GARANTÍAS CONSTITUCIONALES Y PROCESALES

Inviolabilidad de la defensa en juicio. MENOR NO PUNIBLE. Posibilidad de intervención en el debate. EMPLEO DE ARMAS DE FUEGO. Agravante genérica (art. 41 bis, CP). Ámbito de aplicación. Homicidio simple agravado por el uso de arma de fuego en calidad de partícipe necesario. Resistencia a la autoridad. Concurso real 1- La circunstancia de que a los menores no punibles no les corresponda la formación de un proceso no implica privarlos de las garantías constitucionales respecto a la inviolabilidad de la defensa en juicio (art.18, CN y 40 del C.Prov.), sino que las mismas leyes de forma lo han establecido; así, la ley 9053 de Protección Judicial del Niño y el Adolescente, señala en su art. 57 que “...se procederá a la investigación con sujeción a las normas constitucionales y subsidiariamente al CPP; también se señala que durante el proceso se reconocerá al niño o adolescente todas las garantías que le acuerda la presente ley...”. Queda claro entonces, que la misma ley procedimental aun en los menores no punibles prioriza sus garantías y el respeto y aplicación de las normas constitucionales. 2- En los casos en que han intervenido mayores y menores no punibles, los jueces de Cámara deben pronunciarse sobre la intervención de los menores y esa declaración debe tener el grado de certeza que exige esta etapa procesal; de lo contrario, el Sr. Juez de Menores, cuando se le comunique la resolución, encontrará limitaciones para tomar conforme a derecho una decisión sobre las medidas tutelares definitivas que marca el capítulo segundo de la ley 9053 respecto a ese menor. 3- El art. 50, L. 9053, alude a que el Tribunal (cuando se refiere a las Cámaras) se limitará a la declaración de responsabilidad del niño, pero esto ocurre en la franja de los 16 a 18 años, donde está claro que la Cámara lo declara o no responsable y luego el juez de Menores decidirá en una audiencia sobre la eventual imposición de una sanción acorde a las leyes 22278 y 22803. Pero la incertidumbre surge en la práctica con los que no alcanzan esa edad; por ello, es necesario y ajustado a derecho que los menores no punibles comparezcan a la audiencia oral al solo fin de que tengan la oportunidad de ejercer su defensa y para que el juzgador, junto al cuadro probatorio colectado, también haya oído al menor, pues sólo así podrá llegar a una resolución ajustada a la ley. 4- El informe balístico describe el arma y la clasifica como “arma de uso civil” y su necesaria autorización para portarla; se concluye expresando que “el funcionamiento mecánico y las condiciones operativas resultan nulas”. Esta conclusión acerca de que el arma secuestrada es de operatividad nula, descarta la aplicación de la figura del art.189 bis tercer párrafo del CP, por lo cual el encartado debe ser absuelto por este hecho ya que la conducta desplegada no encuadra en figura penal alguna (art. 350 inc. 2, CPP). 15.484 - C6a.Crim.Cba. 16/4/04. Sentencia Nº 5. “Bravo Javier Elías o Elías Javier y otro –p.ss.aa. homicidio simple, resistencia a la autoridad, etc.” Córdoba, 16 de abril de 2004 1) ¿Existieron los hechos y fueron sus autores responsables los inculpados? 2) ¿Cuál es la calificación legal aplicable? A LA PRIMERA CUESTIÓN El doctor Alberto Eduardo Crucella dijo: Las requisitorias fiscales le atribuyen a Elías Javier Bravo la intervención responsable en calidad de partícipe necesario en el delito de homicidio simple en los términos de los art. 45 y 79 del CP y la autoría responsable del delito de resistencia a la autoridad en el nominado segundo hecho en los términos del art. 239 de nuestro ordenamiento punitivo; a Antonio Jesús Pereyra se le reprocha la autoría responsable del delito de portación de arma de fuego de uso civil sin autorización legal en los términos del art. 189 bis -3er pár. del CP. En la oportunidad de prestar declaración indagatoria, en el debate el imputado Elías Javier Bravo manifestó que quería declarar y dijo: que estaba en su casa y vino su hermanito menor con “Quique” y sus dos hermanos, llevando una maceta con una