal debió disponer del uso de la fuerza pública para su efectivización.

4– La doctrina ha reconocido –entre las diversas medidas a adoptar en los casos en que la obstrucción al régimen de visitas proviene del progenitor a quien se le ha atribuido la tenencia– “la modificación del régimen de tenencia, entregando la misma al visitador si las circunstancias lo aconsejan con o sin derecho de visitas para el ‘ex guardador”. Ha sostenido que “la utilización debe ser moderada y de carácter excepcional, pero que la resistencia inmotivada e irreductible constituye un fundamento suficiente para modificar el régimen de tenencia, por cuanto en la persecución de los propios fines que inspiran al ‘guardador’ para obstaculizar las visitas, se posterga el derecho y bienestar del menor, a quien éstas también benefician, reconociendo que la modificación puede principiar por ser provisoria, con o sin apercibimiento de transformarse en definitiva”.

5– Dadas las características de la postura adoptada por la madre en forma reiterada y a los fines de preservar la salud psíquica del menor, se estima que debe procederse a otorgar la guarda provisoria del niño a su padre hasta tanto el tratamiento terapéutico ordenado a su progenitora indique que se encuentra en condiciones de no repetir las situaciones conflictivas que originara y que han dañado gravemente a su hijo, lo que será verificado por el Cuerpo Auxiliar Técnico Multidisciplinario del fuero. Asimismo se deberá suspender el derecho de visitas de la madre a su hijo en forma provisoria y excepcional mientras el Catemu no indique que se encuentran dadas las condiciones para retomarlo y en su caso de qué forma.

15908 – Juz.2ª Fam. Cba. 21/12/04. AI Nº1031. “C., M.R. y Otro –Homologación”(*)

Córdoba, 21 de diciembre de 2004

Y RESULTANDO:

I) Que a fs.502 a los fines de resolver respecto del cambio de tenencia como medida cautelar y provisoria, este tribunal ordena correr vista a la Lic. G.V. y a la Sra. asesora de Familia. II) Que a fs.539 evacua la vista la Lic. G.V. sosteniendo que se infiere que a los fines de garantizar para el menor A. un proceso que permita integrar e incorporar su realidad histórica y vital, y además del tratamiento psicológico infantil, es necesario que la Sra. C. reciba atención psicológica sostenida y que se pueda requerir informes que den cuenta de la evolución de dicho tratamiento. Agrega que de no mediar los mismos, se infiere que se reiterarán las circunstancias de violencia a las que A. ha sido sometido debido a la conflictiva adulta, agregando que por los mismos motivos resultaría conveniente que el Sr. G. reciba a su vez tratamiento psicológico. III) A fs.582 comparece la Sra. asesora de Familia evacuando la vista que le fuera corrida, manifestando que el abuso del derecho que, según surge de los actuados, ejerce la progenitora no está redundando en beneficio del interés familiar, agregando que de la entrevista mantenida por el suscripto junto con las licenciadas E.A. y G.V. quedó bien en claro la inconstancia de la progenitora para asistir al tratamiento a los fines de zanjar las cuestiones tratadas en autos. No se encuentra acreditado el grado de compromiso por parte de la progenitora con el tratamiento impuesto por el tribunal, agregando que sólo se encuentra en los tres cuerpos de los presentes una reticencia y obstaculización para evitar todo contacto con el progenitor. Seguidamente se decreta autos.

Y CONSIDERANDO:

