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Concepto. Admisibilidad de la transferencia de los bienes que lo integran. Excepción: Valor llave. TRANSFERENCIA DE FONDO DE COMERCIO. Falta de inscripción de la cesión. Efectos. Inoponibilidad a terceros. EMBARGO. Incidente de levantamiento de embargo. Deuda documentada en pagaré no vinculable con el fondo. Improcedencia del incidente
1– Este Tribunal tiene dicho que el “Fondo de comercio es un conjunto de fuerzas productivas, derechos y cosas, que tanto interior como exteriormente se presenta como un organismo, con perfecta unidad, por los fines a que tiende, que no son otros que la obtención de beneficios en el orden comercial o industrial, motivo por lo cual se ha considerado a la hacienda mercantil como una universalidad de hecho. Ello significa que constituye un universo genérico en la que cada parte que lo compone se relaciona con el todo, motivo por lo cual deja de ser una sumatoria de bienes y cosas para formar parte de un ente separado, sin que ello signifique que sea un sujeto de derecho. … No obstante, los distintos elementos conservan su individualidad y autonomía. Esto significa que pueden transferirse individualmente sin por ello transferir el fondo, con excepción quizás del elemento funcional (llave, clientela), cuyo traspaso sin el establecimiento, los autores no aceptan”.
2– “…Se puede transferir un fondo de comercio sin cumplir con los requisitos de la ley; la diferencia estará dada por la responsabilidad frente a terceros que asume el comprador, ya que al comprar el fondo sin seguir el procedimiento establecido, quedará sometido a pagar deudas anteriores a su adquisición, ignore o no su existencia, y queda también responsable frente al fisco por los aportes previsionales y las deudas impositivas que tengan lo que adquirió. … Cuando una empresa comercial cede a otra una hacienda mercantil, obliga al cedente a cumplir con los pasos previstos por la ley 11867 para desligarse de las obligaciones que tenía a su cargo el establecimiento cedente… Las partes son libres en cumplir o no el procedimiento fijado por la ley 11867, con la única salvedad de que, de haberlo obviado, el nuevo titular del establecimiento responde por las obligaciones anteriores del cedente. La transferencia no es nula, pues la ley no es de orden público, ya que está impuesta en resguardo del derecho de los acreedores del establecimiento cedente, las cuales conservan la garantía de sus acreencias originales por la solidaridad que fija el art. 11 de la ley y por no serles oponible la transferencia operada”.
3– En autos, aun cuando pudiera admitirse la transferencia del fondo de comercio, ésta no se ha efectuado conforme a las disposiciones legales en la materia (ley 11867). El contrato celebrado –sea previo o definitivo– es válido entre las partes, desde la efectiva prestación del consentimiento y antes incluso de cumplirse los recaudos legales; pero ante terceros, la enajenación surte sus efectos a partir de la inscripción en el Registro Público de Comercio.
4– Uno de los objetivos de la ley 11867 es garantizar los créditos de los acreedores por medio del sistema de publicidad. Los acreedores son aquellos que se encuentran ligados con el giro comercial, pues el art. 8, ley 11867, dice que hay que tener en cuenta que las deudas procedan de mercaderías u otros efectos suministrados al negocio o de los gastos generales de éste; circunstancia que difícilmente podrá acreditarse con un pagaré –lo que sucede en la especie–. En una palabra, lo que la ley quiere es proteger a los acreedores del fondo de comercio.
5– Sea cual fuera la intención de la ley, lo cierto es que la transferencia del fondo de comercio –en autos– no se ha efectuado hasta el presente (cuatro años después de la venta); siendo por lo tanto su propietario el demandado. Mientras no se registre esa transferencia, los acreedores del propietario –sean acreedores de éste o del fondo de comercio– pueden tomar todas las medidas que consideren necesarias para el cobro de su acreencia –entre ellas, embargo de los bienes que integran el fondo de comercio–. Lo contrario significaría admitir que un acreedor cubra sus bienes con un contrato de transferencia de fondo de comercio, el cual sólo es válido entre las partes, pero que no puede perjudicar a cualquier acreedor hasta tanto no se registre la transferencia.