planta, se pusieron al lado de él, después llegó el “Caño” que estaba drogado, se puso a descargar el arma, se olvidó de sacar una bala, que él pensó que era una broma, puso el arma en la cabeza del fallecido, gatilló una vez y no salió el disparo y a la segunda vez sí, que no vio al “Quique” caer, vio al “Pepena” herido, lo llevó y lo limpió. Después vio al “Quique” caído en el suelo. Que le gritó al “ Caño”: “ lo mataste, lo mataste” y salió corriendo a avisarle a su madre. Que el “Caño” tiró el revólver contra una reja. Que volvió donde estaba el “Quique” y un compañero llamó a la policía y su madre se arrodilló a orar. Le preguntó a su madre si estaba vivo y le dijo que no. Los dos hermanitos del Quique salieron a avisarle a su mamá. Después la madre del Quique fue a la casa de su mamá y como estaba muy mal le dio una aspirina y trató de calmarla. Hasta aquí la posición exculpatoria asumida por Bravo en el debate. Atento las contradicciones del encartado, el Sr. Fiscal de Cámara solicitó la incorporación de su declaración en sede investigativa en virtud del art. 385, CPP, lo que así se hizo, oportunidad aquella en la que había referido: que en el día y momentos del hecho, aparecieron el menor Báez y otros amigos de él. En ese momento E.D.M. le reclama por qué había sustraído una planta (junto con el hermano del imputado). Así, el encartado Bravo sujeta al menor, pero no con los fines de que lo matara, sino con el objeto de que simplemente le reclamara la planta. E.D.M. saca las balas del revólver, se olvida una, dispara dos veces, la primera no sale y la segunda sale, y el Pepena, de apellido R., se lastima con el disparo, razón por la cual el imputado Bravo lo mete al Pepena en su casa para curarlo, creyendo que era el único herido. Cuando sale lo ve al menor Báez tirado en el piso. Manifiesta el imputado haberle dicho a E.D.M. “lo mataste, ‘Caño’, lo mataste” . Preguntado en esa oportunidad, si agarrando al menor no vio que éste se desplomara en el piso, dijo que no vio que se cayera al piso. Preguntado cuál fue su conducta luego de advertir que el menor Báez yacía tirado en el piso, dijo: que cuando sale y lo ve a Báez tirado en el piso, en ese mismo momento el “Caño” E.D.M. sale corriendo y él sale corriendo también para avisarle a la madre del “Caño”, y M. al salir corriendo manifiesta “lo maté, lo maté”, y tira el arma, subiéndose a la bicicleta, en dirección a la casa de su padre. Preguntado si vio personal policial en el lugar en esos momentos, dijo: que no vio. Preguntado dónde estaba cuando llegó la policía, dijo: que estaba en otro lado, en la casa del “Caño”. Preguntado acerca de si su madre luego de retirado el menor Báez, lavó el piso y el lugar dijo: que su madre le puso un buzo debajo de la cabeza al menor Báez y comenzó a orar, luego de lo cual limpió el piso del lugar. Preguntado cómo se enteró de esa conducta de su madre dijo: que le contó su mamá. Preguntado a qué distancia vivía la víctima Báez y si era amigo de su hermanito más chico dijo que sí eran amigos y la víctima iba a su casa a tomar la leche, viviendo el menor a tres cuadras de su casa. Preguntado si alguna vez hubo problemas entre su hermano, él y la víctima, dijo: que no. Preguntado acerca de qué pensaba en el momento del hecho y por qué agarró a la víctima dijo: que lo agarró para que E.D.M. lo cuestionara por la planta, pero no pensó que lo mataría ni que le iba a pegar, que sólo sería una broma. Que el “Caño” estaba drogado, por lo cual no sabe si no se dio cuenta de que quedaba una bala o fue porque estaba drogado. Preguntado en el debate por el Tribunal si iba a responder preguntas y no obstante el consejo técnico de su abogado defensor Dr. Funes de hacerlo, se negó a ello. En cuanto a la segunda pieza acusatoria el imputado Bravo y respecto al segundo de los hechos manifestó que reconocía el hecho y su autoría. El encartado Antonio Jesús Pereyra invitado a declarar sobre la acusación que le endilga la pieza acusatoria en el nominado primer hecho dijo que se abstenía de declarar. Adelanto que -como se verá- el cuadro probatorio