FUNCIONARIO PÚBLICO

Embajador. Exoneración. Pérdida de los haberes del retiro. FACULTADES DISCIPLINARIAS DE LA ADMINISTRACIÓN. Alcance. Nulidad de la sanción. Fundamentos. DERECHO A LA INTIMIDAD. Alcance 1– Lo dispuesto en el art. 11, inc. c, ley 20957, en el sentido de que el personal del Servicio Exterior está obligado a comportarse con honorabilidad tanto en público como en privado, en modo alguno puede ser interpretado entendiendo que, por el mero hecho de serlo, sus funcionarios están privados de la parte central de sus derechos individuales, entre ellos, el derecho de involucrarse en las particulares conductas privadas, incluso físicas, que sean de su elección. Pues ni es asunto del Gobierno indagar lo que de manera soberana los individuos deciden hacer o dejar de hacer en el ámbito de su intimidad, ni el hecho de que ciertos grupos políticos o religiosos pudieran condenar tales conductas o considerarlas reprobables confiere al Estado el derecho de imponer los juicios morales de dichos grupos sobre la totalidad de sus habitantes. (Del fallo de la Corte). 2– El ámbito de privacidad protegido por el art. 19, CN, no comprende exclusivamente las conductas que los individuos desarrollan en sus domicilios privados, sino que también alcanza a las que, de modo reservado, con la intención de no exhibirse y sin que tengan trascendencia pública ni provoquen escándalo, aquéllos llevan a cabo fuera del recinto de aquél. Sostener lo contrario significaría aceptar que la más fundamental de las libertades personales sólo está constitucionalmente protegida en la medida en que se la ejerza en el reducido espacio del ámbito domiciliario y debido a la circunstancia incidental de que los individuos no pueden ser vigilados mientras permanezcan en él. (Del fallo de la Corte). 3– La mera indeterminación del concepto de honorabilidad previsto en art. 11, ley 20957, no habilita implícitamente al órgano sancionador a llenarlo con el contenido que le dicte su libre y cambiante arbitrio, pues el razonable margen de discrecionalidad reconocido a la autoridad jerárquica en materia disciplinaria no significa que ella estuviera exenta de proporcionar explícitamente las razones concretas en virtud de las cuales consideraba que la concurrencia a espectáculos de variedades configuraba, per se, una afrenta al honor incompatible con la conducta de un diplomático y al adecuado funcionamiento del Servicio Exterior. (Del fallo de la Corte). 4– A pesar de que como regla se acepte que las infracciones disciplinarias no son susceptibles de ser típicamente descritas (en el sentido en que lo son los delitos del derecho criminal), tampoco resulta posible admitir que los funcionarios estén expuestos a ser separados forzadamente del servicio por el mero hecho de incurrir en conductas innominadas, cuya descripción concreta depende exclusivamente del juicio formulado a posteriori por el órgano sancionador, según el libre arbitrio de éste. Esto último supondría tanto legitimar la existencia de un poder legal en blanco como retornar, inexcusablemente, al concepto de los delicta innominata del derecho antiguo. (Del fallo de la Corte). 5– Según el art. 14 bis , CN, los beneficios de la seguridad social tienen carácter imprescriptible e irrenunciable y el Estado tiene el deber de asegurar su prestación. Al respecto es conveniente recordar que las medidas disciplinarias tienen por objeto mantener el orden y la disciplina dentro de las relaciones de servicio, con el objeto de asegurar el debido cumplimiento de los deberes funcionales; por lo que la intensidad con que se castigan las infracciones del ordenamiento estatutario que rige los deberes y derechos del funcionario debe ser proporcional a la gravedad de la perturbación que la falta ocasiona en el funcionamiento del servicio. (Del fallo de la Corte). 