16931 – C5a. CC Cba. 15/6/07. AI Nº 192. Trib. de origen: Juzg. 50a CC Cba. “Allemandi Nelson c/ Fraye Neldo Arturo – Ejecutivo por cobro de cheques, letras o pagarés”
Córdoba, 15 de junio de 2007
Y CONSIDERANDO:
1. En autos, la actora interpuso recurso de apelación en contra del AI Nº 963 de fecha 18/11/04, dictado por la titular del Juzg. 50ª. CC Cba., que resuelve: «1) Hacer lugar al pedido de levantamiento de embargo formulado por el Sr. Pablo Giordano, con costas al embargante…”. 2. El Dr. Diego Martín Disandro, en representación del actor, se agravia manifestando que para pronunciarse favorablemente sobre el levantamiento liso y llano del embargo, la Sra. jueza a quo deja sin aplicación el marco legal de la ley 11867 de Transferencia de Fondo de Comercio y, en consecuencia, la resolución adolece de vicios que la invalidan, por cuanto carece de la debida fundamentación lógica y legal, requisito de juridicidad, con apartamiento de la norma legal aplicable con especial violación de las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba rendida. Dice agraviarse ante la decisión apelada en tanto y en cuanto prescinde de la aplicabilidad de la ley 11867, en atención a que invistió el carácter de “tercero acreedor” con un crédito que integra el pasivo del vendedor del fondo de comercio, por lo que la validez que le acuerda el tribunal a la celebración del boleto de compraventa es instrumental y legal, entre las partes firmantes, pero el incumplimiento deliberado de los contratantes de no publicar las circunstancias de la transferencia del fondo de comercio no puede perjudicarlo por ser un tercero en la relación. Explica que si la venta se celebró el treinta y uno de diciembre de dos mil dos, para que pueda perjudicar su derecho, es de haberse efectuado las publicaciones de rigor. Se queja ante el razonamiento de la Sra. jueza a quo al afirmar que por tener el documento base de la acción como fecha de suscripción el uno de enero de dos mil tres, se trata de un documento posterior a la fecha de la transferencia y, por ende, no queda protegido por la ley 11867, lo que es –dice– evidentemente falso. Se remite a lo dispuesto por los arts. 2; 4; 7 y 11 de la mencionada ley. Expresa su queja al apartarse la Sra. jueza a quo en su sentencia, sin razón legal alguna, de la aplicación al caso de la ley 11867, y para lograr el objetivo buscado por el incidentista, pretende hacer jugar a su favor la norma del art. 2412 y 2362, CC, cuando tal presupuesto juega a favor del poseedor de buena fe de cosas muebles, siempre y cuando hayan ingresado legalmente a su patrimonio, pero es del caso que los citados bienes integran el patrimonio comprometido del vendedor deudor, quien queda atrapado en las disposiciones de la ley 11867. Sostiene que la venta le es inoponible y que la Sra. jueza a quo no puede declarar el levantamiento liso y llano del embargo pues los bienes embargados integran el patrimonio del deudor, el que se mantiene a la fecha aun cuando obren en poder o bajo custodia del Sr. Giordano, y deben responder por el pago de la deuda ejecutada en autos, ya que nunca se operó la transferencia del fondo de comercio, al no haber cumplimentado las disposiciones legales para ello. 3. Corrido el traslado de ley, el señor Pablo Giordano lo contesta a fs.87/89, pidiendo el rechazo de los agravios y la confirmación del interlocutoiro apelado. 4. Analizados los agravios a la luz de las constancias de autos, llegamos a la conclusión de que los mismos deben ser admitidos. En efecto, antes que nada queremos recordar que este Tribunal tiene dicho que “Fondo de comercio es un conjunto de fuerzas productivas, derechos y cosas, que tanto interior como exteriormente, se presenta como un organismo, con perfecta unidad, por los fines a que tiende, que no son otros que la obtención de beneficios en el orden comercial o industrial (Fernández Raymundo y Gómez de Leo Osvaldo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Comercial), motivo por lo cual se ha considerado a la hacienda mercantil como una universalidad de hecho. Ello significa que constituye un universo genérico en la que cada parte que lo compone se relaciona con el todo, motivo por lo cual deja de ser una sumatoria de bienes y cosas para formar parte de un ente separado, sin que ello signifique que sea un sujeto de derecho (Código Comercio, Alfredo Rouillon, T. I, p. 857). Dice Alfonso Gutiérrez Zaldívar en LL 2001- B-1271 que “El fondo de comercio constituye una