colectado en el hecho único de la pieza acusatoria será harto suficiente para afirmar con certeza que el hecho ocurrió y que Bravo fue responsable del mismo en calidad de partícipe necesario, transformándose su posición exculpatoria en una mera excusa defensiva. Igual resultado tendrá la acusación respecto al segundo de los hechos endilgado a Bravo pues los elementos probatorios recogidos sumados al reconocimiento de la autoría por su parte serán elementos lo suficientemente aptos para afirmar que el hecho ocurrió y que el encartado fue su autor responsable. No ocurrirá lo mismo respecto al imputado Pereyra en cuanto al nominado primer hecho de la pieza acusatoria mencionada supra, pues el informe técnico balístico que concluye con la inutilidad del arma secuestrada será gravitante para concluir con la absolución del nombrado.[ omissis ]. En igual sentido fue llamado al debate el menor E.D.M. (alias “Caño”) por tener intervención activa en el hecho en cuestión y a los fines de resguardar su derecho de defensa; invitado a exponer, dijo no querer declarar asumiendo idéntica postura que ya tomara en la etapa investigativa cuando señaló: que el hecho tal como le fue impuesto, no ocurrió, no teniendo nada que declarar. Sobre este punto de convocar a los menores no punibles al debate debo hacer la siguiente reflexión: durante mucho tiempo en la práctica tribunalicia no se había sentado un criterio sobre si estos menores, atento no corresponderles formación de proceso, debían o no concurrir al debate; el pedido del Ministerio Público Fiscal en la audiencia dio motivo para hacer lugar a dicha solicitud cuya viabilidad es justificable a todas luces. Doy razones: la circunstancia de que a los menores no punibles no les corresponda la formación de un proceso no implica privarlos de las garantías constitucionales que no sólo la Carta Magna les reconoce respecto a la inviolabilidad de la defensa en juicio (art.18, CN y 40, C.Prov.), sino las mismas leyes de forma lo han establecido. Así la ley 9053 de Protección Judicial del Niño y el Adolescente, de noviembre del año 2002, señala en su art.57 que “...se procederá a la investigación con sujeción a las normas constitucionales y subsidiariamente al CPP; también se señala que durante el proceso se reconocerá al niño o adolescente todas las garantías que le acuerda la presente ley...”; queda claro entonces que la misma ley procedimental aun en lo menores no punibles prioriza sus garantías y el respeto y aplicación de las normas constitucionales. Pero, por otro lado, estoy convencido de que los jueces de Cámara, en estos casos donde han intervenido mayores y menores no punibles, deben pronunciarse sobre la intervención de los menores y esa declaración también debe tener el grado de certeza que exige esta etapa procesal; de lo contrario, me pregunto: ¿cómo hará el Sr. juez de Menores cuando se le comunique la resolución para tomar conforme a derecho una decisión sobre las medidas tutelares definitivas que marca el capítulo 2° de la ley 9053 respecto a ese menor? El art. 50 de la ley de forma mencionada alude a que el Tribunal (cuando se refiere a las Cámaras) se limitará a la declaración de responsabilidad del niño; pero esto ocurre en la franja de los 16 a 18 años, donde está claro que la Cámara lo declara o no responsable y luego el juez de Menores decidirá en una audiencia sobre la eventual imposición de una sanción acorde a la ley 22278 y a la ley 22803. Pero la incertidumbre surge en la práctica con los que no alcanzan esa edad; por ello estoy convencido de que es necesario y ajustado a derecho que los menores no punibles comparezcan a la audiencia oral al solo fin de que tengan la oportunidad de ejercer su defensa y para que el juzgador junto al cuadro probatorio colectado también haya oído al menor, pues sólo así podrá llegar a una resolución ajustada a la ley. Esto no es más que seguir los postulados de la doctrina de la protección integral adoptada por la Convención de los Derechos del Niño. A fin de poder reconstruir el hecho que ocurriera el 28/9/01, tengo en cuenta