I. Que de conformidad con lo que prescribe el art. 25, CPcial., el niño tiene derecho a que el Estado, mediante su responsabilidad preventiva y subsidiaria le garantice el crecimiento, el desarrollo armónico y el pleno goce de los derechos, especialmente cuando se encuentre en situación desprotegida, carenciada o bajo cualquier forma de discriminación o de ejercicio abusivo de autoridad familiar. II. Que según lo dispone el punto 2, del art. 3 de la Conv. de los Derechos del Niño, los Estados Partes se han comprometido a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres tutores y otras personas responsables de él ante la ley, y con ese fin tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. III. Que el ordenamiento procesal del fuero de Familia ha previsto la posibilidad de adoptar, entre otras medidas preventivas, la guarda provisoria de menores, revistiendo todas las que menciona el art.21 inc.4 de la ley foral, el carácter de cautelares con las características de provisoriedad, mutabilidad, etc. Así lo han reconocido autores como: Belluscio, Manual de Derecho de Familia, p.404, edic.1988; Novellino, Matrimonio Civil, Efectos Jurídicos, p. 355 y ss. y Podetti, Tratado de las Medidas Cautelares, p.356; Bertoldi de Fourcade –Ferreyra de De la Rúa, Régimen Procesal del Fuero de Familia, p.347 y ss. y 380 y ss.). Ellas tienen como finalidad, al decir de las autoras nombradas en último término, prevenir (hacer cesar o evitar) el menoscabo inminente de los derechos patrimoniales o de las personas a fin de garantizar la oportuna actuación del derecho sustantivo (ob. cit., p. 380), pudiendo ser dictadas inaudita parte. Pero también dispuestas de oficio por el tribunal cuando se estimen necesarias a fin de que se prevengan perjuicios inminentes a los titulares de los derechos subjetivos (ob. cit., p. 392). IV. Que a través de estos años se ha visto la continua actitud de impedimento u obstaculización de contacto que realiza la progenitora para que A. pueda tener una comunicación sana con su padre. Ello ha ocurrido aun en los casos en que el tribunal resolvió establecer un régimen de visitas controlado por el Sarevic, según los informes obrantes a fs. [...], entre otros. Tal circunstancia dio motivo a que se aplicara oportunamente como sanción la compensación por los días en que no permitió que su hijo viera a su padre. No obstante haber consentido la sanción, el tribunal debió disponer del uso de la fuerza pública para la efectivización de la misma. V. Que en el transcurso del proceso el suscripto ha contado con los informes verbales (art.55, LPF) y escritos de las Lic. V., V. y de la lic. M., quienes han coincidido respecto de la actitud obstruccionista de la madre. Es de señalar que las mismas y en especial la Lic. V. han intervenido, escuchado, evaluado y decodificado los dichos de A. como las distintas actitudes de sus progenitores frente a las diversas situaciones presentadas. VI. Que la doctrina ha reconocido, entre las diversas medidas a adoptar en los casos en que la obstrucción al régimen de visitas proviene del progenitor a quien se le ha atribuido la tenencia, la modificación del régimen de tenencia, entregando la misma al visitador si las circunstancias lo aconsejan con o sin derecho de visitas para el “ex guardador”. Ha sostenido que la utilización debe ser moderada y de carácter excepcional, pero que la resistencia inmotivada e irreductible constituye un fundamento suficiente para modificar el régimen de tenencia, por cuanto en la persecución de los propios fines que inspiran al “guardador” para obstaculizar las visitas, se posterga el derecho y bienestar del menor, a quien éstas también benefician, reconociendo que la modificación puede principiar por ser provisoria, con o sin apercibimiento de transformarse en definitiva. (Lidia N. Makianich de Basset, Derecho de Visitas, p.194, punto 10). No obstante haber informado la Lic. A. que la Sra. C. solicitó asistencia psicológica en agosto del año 2003, la misma profesional no ha podido, en el informe verbal que realizara en presencia de la asesora y la Lic. V., responder respecto de los avances obtenidos para que su paciente revea su conducta y acate las órdenes del tribunal, habiendo fundado el mismo en los malos tratos que no ha corroborado, y reconociendo que no tuvo entrevista con A. VII. Que resulta contundente la apreciación de la Lic. C. quien interviniera tanto en el primer intento de retiro por intermedio del Sr. oficial de Justicia y posteriormente en la visita domiciliaria realizada en la casa del progenitor, quien ha escuchado al menor y vivido junto al mismo los difíciles momentos de la intervención