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2– No es que se pene la conducta del demandado sancionándolo a indemnizar el daño moral. Sólo se procura que sea indemnizado el daño causado por la conducta del accionado. Como lo ha expresado la doctrina, es indudable que el demandado es imputable de haber lesionado el derecho de identidad del hijo impidiéndole gozar del emplazamiento familiar durante todo el lapso anterior al reconocimiento de la filiación. El hijo se ha visto impedido de ejercer los derechos que son inherentes al estado de familia (no contar con el apellido paterno ni con la asistencia al menos material del progenitor; no haber sido considerado su hijo en el ámbito de las relaciones humanas, etc.).
3– Se ha dicho con acierto en un fallo que es obvio y notorio que el transitar por la vida sin más apellido que el materno, sin poder alegar la paternidad, causa en cualquier persona un daño. Se trata de un daño moral inferido al hijo por la conducta antijurídica imputada al padre, consistente en haberse negado al reconocimiento. El daño no requiere prueba, pues, como dice Pizarro, el menoscabo espiritual surge in re ipsa de la omisión imputable de reconocimiento espontáneo por el progenitor. Por otra parte, no caben dudas de que la conducta del demandado es reprochable, puesto que como también se afirma en la sentencia sin que medie refutación, sabiendo que era padre del actor, omitió reconocerlo, con lo que aparece plenamente acreditado el factor subjetivo de atribución de responsabilidad.
4– En efecto, con el examen de ADN debe considerarse comprobada la existencia de relaciones sexuales entre el demandado y la madre del actor. El demandado de autos no ha alegado ni probado que, pese a haber mantenido relaciones sexuales con la progenitora por la fecha en que ésta quedó embarazada, tenía motivos razonables para dudar de su paternidad. Más aún, la actitud que mantuvo el padre del accionado, amparando a la madre y asumiendo los gastos del parto, negada en el responde pero reconocida como cierta en la expresión de agravios, es prueba de que no los había. Y si alguna duda quedara acerca de que la omisión del reconocimiento obedecía a algún motivo serio que lo justifique, ella ha quedado disipada cuando –como señala el sentenciante– luego de conocer el contundente resultado positivo del examen ADN, el actor continuó sin reconocer a su hijo persistiendo en su conducta renuente.
5– Dado que un resultado tan altamente positivo de la prueba genética equivale prácticamente a la absoluta certeza, es inexcusable la falta de reconocimiento e injustificada la postura del apelante, quien pretende sin fundamento minimizar la trascendencia de lo dictaminado por el Ceprocor.
6– En autos, de la lectura del pronunciamiento opugnado no resulta que el a quo haya determinado el importe del resarcimiento por daño moral como una indemnización de equidad, vinculada al patrimonio del autor del daño. Claramente el juzgador menciona como pautas tenidas en cuenta para cuantificar el importe del resarcimiento la importancia y magnitud del daño causado a la víctima, individualizando los derechos que resultaron afectados, como así también el criterio seguido en precedentes similares y las posibilidades que el monto fijado puede brindar a la víctima. Esto último, en clara alusión a la tesis de los “placeres compensatorios”, que tiene en cuenta el valor de los bienes que la indemnización permite alcanzar a la víctima, con cuyo ingreso se procura consuelo para paliar el menoscabo espiritual padecido.
C1a. CC y CA Río Cuarto, Cba. 28/7/12. Sentencia Nº 50. Trib. de origen: Juzg. CC La Carlota, Cba.”C., F.O.A. c/ D., O. –Acción de Filiación –Contencioso”
Río Cuarto, 25 de julio de 2012
1) ¿Debe confirmarse el fallo en cuanto hace lugar a la acción de filiación?
2) En caso de mediar mayoría de opiniones positivas respecto del interrogante anterior, ¿debe mantenerse la condena a indemnizar el daño moral?
3) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A LA PRIMERA CUESTIÓN
El doctor Julio Benjamín Ávalos dijo:
Los presentes autos fueron elevados en apelación del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de la ciudad de La Carlota, a cargo del Dr. Raúl Oscar Arrázola, quien con fecha 17/6/10 resolvía: “1) Hacer lugar a la demanda interpuesta y en consecuencia declarar que F.O.A.C., (…), es hijo del Sr. O.D. (…). 2) Ordenar la anotación de dicho vínculo mediante registración marginal de esta resolución en el acta de nacimiento del actor, a cuyo fin ofíciese a la Oficina del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, a efectos de efectúe la toma de razón pertinente en el acta de nacimiento N° (…) y proceda a la rectificación de la demás documentación personal de identidad del demandante. 3) Hacer lugar a la demanda por el rubro resarcimiento por daño moral sufrido por el reclamante y cuantificar el mismo en la suma de pesos cuarenta mil ($ 40.000), la que deberá ser abonada al actor en el plazo de diez días de que quede firme la presente resolución. Imponer las costas al demandado, regulando los honorarios de la Dra. I.B., en la suma de pesos ocho mil ($ 8.000). Protocolícese, agréguese copia en autos y hágase saber”. I. El pronunciamiento recurrido contiene una relación de causa que cumple los requisitos que establece el art. 329, CPC, por lo que a ella remito a fin de evitar incurrir en innecesarias repeticiones. Tramitado el proceso, el juez de primer grado dictó sentencia resolviendo hacer lugar a la demanda y, en consecuencia, declarar que F.O.A.C.