6– La privación del derecho a percibir haberes de retiro impuesta después de 29 años de servicio a un funcionario que tiene 61 años de edad, aparece desproporcionada con la gravedad de las faltas que se le imputan, pues ni está destinada a asegurar el orden ni tiene carácter correctivo sino que, virtualmente, constituye una pena pecuniaria de carácter accesorio cuya entidad resulta ser más gravosa que la sanción principal y no tiene otra consecuencia que despojar al funcionario de una prestación de naturaleza alimentaria específicamente destinada a cubrir los riesgos de subsistencia y ancianidad, sustitutiva de la remuneración que aquél estaba en condiciones de percibir mientras se hallaba en actividad, en ese u otro empleo, público o privado. (Del fallo de la Corte). 7– Desde la perspectiva de la proporcionalidad de la sanción, el impedimento para obtener los beneficios establecidos en el art. 77, ley 20957, sólo podría justificarse en el supuesto de que la infracción disciplinaria comportara un delito del derecho criminal, penado con ese alcance, o una conducta de una aberración tal que resultaría un contrasentido que el Estado siguiera amparando al infractor, acordándole las prestaciones de la seguridad social (art. 19, inc. 4, CP). (Del fallo de la Corte). 8– Es jurisprudencia de la Corte que el derecho a obtener la jubilación o retiro se objetiviza y consolida al momento de cesar en el servicio, y que a partir de ese momento debe reputárselo un derecho incorporado al patrimonio, protegido por el art. 17, CN. Por lo tanto, sólo puede entenderse que no hay un derecho adquirido a la jubilación mientras el empleado se encuentra en actividad. (Voto, Dr. Otero). 9– Si el derecho adquirido es de carácter previsional, los procedimientos constitucionales deben otorgar la posibilidad de examinar más rigurosamente la justificación fáctica y legal de su privación, pues se trata de un derecho especialmente protegido por el art. 14 bis , CN. En este sentido, y en diversos precedentes, la Corte exigió "máxima prudencia" cuando se trata de asignar a las leyes un significado tal que puede llevar al desconocimiento de derechos previsionales, siempre que tales leyes admitieran un criterio amplio de interpretación. (Voto, Dr. Otero). 10– El régimen general de este haber se encuentra establecido en el art. 77, ley 20957, el cual otorga ese derecho a todos los miembros del Servicio Exterior que, sin haber adquirido aún el derecho a la jubilación, dejasen de pertenecer al cuerpo activo, excepto que lo hayan hecho por cesantía o exoneración. Por otra parte, el art. 22, inc. n, establece que es un derecho subjetivo del agente percibir el haber correspondiente a la condición de retirado. Por lo tanto, al ponérselo en situación de retiro, el recurrente adquirió el derecho al haber de retiro que le correspondía de acuerdo con las normas vigentes en ese momento y que comenzó a percibir poco después. (Disidencia parcial, Dra. Argibay). 11– No resulta constitucionalmente ajustada la interpretación de la ley 20957 según la cual dicho cuerpo normativo otorga discrecionalidad a la Administración para imponer la sanción de exoneración, incluso en casos como el presente que involucran la privación de un derecho adquirido. Semejante discrecionalidad implica que los jueces deberían revisar el acto administrativo con una marcada deferencia hacia los motivos o fines de la autoridad que lo dictó, pues la competencia es en principio de la Administración y no podría ser asumida o sustituida por la de los jueces que llevan a cabo la revisión judicial. (Disidencia parcial, Dra. Argibay). 12– Entre los procedimientos válidos para privar de la propiedad, el texto del art. 17, CN, incluye el proceso judicial, al referirse a la "sentencia fundada en ley", pero no el procedimiento administrativo. Esta restricción constitucional no se corresponde con un control deferente de la actividad administrativa sino con otro mucho más estricto en el cual los jueces deben asumir como propia la decisión que resuelve privar de sus derechos a una persona. Si, como está presupuesto en la decisión apelada, la ley 20957 hubiera otorgado facultades discrecionales a la autoridad administrativa y, por otra parte, los jueces practicasen un control deferente de esas atribuciones, entonces la privación del derecho quedaría librada a una decisión tomada por el único de los tres Poderes que no está autorizado a hacerlo según el art. 17, CN. (Disidencia parcial, Dra. Argibay). 