policial, sostiene que “.... A. se encuentra transitando un período de adaptación y reacondicionamiento del vínculo paterno-filial dado el tiempo que ha permanecido sin mantener un régimen de visitas regular, tiempo que es concedido por el entorno familiar en cuanto a respetar sus ambivalencias...”; como así también que “... la repetición de circunstancias agresivas en la entrega o restitución del pequeño en las instancias que se determinen respecto del régimen de visitas, inciden significativamente en su normal proceso de crecimiento y desarrollo y en la construcción de sus relaciones intervinculares y de su red social, agregando que el alto grado de conflictividad que mantiene la progenitora con el padre de A. le traslada a éste una imagen paterna negativa que interfiere en la calidad y modo de vincularse con el progenitor, lo que demanda mayor tiempo para sostenerlo y contenerlo. VIII. Que la Lic.V., quien ha acompañado a través de la intervención del Sarevic el régimen de visitas con A., entrevistado, escuchado no sólo al niño, sino a sus progenitores durante las pocas ocasiones que fuera traído, advierte de las dificultades de la Sra. C. para poder incorporar la presencia del progenitor de su hijo, ha sido descalificado en su rol, de modo manifiesto o encubierto, aclarando que las situaciones de gravedad denunciadas por la madre no han podido ser corroboradas según las constancias de autos. Agregará que “...puede inferirse que la Sra. C. no puede facilitar a A. el permiso interno para que el mismo se vincule con su progenitor...” (pp. 539/540). IX. Que en el último informe la Lic. C. expresa que “... se observa calidez en el modo de vincularse entre los distintos miembros de la familia paterna (intergeneracionales y en lo que a la nuclear respecta), espacio afectivo que estaría permitiendo a A. adquirir seguridad y confianza, significando un espacio de contención y respeto a las vivencias tan irruptivas y desestabilizantes por las que atraviesa cada vez que debe permanecer junto a su progenitor”. X. Que dadas las características de la postura adoptada por la madre en forma reiterada y a los fines de preservar la salud psíquica de A., estimo, compartiendo el meduloso dictamen de la Sra. asesora de Familia, que debe procederse a otorgar la guarda provisoria de A. a su padre hasta tanto el tratamiento terapéutico ordenado a su progenitora indique que se encuentra en condiciones de no repetir las situaciones conflictivas que originara y que han dañado gravemente a su hijo, y de los informes de los terapeutas del menor así lo aconsejan, todo lo que sea verificado por el Cuerpo Auxiliar Técnico Multidisciplinario del fuero. Asimismo se deberá suspender el derecho de visitas de la madre a su hijo en forma provisoria y excepcional mientras que el Catemu no indique que se encuentran dadas las condiciones para retomarlo y en su caso de qué forma, correspondiendo ordenar se continúe la terapia psicológica para los progenitores y el menor, debiendo el Catemu realizar un informe psicológico del grupo familiar y llevarse un control del estado del menor a través de la Lic. C. del Sarevic. XI. Que según el informe de la Lic. C. de fs.560/566, ante la visita de la tía materna al colegio al que asiste el menor, éste presentó malestares físicos y que no quisiera seguir asistiendo a clases, lo que amerita que la familia extensa de la progenitora deberá abstenerse de mantener contactos con el menor, sin requerir la previa autorización judicial, la que será evaluada en su oportunidad.

Por todo ello y lo dispuesto por los arts.16, 21 inc.4 y ccs. de la ley 7676 y arts.264 y ccs. del CC,

RESUELVO: I) Otorgar la guarda provisora del menor A.B.N.G. con carácter excepcional a su progenitor, y suspender el derecho de visitas de la madre respecto de su hijo hasta tanto, de la evaluación de los informes del Catemu que deberá realizar sobre el grupo familiar, aconseje modificar lo resuelto. III) Imponer terapia obligatoria para el Sr. A.R.G., quien deberá denunciar en el término de diez días el nombre del terapeuta que lo asistirá, su domicilio y teléfono, haciendo saber al mismo que deberá elevar informes mensuales al Tribunal. III) Reiterar la imposición de terapia obligatoria para la Sra. M.R.C. IV) Hacer saber al Sr. G. que deberá arbitrar los medios para que el menor de autos reciba asistencia terapéutica, debiendo informar quién asistirá al mismo. V) Disponer que la familia extensa materna no podrá mantener contactos con el menor, sin la previa autorización judicial.

Héctor Tizeira del Campillo •

*) N. de R. – El presente fallo se encuentra firme

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