las declaraciones del policía Jorge Daniel Márquez, quien fuera comisionado por la Central para constituirse en el lugar del hecho donde, al llegar, observó que una mujer le hacía señas, por lo que detiene el móvil y entrevista a la mujer que sería Stella Maris Báez, la que le indica a un niño de corta edad, que se hallaba tirado en el suelo, en la posición decúbito lateral derecho, con la cabeza orientada al este, apoyado sobre la pared de una vivienda. Seguidamente la mujer le informa que su hijo estaba herido con un disparo de arma de fuego en la cabeza observando que le manaba abundante sangre y ante la gravedad que presentaba dispuso su traslado urgente al Hospital de Urgencias. Que estando en el lugar estableció que el herido se llamaba Héctor Damián Báez y que la vivienda donde fuera encontrado pertenece a una señora de la cual no pudo establecer su identidad, pero es conocida en la zona como la madre de “los Chavitos” . Estos dichos concuerdan con el acta de fs.3 y croquis de fs. 5 y son corroborados por el policía Alberto Silva, quien se refirió en idénticos términos. Esta escena descripta por la policía es corroborada por el padre de la víctima, Sr. Juan Daniel Barrera. [...] Héctor Damián Báez derivado del Hospital de Urgencias al Infantil lamentablemente muere, siendo la causa eficiente de su muerte contusión cerebral debida a heridas por proyectiles de arma de fuego, según autopsia de fs.237 y certificado de defunción de fs.86. Nos sigue relatando Márquez que cuando seguía al móvil que iba al Hospital de Urgencias trasladando al menor... minutos después le fue ordenado volver al teatro de los sucesos para que buscara mayores datos sobre lo ocurrido. Allí pudo constatar que el lugar donde había sido encontrado el menor, había sido baldeado y limpiado. El testimonio de F.D.B. - testigo presencial del hecho- en el debate fue un relato serio, coherente y consecuente de lo ocurrido el 18/9/01. Así dijo: que se encontraba en la plaza del barrio junto a un grupo de amigos entre los que se encontraba su hermano Damián apodado Quiqui, un tal Luisito, el Nano, el Toto, un tal Mondi, una tal Celeste, un tal Martín, una tal Bololo y una tal Quiqui, siendo estos últimos hermanos. Luego dijo que en el lugar y momentos del hecho estaban el “Caño”, el “Pepena”, el Elías y otros dos, uno que le dicen Misil y otro Manuel que es pariente de los Chavitos. A medida que se compare esta declaración se advertirá que F. es quizás uno de los pocos que estaba en el hecho que dice la verdad, así S.D.J. -que trata de desinvolucrar a Bravo a toda costa- no pudo dejar de señalar que los que acompañaban al fallecido Damián eran los señalados por F., pero cuando tuvo que hablar del grupo del “Caño”, allí ya miente, quizás como se verá, porque en ese lugar viven llenos de amenazas y miedos porque les pase algo si declaran contra Bravo, que por otro lado era el mayor de todos y quien, según relatos coincidentes de la policía, sería peligroso en la zona así como todos “los Chavitos”. Dijo que estaban jugando al ‘viejito ayuda’ cuando aparecen los nombrados, el “Caño” en bicicleta. Que entre todos rodearon a su hermano y lo llevaron. Que lo tenían agarrado al Quiqui y haciendo un gráfico señaló a “Pepena” sujetándolo de uno de los brazos y Elías (el imputado que reconoció en la audiencia ) del otro brazo, mientras que los otros estaban también teniéndolo de atrás. Que ahí el “Caño” lo increpa por lo de la planta que habían sacado -aclarando el testigo que no había sido su hermano sino la Celeste-, sacando una arma y descargándola, dijo que él vio cuando sacó las balas y se las metió en el bolsillo. Así le comenzó a gatillar a su hermano, quien lloraba desconsoladamente porque estaba muerto de miedo, que ninguno lo ayudaba y lo seguían teniendo entre todos. Que en un momento el “Caño” sacó las balas, las puso en el revólver, lo que todos vieron, no obstante lo siguieron teniendo y dijo algo como “ya me cansé” y el Pepena dijo no, no, y el “Caño” le disparó varias veces y en una de ellas le disparó en la cabeza; dijo que escuchó chispazos