16561 – CSJN. 5/9/06. S. 331. XXXIX. Trib. de origen: CNac. CA Sala I Fed. “Spinosa Melo, Oscar Federico c/ E.N.C.M. de Relaciones Exter. Comer. Internacional y Culto s/ empleo público” Corte Suprema de Justicia de la Nación Buenos Aires, 5 de setiembre de 2006 Los doctores Enrique Santiago Petracchi , Elena I. Highton de Nolasco (según su voto), Carlos S. Fayt (en disidencia), Juan Carlos Maqueda (en disidencia), E. Raúl Zaffaroni , Ricardo Luis Lorenzetti (en disidencia), Carmen M. Argibay (en disidencia parcial), Hebe L. Corchuelo de Huberman (según su voto), Luis César Otero (según su voto) dijeron: CONSIDERANDO: 1. Que la CNac. de Apel. CA Sala I Fed., al desestimar el recurso interpuesto por el actor confirmó la resolución 1430 de 1993 mediante la cual el ministro de Relaciones Exteriores aplicó al embajador extraordinario y plenipotenciario Oscar Federico Spinosa Melo (en situación de retiro) la sanción de exoneración prevista en el art. 41, inc. c, ley 20957 de Servicio Exterior de la Nación. Contra esta decisión el interesado dedujo el recurso extraordinario parcialmente concedido a fs. 775 y denegado en lo atinente a la arbitrariedad de la sentencia apelada, lo que dio lugar a la respectiva queja. 2. Que, como fundamento, el tribunal de alzada comenzó por señalar que, como consecuencia del sumario instruido por resolución "S" 1453 de 1991, el funcionario aludido había sido previamente sancionado con el retiro obligatorio (arg. del art. 41, inc. b, ley citada), con derecho a percibir los haberes de retiro correspondientes. Agregó que del sumario posterior instruido por resolución 195 de 1992 surgía que durante su desempeño como embajador en la República de Chile, el diplomático había violado los deberes de conducirse en forma honorable pública y privadamente y de observar una conducta pública y privada ajustada a la más estricta honorabilidad en su actuación social y económica, previstos en los arts. 11, inc. c, y 21, inc. q, ley 20957, extremos que justificaban su exoneración. Sobre el particular, destacó que al embajador le había sido imputada una tentativa de extorsión en perjuicio de un conocido dirigente político chileno y otras personalidades que solían asistir a diversas reuniones llevadas a cabo en Santiago de Chile de las que participaban miembros del cuerpo diplomático. Dicho suceso, ampliamente difundido por distintos medios periodísticos, dio lugar a la formación de la causa por extorsión oportunamente tramitada ante el Juz. Nac. Crim. y Correc. N° 12, Sec. N° 6, que concluyó por prescripción de la acción penal, sin que llegara a comprobarse la realización material de los hechos investigados. En tal sentido, la Cámara expresó que si bien una misma conducta puede constituir separadamente motivo de reproche en el ámbito disciplinario y en el penal, este doble orden de reproches presupone la efectiva realización material de los hechos que infringen tales ordenamientos, circunstancia que en el caso no se dio. En consecuencia, descartó que los hechos investigados en el proceso penal indicado hubieran constituido una causal válida de exoneración. No obstante, señaló que el embajador había incurrido en otras conductas prohibidas por los arts. 11, inc. c, y 21, inc. q, ley 20957, justificativas de la sanción apelada. Al respecto, expresó que el mucamo personal de la Embajada, al ser expresamente interrogado sobre el punto, había declarado que algunas veces, al entrar al dormitorio del embajador para llevarle el desayuno, había notado que éste dormía acompañado de tres personas del sexo femenino. También agregó que el chofer, único testigo del episodio, declaró haber conducido al funcionario a establecimientos nocturnos de mala reputación. Consideró que tales comportamientos no estaban protegidos por la