universalidad formada por todos los elementos que lo integran. No es una simple universalidad, como una biblioteca o un rebaño, sino un conjunto de cosas y derechos, un verdadero organismo económico, con perfecta unidad, constituido por elementos estáticos (materiales: instalaciones, mercaderías, maquinarias, etc., e incorporales: nombre, derecho al local, patentes y marcas, etc.) y un elemento dinámico o funcional, conocido en la doctrina italiana con el nombre de avviamento, que en nuestro país se denomina llave –crédito y atracción sobre el público determinante de la clientela–. Todos ellos se encuentran integrados al servicio de un proceso productivo destinado a lograr beneficios económicos. No obstante, los distintos elementos conservan su individualidad y autonomía. Esto significa que pueden transferirse individualmente sin por ello transferir el fondo, con excepción quizás del elemento funcional (llave, clientela), cuyo traspaso sin el establecimiento, los autores no aceptan. Con respecto a su obligatoriedad entendemos que su régimen es optativo. Se puede transferir un fondo de comercio sin cumplir con los requisitos de la ley; la diferencia estará dada por la responsabilidad frente a terceros que asume el comprador, ya que al comprar el fondo sin seguir el procedimiento establecido, quedará sometido a pagar deudas anteriores a su adquisición, ignore o no su existencia, y queda también responsable frente al fisco por los aportes previsionales y las deudas impositivas que tengan lo que adquirió. De otro costado, es dable observar que el artículo primero de la ley 11867 enumera como elementos constitutivos de un establecimiento comercial, a los efectos de la transmisión, a bienes materiales e inmateriales, incluyéndose dentro de estos a las instalaciones, mercaderías, nombre, enseña comercial, la clientela, el derecho al local, las marcas de fábrica, patentes de invención, los dibujos industriales y otros más. (Ver fallo de este Tribunal, con distinta integración en autos “La Industrial Coop. Financiera c/ Servi Río Soc. de Hecho”, LLC 1998-1124). De ello se desprende que cuando una empresa comercial cede a otra una hacienda mercantil, obliga al cedente a cumplir con los pasos previstos por la ley 11867 para desligarse de las obligaciones que tenía a su cargo el establecimiento cedente… se ha producido una verdadera transferencia de la hacienda mercantil, sin haberse cubierto los requisitos legales y, por ende, el cesionario debe responder por las deudas anteriores del cedente, sean o no conocidas. Dicho de otro modo, las partes son libres en cumplir o no el procedimiento fijado por la ley 11867, con la única salvedad de que, de haberlo obviado, el nuevo titular del establecimiento responde por las obligaciones anteriores del cedente. La transferencia no es nula, pues la ley no es de orden público, ya que está impuesta en resguardo del derecho de los acreedores del establecimiento cedente, las cuales conservan la garantía de sus acreencias originales, por la solidaridad que fija el art. 11 de la ley y por no serles oponibles la transferencia operada.” (Voto del Dr. Abel F. Granillo en autos “Benítez Oscar Mario c/ Astilleros Campalli SRL”, Sent. N° 77 del 19/5/06). En este orden de ideas, advertimos que la deuda que reclama en autos proviene de un pagaré suscripto por el señor Neldo Arturo Fraye a favor del señor Nelson Pedro Allemandi, documento en el cual no se menciona la causa de la obligación. “El pagaré es un título circulatorio abstracto, literal, formal, completo, necesario y transmisible por endoso, de lo cual resulta que cada una de las obligaciones cambiarias que surgen del mismo es abstracta, literal, distinta y autónoma con relación a las otras, es decir, que cada pagaré mantiene su autonomía” (ED 6-570). “El pagaré no es un contrato bilateral sino un papel que instrumenta la manifestación unilateral del obligado”; “El mero otorgamiento de un documento cambiario constituye por sí mismo una obligación abstracta, literal, distinta y autónoma, independiente de toda relación fundamental o extracartular” (Zeus, 25-J). La abstracción que lo caracteriza “consiste en la desvinculación del documento respecto de la relación causal: carece de importancia que exista o no causa en orden a las relaciones cambiarias, o que dicha causa sea o no mencionada… la finalidad esencial de la abstracción se traduce en la protección a la circulación cambiaria” (Ignacio A. Escuti (h), Títulos de Crédito, p. 