y pudo haber habido más de un disparo. Recordó que antes que el “Caño” dijera “Me Cansé” o “ Me cansé de jugar”, el “Caño” lo empujó al Pepena -quien lo agarraba a Damián- y disparó varias veces. Esto es corroborado por el policía comisionado que entrevista a la madre del fallecido, Stella Maris Báez, quien tenía conocimiento del hecho, similar al narrado por su hijo, diciendo que obtuvo dicho conocimiento a través de los chicos que estuvieron con Damián. La progenitora expresó que entre uno de los Chavitos, al parecer el tal E., M.E.R., que resultó herido, y otros que F. no conocía bien sujetaron a su hijo mientras el “Caño” lo verdugueaba. La posición exculpatoria de Bravo ha ido variando –hasta llegar a lo irrazonable– quizás por no atender los consejos de su defensa técnica, quizás por no tener argumento alguno para hacer valer a su favor en contra de tanta prueba directa e indiciaria. Primero dijo que sujetó al menor pero no con la intención de que el “Caño” le disparara, sino simplemente para satisfacer el reclamo del “Caño” hacia Damián. Alega también que E.D.M. saca las balas del revólver, se olvida una, dispara dos veces, la primera no sale y la segunda sí y el Pepena se lastima con el disparo (en sede instructoria). En el debate dijo que él estaba solo en la ventana de su casa y llegó su hermanito con el Quique, que traía una maceta en la mano izquierda. Repárese que aquí aparece en escena un elemento no nombrado por nadie, la maceta que traía Damián. Luego aparece el Pepena y el “Caño” en la bicicleta. Que el “Caño” se puso a descargar el arma y se olvidó de una bala; se arrimó a la orilla del Quique y se lo puso en la cabeza y gatilló para atrás y no salió, y gatillo de nuevo y salió. Que el no vio cuando se cayó el Quiqui, vio que el Pepena sangraba y lo llevó a su casa y lo limpió con un trapo. Que el “Caño” se fue con el revólver en la mano, que él le gritaba “Caño, lo mataste” y salió a avisarle a los chicos. Que vio que el “Caño” tiraba el arma contra una verja. Volvió donde estaba el Quiqui y un compañero llamó a la policía. Que apareció su madre y se puso a orar, le dijo que estaba muerto. Que los dos hermanitos del Quiqui salieron a avisarle a su mamá. Se le preguntó si quería responder preguntas y contrariando a su defensor técnico dijo que no. Es que en realidad, si bien es cierto que el imputado nada tiene que probar, Bravo, tratando de defenderse, utilizó tantas posturas contradictorias que sus expresiones terminaron siendo un indicio unívoco de mala justificación. Veamos: primero dice que lo retuvo al Quiqui, pero no sabía lo que E.D.M. iba a hacer, que él creyó que era una broma, luego ya no habla que lo hubiera retenido al Quiqui sino que él sólo ve que el “Caño” descarga el arma y se olvida una. Como ésta, entra en una serie de contradicciones, tales como que el “Caño” tira el arma contra la verja o se la lleva, cuando la realidad de lo acontecido se sigue ajustando a los dichos de F. Que, como veremos, dice que él ve que Bravo se lleva el arma y la esconde en un cajón de su casa. Pero lo importante del relato del imputado en cualquiera de sus versiones es que reconoce que se encontraba en el lugar en el momento del hecho. Esto no sólo va a dar lugar a otro indicio unívoco, tal es el de presencia en el lugar del homicidio, sino que va a mostrar con claridad cómo los hermanos J. mienten al negar la presencia de Bravo en el lugar, y va adquiriendo cada vez mayor consecuencia el relato de F.D.B. Surge evidente que la pretendida justificación del encartado es burda y grotesca y tiene como único fin confundir la averiguación de la verdad. ¿Cómo puede explicarse que estando en el lugar y atento a sus propios relatos el encartado siga sosteniendo que no vio caer al Quiqui?; sin embargo, vio herido al Pepena y lo llevó a curar? Tampoco puede aceptarse que haya estado en la mente de Bravo que se trataba sólo de una broma, pues quedó probado que luego de descargar el arma, el “Caño” la volvió a cargar -lo que todos vieron- (declaración de F.D.B.). Esta manifestación de Bravo en cuanto a que creyó