garantía del art. 19, CN, porque se trataba de acciones privadas ofensivas de la moral y del orden públicos. En semejante orden de ideas, dijo que en la entrevista concedida al instructor del sumario, el vicecanciller de la República de Chile había manifestado su sorpresa ante diversas actitudes del embajador sumariado tales como, por ejemplo, los insultos dirigidos a otro embajador argentino en presencia de diplomáticos chilenos, las que calificó de propias de una persona mentalmente desequilibrada. La Cámara expresó que el tenor de estas manifestaciones había sido corroborado por el embajador argentino Faurie quien, a su vez, había expresado que éstas y otras actitudes similares motivaron que las autoridades chilenas tuvieran una opinión desfavorable del embajador. Concluyó que dichas circunstancias, unidas a la declaración prestada por vía de rogatoria diplomática por la señora Ludovica Gancia en la mencionada causa penal, que dijo que el embajador sumariado le había entregado tres misivas de contenido supuestamente extorsivo, daban cuenta, en conjunto, de un comportamiento irregular, impropio de un diplomático y justificativo de la sanción de exoneración aplicada al concluir el sumario correspondiente. 3. Que el recurso extraordinario es formalmente admisible toda vez que en el pleito se halla en tela de juicio la inteligencia de los arts. 11, 18, 41, 77 y cc., ley 20957, de naturaleza federal, en cuya exégesis el Tribunal no se encuentra limitado a los argumentos expuestos por las partes (Fallos: 318:445), y la decisión final del pleito ha sido adversa a los derechos que el apelante funda en aquélla (art. 14, inc. 3, ley 48). Por otra parte, los agravios contenidos en el recurso de hecho relativos a la arbitrariedad de la sentencia apelada deben ser tratados conjuntamente, por estar indisolublemente ligados a los puntos de derecho federal, stricto sensu, controvertidos en el recurso extraordinario concedido (Fallos: 324:4307). 4. Que los agravios del apelante relativos a que la prueba de cargo acumulada en el sumario se fundó básicamente en el contenido de notas periodísticas y trascendidos originados en la misma Cancillería argentina, así como lo expuesto con relación a que los 19 testigos interrogados en la Embajada argentina en la Rep. de Chile declararon ignorar completamente los hechos investigados, excepto el chofer y el mucamo de la Embajada argentina, cuyas declaraciones son ilegales por haber sido interrogados en tono afirmativo, en violación a lo dispuesto en el art. 61 del Reglamento de Investigaciones Administrativas, remiten al examen de cuestiones de hecho, prueba y derecho procesal, ajenas a la instancia extraordinaria. Lo propio sucede con lo sostenido por aquél en el sentido de que el testimonio de un único testigo es insuficiente para fundar la sanción, que ésta no es razonable porque sirvió 29 años en el Servicio Exterior y resolvió 22 cuestiones de límites pendientes con la República de Chile, y que los hechos objeto del sumario son el resultado de una campaña difamatoria articulada en su contra. 5. Que resultan infundados los agravios del recurrente relativos a que una correcta inteligencia de los arts. 18 y 41, ley 20957, lleva a concluir que la exoneración es ilegítima, porque no pudo serle impuesta a quien se encontraba en situación de retiro. En efecto, según el art. 2, inc. b, de la ley citada, el personal en situación de retiro, voluntario u obligatorio, forma parte del cuerpo permanente pasivo y posee estado diplomático. De acuerdo con el art. 25, ley 20957, dicho estado se pierde en los supuestos de cesantía o exoneración. Si bien el art. 22, inc. s, ley 20957, establece que los funcionarios del cuerpo permanente pasivo están sujetos a las mismas obligaciones de los funcionarios en actividad cuando sean convocados a prestar servicios, el citado art. 25, ley en cuestión, no deja margen de duda en cuanto a que (al menos, en determinadas circunstancias) los funcionarios en situación de retiro son susceptibles de ser sancionados con la cesantía o exoneración. Además, si bien es cierto que en la especie la sanción de exoneración fue aplicada después que el embajador había pasado a situación de retiro obligatorio, los hechos determinantes de su exoneración datan del tiempo inmediato anterior, cuando todavía formaba parte del servicio activo y cumplía funciones como embajador en la República de Chile. 