37). Siendo así las cosas, no puede afirmarse que la deuda provenga del giro comercial del fondo de comercio vendido por el señor Fraye al señor Pablo Giordano; no se trata de una obligación vinculada al fondo, sino más bien de una obligación personal del vendedor ajena a aquél. No obstante lo dicho, advertimos que el señor Allemandi no pretende oponerse a la transferencia del fondo de comercio; lo único que quiere es embargar bienes que estima que son de propiedad de su deudor; pretensión a la que se opone el señor Giordano, invocando su calidad de adquirente del fondo de comercio. En este punto, considero que le asiste la razón al apelante, ya que aun cuando pudiera admitirse la transferencia del fondo de comercio, la misma no se ha efectuado conforme a las disposiciones legales en la materia (Ley 11867). El contrato celebrado –sea previo o definitivo– es válido entre las partes, desde la efectiva prestación del consentimiento y antes incluso de cumplirse los recaudos legales; pero ante terceros, la enajenación surte sus efectos a partir de la inscripción en el Registro Público de Comercio. El art. 2, ley 11867, reza que “Toda transmisión por venta o cualquier otro título oneroso o gratuito de un establecimiento comercial o industrial, bien se trate de enajenación directa y privada, o en público remate, sólo podrá efectuarse válidamente con relación a terceros previo anuncio durante cinco días en el Boletín Oficial de la Capital Federal o provincia respectiva y en uno o más diarios o periódicos del lugar en que funcione el establecimiento…”; agregando el art. 4 que “El documento de transmisión sólo podrá firmarse después de transcurridos diez días desde la última publicación, y hasta ese momento, los acreedores afectados por la transferencia podrán notificar su oposición al comprador…”. Como vemos, uno de los objetivos de la ley es garantizar los créditos de los acreedores por medio del sistema de publicidad. Y los acreedores son aquellos que se encuentran ligados con el giro comercial, pues el art. 8, ley 11867, dice que hay que tener en cuenta que las deudas procedan de mercaderías u otros efectos suministrados al negocio o de los gastos generales del mismo; circunstancia que difícilmente podrá acreditarse con un pagaré. En una palabra, lo que la ley quiere es proteger a los acreedores del fondo de comercio. Ahora bien, sea cual fuera la intención de la ley, lo cierto es que la transferencia del fondo de comercio no se ha efectuado hasta el presente (cuatro años después de la venta); siendo por lo tanto su propietario el señor Neldo Arturo Fraye. Mientras no se registre esa transferencia, los acreedores del propietario –sean acreedores de éste o del fondo de comercio– pueden tomar todas las medidas que consideren necesarias para el cobro de su acreencia, entre ellas, el embargo de los bienes que integran el fondo de comercio. Lo contrario significaría admitir que un acreedor cubra sus bienes con un contrato de transferencia de fondo de comercio, el cual sólo es válido entre las partes, pero que no puede perjudicar a cualquier acreedor hasta tanto no se registre la transferencia. En nuestro caso, señalamos que el señor Giordano se defiende invocando su calidad de propietario del fondo de comercio; calidad que sólo puede invocar ante Fraye, pero no ante terceros. En nuestro caso, la señora jueza a quo ha destacado el hecho de que el señor Giordano, comprador del fondo de comercio (bar-comedor J.R.), se encontraba presente en el lugar en el momento del embargo; haciendo funcionar a su favor la presunción derivada del art. 2412, CC. Sin embargo, considero que ello vale hasta tanto se demuestre lo contrario. Y lo contrario es que quien figura como propietario del fondo de comercio es el señor Neldo Arturo Fraye. El contrato de comodato que obra a fs.17 no modifica las cosas, ya que el mismo carece de fecha cierta, al igual que la factura de fs.18. (art. 1034 y 1035, CC). Por todo lo expuesto, soy de opinión que debe rechazarse el pedido de levantamiento de embargo formulado por el señor Pablo Giordano, con costas.
En su mérito,
SE RESUELVE: 1) Admitir el recurso de apelación. 2) Revocar el interlocutorio recurrido. 3) Rechazar el pedido de levantamiento de embargo formulado por el señor Pablo Giordano, con costas. 4) Imponer las costas de la segunda instancia al mencionado Pablo Giordano.
Abraham Ricardo Griffi – Abel Fernando Granillo – Nora B. Lloveras ■
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