que sólo lo asustarían, en el contexto de (la presencia de) un menor de diez años sujetado por él y otros menores y otro blandiendo primero un arma y gatillándola luego, como defensa se desploma por sí sola, en especial como se dijo cuando ven que el “Caño” vuelve a cargar el arma y dice “ya me cansé”. La participación de Bravo ha quedado acreditada por el testimonio consecuente de F.D.B. que dijo “que Bravo era uno de los que sujetaban a su hermano y no lo soltó hasta después que le disparara el “Caño”. Así las cosas y luego de increpar E.D.M. a la víctima sobre el supuesto robo de una planta y tras que de común acuerdo los mencionados rodearan al Quiqui -sujetándolo fuertemente del brazo el encartado Bravo, el menor E.D.M., luego de efectuar disparos que no salieron del arma, habría efectuado unos últimos disparos -por los menos dos- que hirieron mortalmente a Báez y superficialmente a M.E.R., dándose a la fuga del lugar E.D.M. e introduciéndose en el domicilio de Bravo éste y M.E.R. Recuérdese aquí las declaraciones de F.D.B. que echando por tierra lo dicho por Bravo respecto del arma dijo que escuchó cuando Bravo, a quien vio llevarse el arma, la guardó en un cajón del ropero de su casa. Preguntado si esto lo había visto, con total coherencia dijo: que el no vio que guardara el arma pero sí escuchó que el ruido del cajón. La explicación del temor a que hice alusión respecto de los testigos -la mayoría niños-, se ve corroborada por la declaración del policía Bazán, quien sostuvo que los entrevistados no quisieron hablar por temor a represalias, alguno le manifestó que había escuchado que Bravo había ‘apretado’ a M.E.R. Los padres de la víctima hicieron alusión a ese temor y el propio F. dijo que E. había pasado por la escuela y le hizo señas y le dijo “ya te voy a agarrar”. El policía Cabrera manifestó haber corroborado la actitud marginal de la familia de los Chavitos. De todo lo expuesto puedo decir con la certeza que me exige esta etapa procesal que el hecho existió -salvo alguna precisiones- como lo narra la pieza acusatoria y que Elías Javier Bravo fue autor responsable del mismo. De todo lo dicho concluyo razonadamente: a) Quedó acreditado que Damián Báez falleció a raíz de una contusión cerebral debido a herida de proyectil. Conforme a la autopsia realizada, los disparos recibidos por Báez fueron dos. b) Quedó acreditado que Bravo estuvo presente en el momento del hecho. c) Quedó acreditado que él junto a Pepena M.E.R. y otros dos sujetos presumiblemente un tal Misil y un tal Mahuel rodearon al menor y lo retuvieron cuando E.D.M. le recriminaba la supuesta planta y lo soltaron -salvo Pepena- recién cuando Báez cae; corolario de ello es que Pepena sale también herido y es llevado por Bravo a su casa, quien no sólo desaparece de escena para curar a R. sino también para llevarse el arma utilizada por el “Caño”. d) Que la circunstancia -advertida por todos- al quedar probado que todos vieron cuando el “Caño” volvía a cargar el arma, despeja toda duda para pensar que se imaginaran que era una broma, corolario de ello es que -salvo Pepena- recién lo sueltan cuando se desploma. Puede uno preguntarse: si Pepena advirtió que si bien pudo comenzar siendo una broma pesada, cuando el “Caño” cargó el arma ya no se trataba de una broma, ¿por qué no pudo advertirlo Bravo? No queda otra respuesta de que lo advirtió, pero se desinteresó por lo que podía ocurrir. e) Quedó acreditado que la madre del imputado, luego de ocurrido el hecho, limpió el lugar a fin de que no quedara rastro alguno. f) El perito balístico en el debate explicó que respecto a la presencia de residuos de bario, antimonio y plomo en la mano izquierda del fallecido Báez pudo deberse a que el disparo fue a corta distancia; si a esto le sumo lo que explicó el médico forense respecto a la ausencia de signo de Benassi, razonable es pensar que no hay duda de que hubo dos momentos; uno en que E.D.M. le apoyó el revólver en la cabeza a Báez y gatilló (cuando le había sacado los proyectiles ) y dos: cuando cargada ya el arma le dispara a una distancia cercana