6. Que tampoco resultan atendibles los agravios del recurrente relacionados con la violación del principio non bis in idem , vigente en materia disciplinaria y que impide sancionar dos o más veces una misma falta de esa especie (art. 39, ley 22140, supletoriamente aplicable al caso en virtud de lo dispuesto en el art. 1, in fine , de esa ley vigente al tiempo de los hechos que dieron lugar a la causa y, además, el art. 13, ley 21383, que impone a la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas proceder conforme a las normas del Cód. de Procedimientos en Materia Penal; v. Fallos: 311:1451). Es verdad que el examen de la prueba de cargo reunida en el sumario anterior, instruido en virtud de lo ordenado por la resolución ministerial 1453 de 1991 y que concluyó con la aplicación de la sanción de retiro obligatorio, revela que esta investigación también involucró la conducta anterior del diplomático como embajador en la República de Chile. Sobre el punto basta constatar lo expresado en el informe del funcionario instructor a fs. 525 de dicho sumario, con respecto a que las copias de las notas periodísticas agregadas a fs. 507 a 509 (todas ellas relativas al desempeño del embajador en la Rep. de Chile, objeto del sumario posterior) se relacionan con "los hechos investigados en este sumario...". Ello surge, también, de lo manifestado en la acusación formulada por el fiscal de Investigaciones Administrativas a fs. 532 del sumario ordenado por la resolución "S" 1453 de 1991, que se refiere a la incorporación como prueba de cargo de las noticias aparecidas en el diario Clarín los días 17 y 19/1/92 (referentes a la conducta del imputado como embajador en la República de Chile); esto es, a las mismas circunstancias de hecho específicamente investigadas en el sumario posterior instruido por la resolución "S" 195 de 1992, que concluyó con la exoneración. Sin embargo, aunque sea posible suponer que la conducta del funcionario como embajador en la República de Chile pudo haber influido en el ánimo del instructor, del fiscal y del órgano sancionador para imponerle la sanción de retiro obligatorio, esa posibilidad no excede el marco de lo hipotético. Ello es así porque tanto la resolución ministerial de apertura del sumario como los cargos imputados al diplomático y su defensa y, además, la resolución que le aplicó la sanción de retiro obligatorio y las restantes actuaciones correspondientes al sumario ordenado por la resolución "S" 1453 de 1991, aluden a los hechos sucedidos en el barrio porteño de La Recoleta el 14/9/91 y omiten referirse explícitamente a la conducta anterior del funcionario durante su desempeño como embajador argentino en la República de Chile. En tales condiciones, la circunstancia de que algunas de las pruebas de cargo incorporadas al sumario que concluyó con el retiro obligatorio se refirieran, equívocamente, a los hechos investigados en el sumario que dio lugar a la exoneración, no permite afirmar de manera indudable que el diplomático fue efectivamente sancionado dos veces por los mismos hechos, en violación del principio non bis in idem . 7. Que, en cambio, resultan atendibles los agravios del apelante referentes a que la exoneración carece de causa legítima (esto es, se funda en antecedentes de hecho insuficientes para imponerle tal sanción), y tampoco guarda la necesaria relación de proporcionalidad de medio a fin exigida por el art. 7, inc. f, ley 19549, como requisito esencial del acto administrativo sancionador. 8. Que, en tal sentido, los antecedentes de hecho tenidos en cuenta por la Cámara para convalidar la sanción se refieren a la conducta observada por el embajador en la privacidad del recinto de su dormitorio en la residencia oficial, que no hubiera trascendido de no haber mediado la indagación al mucamo de la Embajada. Dicho comportamiento constituye una parte de los hábitos íntimos reservada a la conciencia del individuo, protegida por el art. 19, CN y, por tanto, exenta de la vigilancia y el castigo por parte de las autoridades administrativas y judiciales. Lo dispuesto en el art. 11, inc. c, ley 20957, en el sentido de que el personal del Servicio Exterior está obligado a comportarse con honorabilidad, tanto en público como en privado, en modo alguno puede ser interpretado en el sentido de que, por el mero hecho de serlo, sus funcionarios están privados de la parte central de sus derechos individuales, entre ellos, el derecho de involucrarse en las particulares conductas privadas, incluso físicas, que sean de su elección. Pues ni es asunto del Gobierno indagar lo que de manera soberana los individuos deciden hacer o dejar de hacer en el ámbito de su intimidad, ni el hecho de que ciertos grupos políticos o religiosos pudieran condenar tales conductas o considerarlas reprobables confiere al Estado el derecho de imponer los juicios morales de dichos grupos sobre la totalidad de sus habitantes. 9. Que similares consideraciones merecen las visitas nocturnas que el embajador realizaba a lugares de esparcimiento en los que se bebe, se baila y en los que se ofrecen espectáculos de variedades; conducta que tampoco hubiera trascendido de no haber sido indagado su chofer al respecto. Es que el ámbito de privacidad protegido por el art. 19, CN, no comprende exclusivamente las conductas que los individuos desarrollan en sus domicilios privados, sino que también alcanza a las que, de modo reservado, con la intención de no exhibirse y sin que tengan trascendencia pública ni provoquen escándalo, aquéllos llevan a cabo fuera del recinto de aquél. Sostener lo contrario significaría tanto como aceptar que la más fundamental de las libertades personales sólo está constitucionalmente protegida en la medida en que se la ejerza en el reducido espacio del ámbito domiciliario y debido a la circunstancia incidental de que los individuos no pueden ser vigilados mientras permanezcan en él. 10. Que, a lo precedentemente expuesto cabe agregar que la mera indeterminación del concepto de honorabilidad previsto en art. 11, ley 20957, no habilita implícitamente al órgano sancionador a llenarlo con el contenido que le dicte su libre y cambiante arbitrio. El razonable margen de discrecionalidad reconocido a la autoridad jerárquica en materia disciplinaria (Fallos: 311:2128, considerando 5, y su cita) no significaba que ella estuviera exenta de proporcionar explícitamente las razones concretas en virtud de las cuales consideraba que la concurrencia a espectáculos de variedades configuraba, per se , una afrenta al honor incompatible con la conducta de un diplomático y al adecuado funcionamiento del Servicio Exterior. Ello es así porque, a pesar de que como regla se acepte que las infracciones disciplinarias no son susceptibles de ser típicamente descritas, en el sentido en que lo son los delitos del derecho criminal, tampoco resulta posible admitir que los funcionarios estén expuestos a ser separados forzadamente del servicio por el mero hecho de incurrir en conductas innominadas, cuya descripción concreta depende exclusivamente del juicio formulado a posteriori por el órgano sancionador, según el libre arbitrio de éste. Esto último supondría tanto legitimar la existencia de un poder legal en blanco como retornar, inexcusablemente, al concepto de los delicta innominata del derecho antiguo (cfr. Mattes, Heinz, Problemas de Derecho Penal Administrativo, Ed. Edersa, Madrid, 1979; ídem, Nieto, Alejandro, "Problemas Capitales del Derecho Disciplinario", Revista de la Administración Pública, Instituto de Estudios Políticos Nº 63, 1970, pág. 39). 