a metro o metro y medio aprovechando que los otros lo tenían agarrado. g) La autopsia mencionada describe la trayectoria de los proyectiles señalando que los mismos atravesaron el hueso parietal izquierdo produciendo destrucción tisular y recogiéndose uno en el lóbulo cerebral frontal derecho y el otro en el lóbulo cerebral temporal derecho. Esta descripción despeja la hipótesis mendaz de varios testigos (y del propio Bravo) que queriendo beneficiar al encartado sostuvieron la versión de que Báez sólo fue atacado por E.D.M. quien, con un brazo lo agarraba y con la mano del otro brazo le apoyó el revólver en la cabeza, disparándole. Escapa a toda razonabilidad -observando la trayectoria de los proyectiles mencionada supra y los orificios de entrada de los mismos que el hecho en cuestión hubiera ocurrido de esa manera-. Es más, prueba en forma evidente que el hecho sólo pudo ser cometido por más de una persona. Como se puede advertir a más del testigo F.D.B. -probanza directa e incuestionable- pues la declaración tiene mayor valor por su contenido que por la regularidad de su forma. Así destaco en la testimonial aludida la precisión, la espontaneidad, la coherencia y la firmeza o persistencia de ella. Este es un caso típico para recordar aquello de que “los testigos no se cuentan, se pesan”. Tengo, además, numerosos indicios precisos y concordantes. Indicios unívocos de presencia (estaba en el lugar), de participación (rodeando y sujetando a Báez y guardando el arma utilizada por E.D.M.), de capacidad para delinquir (o de oportunidad personal o de personalidad), extraídos de la compatibilidad de la persona física y moral con el acto cometido (habituado a andar con armas y en ‘malas juntas’, quedó probado que la gente del barrio les teme a los Chavitos); de mala justificación (me remito aquí a todas las contradicciones y malas explicaciones dadas por el imputado; este indicio de mala justificación colorea, se podría decir, los actos simplemente equívocos con más seguridad que la simple falta de justificación). Estos indicios no son aislados sino concordantes y suministran una verdadera prueba. Lo dicho me es harto suficiente como para poder afirmar con certeza que el hecho ocurrió y que Elías Javier Bravo fue su autor responsable, por lo cual dejo fijado como cierto: Que con fecha dieciocho de septiembre de dos mil uno, siendo alrededor de las veintitrés horas, en circunstancias en que el imputado Elías Javier Bravo junto a E.D.M. (menor ) y otros tres sujetos M.E.R.(alias Pepena - menor-) y probablemente un tal “Misil” y un tal “Mahuel” se encontraban en la vía pública de la intersección formada por las calles Cavero y Rosario de Santa Fe de B° Ampliación Yapeyú de la ciudad de Córdoba, cuando advierten que pasaba por el lugar el menor de diez años Héctor Damián Báez quien lo hacía junto a varios amiguitos. En razón de que E.D.M. tenía pendiente una cuestión por la sustracción de una planta es que decide dirimir dicha cuestión, y en connivencia espontánea con Bravo y los otros deciden retener por la fuerza al menor Báez para que confesara sobre dicha cuestión. Así las cosas, el imputado Bravo, aprovechándose de su mayor estatura y fortaleza física, con sus manos sujetó fuertemente el cuerpo (tomándolo de los brazos) del menor Báez, que pese a forcejear con la finalidad de liberarse de tal situación, no lo logró. Sumado a ello, los otros sujetos referidos, ayudados por su mayor estatura y fortaleza física, rodearon al menor Báez también con la finalidad de que no pudiera zafar de esta situación. A todo esto, E.D.M., quien portaba un arma de fuego al parecer tipo revólver, previo extraerle los cartuchos del tambor respectivo, sin que esta acción fuera advertida por el ya desesperado Báez, comenzó a indagar en relación a una planta que se le atribuía haberla previamente sustraído, mientras gatillaba dicha arma en la cabeza del menor Báez quien, por la acusación que se le hacía de haber sustraído una planta y por el arma de fuego que se accionaba a la altura de su cabeza, entró en llanto y muestras de tremenda desesperación solicitando a los gritos que se le permitiera liberarse de tan difícil situación. Este ruego a gritos no fue escuchado por Bravo, quien siguió aferrando e inmovilizando al menor en la forma ya señalada, mientras los otros sujetos permanecían pegados al menor Báez, quien se encontraba absolutamente superado y en inferiores condiciones de resistencia, es decir, mientras seguía accionando el arma de fuego en la forma descripta. En un momento dado, E.D.M. en presencia de Báez, de los sujetos mencionados supra y del imputado Bravo, sacó de los bolsillos de la ropa que vestía los cartuchos que previamente había extraído del arma, colocó uno a uno en el arma que en su mano tenía, siempre en presencia, complacencia y aceptación de los nombrados -sin duda, menos de Báez- ni del tal Pepena, quien le manifestó a E.D.M.: “No, no, no, dejalo, es chiquito”, tirándolo E.D.M. al suelo al Pepena para luego levantarse el Pepena M.E.R. y colocarse a lado de Báez. E.D.M. apuntó nuevamente -a corta distancia- a la cabeza del menor Báez, quien permanecía sujetado y rodeado en la manera ya relacionada y manifestando “ya me cansé”, accionó el arma sin que saliera ningún disparo; luego accionó por segunda vez dicha arma, que disparó varios proyectiles, impactando dos de ellos en la cabeza del menor Báez quien mortalmente se desplomó al suelo y lesionando uno de ellos también a M.E.R. De esta forma, el menor Báez fue trasladado hasta el Hospital Infantil de esta ciudad donde momentos después falleció, siendo la causa efectiva de su muerte “contusión cerebral debido a herida de proyectil de arma de fuego”, y M.E.R. resultó con heridas de 2 cm. saturada en región frontal izquierda, asignándosele diez días de curación e inhabilitación para el trabajo. De esta manera, cumplimento la exigencia formal del art. 408, inc. 3, CPP. Debo señalar también que quedó fehacientemente probada la intervención activa del menor inimputable E.D.M. (alias “Caño”), quien desplegó la conducta descripta en el hecho tal como ha quedado fijado supra; así la prueba colectada le fue totalmente adversa destruyendo su posición defensiva, debiendo ponerse en conocimiento del Juzgado de Menores que lo tiene a su disposición para su resguardo y vigilancia la presente resolución a los efectos que correspondan. En cuanto a M.E.R. (alias Pepena), me quedan dudas y ello debe jugar a su favor. El testimonio de F.D.B. a quien le he dado primordial importancia señala “el Pepena saltó y le dijo al ‘Caño’: “no, no, no, dejalo, es chiquito”, y el “ Caño” lo tiró al suelo, para luego pararse y al estar cerca de su hermano, un proyectil le rozó. Queda latente la posibilidad de que realmente M.E.R. creyera que todo era una broma, pero cuando las cosas tomaron un rumbo diferente se opuso, no sólo con palabras sino también físicamente, a tal punto que resultó herido, todo lo contrario -como se señaló- a la conducta adoptada por el encartado Báez (sic). En virtud de ello debe declararse que M.E.R.(alias Pepena) no intervino activamente en el hecho en cuestión. Pieza acusatoria de fs. 503/507 (hecho nominado primero): se recepcionó en el debate la testimonial de la Oficial Principal Claudia Montaldo quien dijo: que a la fecha del hecho prestaba servicios en el precinto diez, distrito cinco, como investigadora de hechos delictivos, que siendo las 9.40 del día 24/3/01, munida de orden judicial emanada del Juzgado de Menores de turno se hizo presente en la calle Juan Cavero 3005 de B° Ampliación Yapeyú, en donde procede al cumplimiento de la misma, que da vuelta a la casa e ingresa por los fondos por la puerta en donde se había dado a la fuga Bravo, y observa a un sujeto en la casa en un colchón detrás de la puerta, en donde había tres sujetos durmiendo y uno de ellos era un tal “ Puli” Pereyra”; que el 22 de ese mes y año mediante orden de allanamiento la cual dio orden negativo, ya que este sujeto antes nombrado no se encontraba en el lugar del allanamiento y que dicha orden rezaba det

GARANTÍAS CONSTITUCIONALES Y PROCESALES

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