11. Que, en consecuencia, dos de las tres causas tenidas en cuenta para aplicar la sanción de exoneración no pudieron ser legítimamente consideradas para juzgar la conducta investigada en el sumario. En otras palabras, las dos causales aludidas fueron falsamente invocadas para disponer la medida, por cuanto no constituyeron otra cosa que juicios de valor formulados sobre comportamientos personalísimos del imputado, comprendidos en la esfera de su intimidad y amparados por el art. 19, CN. Por tanto, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 7, inc.d, y 14, inc. b, ley 19549, el acto sancionador debe ser dejado sin efecto y, de ser así, correspondería que las actuaciones sumariales fueran devueltas al órgano sancionador a fin de que valore si la causal restante (la conducta poco protocolar) justificaba por sí sola la imposición de la sanción objetada. 12. Que, aunque no se compartiesen las razones relativas a la extensión del ámbito de la intimidad personal, en el caso concurre otra razón que, por sí misma, constituye motivo suficiente para invalidar el acto sancionatorio. Esta es la señalada falta de proporción de medio a fin entre las medidas que dicho acto involucra, y la finalidad tenida en mira por la ley al conferir al ministro la potestad disciplinaria sobre el personal del Servicio Exterior de la Nación. En efecto, la necesaria relación de medio a fin aparece violentada en cuanto se advierte que el funcionario de que se trata ya había sido relevado de sus funciones como embajador en la República de Chile y le había sido aplicada la sanción de retiro obligatorio prevista en el art. 41, inc. b, ley 20957. El art. 77 de dicha ley establece que los funcionarios que hubieran cesado en sus funciones en virtud de lo dispuesto en el art. 18 de aquélla gozarán del retiro fijado en esa disposición, con excepción de los que hubieran cesado en virtud de lo establecido en el art. 18, inc. c, de la ley citada, esto es, por cesantía o exoneración. De ello resulta que el único efecto legal concretamente derivado de la exoneración ulterior del actor es la pérdida de los haberes de retiro que le habían sido reconocidos al sancionarlo, previamente, con el retiro obligatorio. Según el art. 14 bis , CN, los beneficios de la seguridad social tienen carácter imprescriptible e irrenunciable y el Estado tiene el deber de asegurar su prestación. Al respecto es conveniente recordar que las medidas disciplinarias tienen por objeto mantener el orden y la disciplina dentro de las relaciones de servicio, con el objeto de asegurar el debido cumplimiento de los deberes funcionales; por lo que la intensidad con que se castigan las infracciones del ordenamiento estatutario que rige los deberes y derechos del funcionario debe ser proporcional a la gravedad de la perturbación que la falta ocasiona en el funcionamiento del servicio. En el caso, la privación del derecho a percibir haberes de retiro, impuesta después de 29 años de servicio a un funcionario que, según el legajo personal agregado, tiene 61 años de edad, aparece desproporcionada con la gravedad de las faltas que se le imputan (Fallos: 313:153, cons. 6; 321:3103, cons. 4 y 6), pues ni está destinada a asegurar el orden, ni tiene carácter correctivo sino que, virtualmente, constituye una pena pecuniaria de carácter accesorio cuya entidad resulta ser más gravosa que la sanción principal. Como se acaba de expresar, la sanción impugnada no tiene otra consecuencia que despojar al funcionario de una prestación de naturaleza alimentaria, específicamente destinada a cubrir los riesgos de subsistencia y ancianidad (Fallos: 311:1644, cons. 4), sustitutiva de la remuneración que aquél estaba en condiciones de percibir mientras se hallaba en actividad, en ese u otro empleo, público o privado (Fallos: 314:165, cons. 7, y 318:403, entre otros); razón por la cual ella resulta excesiva. Al respecto, no cabe argumentar que el ingreso del actor al Servicio Exterior de la Nación implicó su tácita aceptación a la totalidad de las disposiciones del régimen jurídico establecido por la ley 20957, y con ella, la renuncia a percibir haberes en las condiciones del art. 77, pues se trata de un derecho irrenunciable y, por ello, su actitud expresa o implícita era irrelevante para producir, como efecto jurídico, la pérdida del derecho a recibir los beneficios de la seguridad social (Fallos: 312:2249 y 315:2584, cons. 12). Desde la perspectiva de la proporcionalidad de la sanción, el impedimento para obtener los beneficios establecidos en el art. 77, ley 20957, sólo podría justificarse en el supuesto de que la infracción disciplinaria comportara un delito del derecho criminal, penado con ese alcance, o una conducta de una aberración tal que resultaría un contrasentido que el Estado siguiera amparando al infractor acordándole las prestaciones de la seguridad social (art. 19, inc. 4, CP). Por las razones expresadas, cabe concluir que en el caso no se dan los requisitos necesarios para justificar la sanción cuestionada; en otras palabras, en el caso el órgano sancionador no cumplió con su deber constitucional de actuar razonablemente (Linares, Juan Francisco, Poder Discrecional Administrativo, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1958; esp. pp. 162 y 164; y Fallos: 321:3103). Por tal motivo, corresponde dejarla sin efecto exclusivamente en la medida en que significó privar al actor de su derecho al retiro. Por ello, SE RESUELVE: Hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario, dejar sin efecto la sentencia apelada y, en ejercicio de la facultad establecida en el art. 16, 2º pte., ley 48, hacer lugar a la demanda en la medida en que se solicitó la declaración de nulidad de la sanción expulsiva. Costas por su orden, en atención a la novedad de las cuestiones planteadas. Enrique Santiago Petracchi – Elena I. Highton de Nolasco (según su voto) – Carlos S. Fayt (en disidencia) – Juan Carlos Maqueda (en disidencia) – E. Raúl Zaffaroni – Ricardo Luis Lorenzetti (en disidencia) – Carmen M. Argibay (en disidencia parcial) – Hebe L. Corchuelo de Huberman (según su voto) – Luis César Otero (según su voto) Las doctoras Elena I. Highton de Nolasco y Hebe L. Corchuelo dijeron: CONSIDERANDO: Que las infrascriptas coinciden con los considerandos 1 a 7 del voto de la mayoría. 8. a 10. [ Omissis ]. 11. […]. Por ello, se resuelve: Hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario, dejar sin efecto la sentencia apelada y, en ejercicio de la facultad establecida en el art. 16, 2ª. pte., ley 48, hacer lugar a la demanda en la medida en que se solicitó la declaración de nulidad de la sanción expulsiva. Costas por su orden, en atención a la novedad de las cuestiones planteadas. Elena I. Highton de Nolasco – Hebe L. Corchuelo de Huberman El doctor Luis César Otero dijo: CONSIDERANDO: Que el infrascripto coincide con el voto de la mayoría. 7. Que, por lo demás, según la descripción de los hechos en que se apoya la sentencia y que ha sido aceptada en este aspecto por las partes, Spinosa Melo fue retirado del servicio el 15/2/1993 al aplicársele la sanción de retiro efectivo (art. 41.b, ley 20957). De acuerdo con lo que surge del fallo, al tomarse esta decisión se tuvo en cuenta que la sanción elegida permitía separar a Spinosa Melo del servicio activo sin que se viese afectada la percepción del haber de retiro. El régimen general de este haber se encuentra establecido en el art. 77, ley 20957, el cual otorga ese derecho a todos los miembros del Servicio Exterior que, sin haber adquirido aún el derecho a la jubilación, dejasen de pertenecer al cuerpo activo, excepto que lo hayan hecho por cesantía o exoneración. Por otra parte, el art. 22, inc. n, establece que es un derecho subjetivo del agente percibir el haber correspondiente a la condición de retirado. Por lo tanto, al ponérselo en situación de retiro el 15/2/93, Spinosa Melo adquirió el derecho al haber de retiro que le correspondía de acuerdo con las normas vigentes en ese momento y que comenzó a percibir poco después. También debe concluirse que la exoneración aplicada en la Resolución 1430 el 11/6/

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