(..), es hijo del Sr. O.D. (…). Asimismo, hizo lugar a la demanda por resarcimiento del daño moral, cuantificándolo en la suma de cuarenta mil pesos ($ 40.000). Las costas fueron impuestas al demandado. El fallo fue impugnado por el accionado, quien por intermedio de su apoderado interpuso el recurso de apelación. Radicados los autos ante esta Excma. Cámara, el apelante expresó agravios, los que fueron refutados por el accionante, emitiendo dictamen a fs. 235/236 el señor fiscal de Cámara. Dictado y consentido el proveído de autos y concluido el estudio de la causa, el proceso ha quedado en condiciones de dictar sentencia. II. De la lectura del escrito de expresión de agravios resulta que el apelante ha manifestado de manera suficiente los motivos que sustentan sus quejas en contra del pronunciamiento recurrido. Examinados los argumentos fundantes del escrito de contestación, ello resulta palmario. Por tal motivo no he de seguir a la apoderada del demandante en el cuestionamiento vertido en el primer punto de su escrito de refutación. III. Siguiendo a Chieri y Zannoni (“Prueba del ADN”, pág. 190/191), este Tribunal ha señalado que el valor probatorio dirimente del estudio biológico de ADN ha sido reconocido en su letra por nuestro derecho positivo (leyes 23264 y 23511), adjudicando una especial relevancia a las conclusiones de los modernos estudios que atañen a la identidad filiatoria de las personas, de tal guisa que, en términos generales, en la actualidad las pruebas de HLA y de tipificación del ADN permiten afirmar la existencia de paternidad o maternidad con un elevado grado de certeza. Si las conclusiones de las pericias arrojan un índice de paternidad probada (99% o más), es casi ocioso preguntarse acerca de otras circunstancias que antes permitían inferir sólo presunciones “hominis” (Sentencia Nº 41 del 27/6/08). Muchos años antes, esta Cámara, con diferente integración y con mi voto, había expresado –con referencia al sistema HLA, superado posteriormente por los exámenes ADN– que esta prueba “permite afirmar que una persona es progenitora de otra con una probabilidad de certeza cercana al ciento por ciento y si este método es complementado con el estudio de los sistemas ABO de proteínas séricas, enzimas y de los grupos eritrocitarios, entonces la inclusión o exclusión en el concepto de padre biológico es de una seguridad absoluta y la única forma de desvirtuar las conclusiones positivas de estas investigaciones sería demostrando un impedimento determinante tal como la ablación de órganos reproductores, la esterilidad absoluta o el alejamiento físico entre los supuestos padres (Eugenio Osvaldo Calarota, “Determinación de la paternidad por el sistema H.L.A. o complejo mayor de histocompatibilidad”, La Ley 1985–A–472)” (Sentencia Nº 71 del 21/7/1989).Dice María Victoria Famá que la doctrina mayoritaria se ha mostrado proclive a otorgar un peso determinante al resultado positivo obtenido en el examen genético, aun cuando se trate de la única prueba producida en el juicio. En ese sentido, cita la opinión concordante de Grossman y Arianna, Solari, Azpiri, Arazi y Gozaíni, habiendo llegado este último a afirmar que la tarifación porcentual de la prueba biológica la presenta como alternativa de considerarla una prueba tasada (La Filiación, Abeledo Perrot, 2a. edic., págs. 319 y ss.). La misma autora señala que en la actualidad la jurisprudencia mayoritaria coincide en otorgar a la prueba biológica una certeza casi absoluta, citando a modo de ejemplo varios fallos, uno de los cuales ha expresado: “La prueba de ADN a los fines de establecer la filiación, no es una prueba meramente complementaria, sino un método principal y autosuficiente para arribar a una conclusión definitivamente positiva o negativa de tal extremo” (ob. cit., pág. 322). Esto ha llevado a Zannoni a afirmar que el grado de certeza de las pruebas biológicas es tal, que ahora el juicio de filiación es de neto corte pericial (Derecho de Familia, tº 2, 5a. edic., pág. 513). Por lo expuesto, considero ocioso el tratamiento del cuestionamiento que efectúa el apelante a la prueba testimonial producida por el actor. La queja que vierte el recurrente por la que enrostra al sentenciante haber incurrido en una supuesta sobrevaloración de la prueba pericial genética no está apoyada en consideraciones jurídicas y científicas que demuestren los defectos que atribuye a lo dictaminado por el Ceprocor. El uso de un lenguaje pretendidamente técnico no logra disimular que las objeciones del apelante no son otra cosa que un inútil intento de desmerecer el dictamen de los expertos con la sola opinión contraria del apoderado del demandado. Si realmente fuesen serias sus objeciones, debería apoyarlas con el dictamen de un experto en el tema (perito de control), con cuyo auxilio podría haber propuesto oportunamente las prácticas necesarias para superar el supuesto déficit que asigna a la pericia. Como el valor final de la prueba de ADN es un resultado comprendido entre 0 (no es el padre) y 1 (es el padre), el resultado es una tendencia expresada en porcentaje de proximidad al 1 (100%) que no es alcanzable, por lo que un porcentaje del 99,73% o mayor significa una “paternidad prácticamente probada”. Por ello, tres son las posibilidades que pueden presentarse una vez concluido el estudio: a) la exclusión, en la cual el padre alegado es rechazado como padre biológico; b) la inclusión, mediante la que se asigna con gran seguridad la paternidad biológica a un individuo alegado, y c) la no exclusión o imposibilidad de negar la paternidad biológica de un individuo. (ver Famá, ob. cit., pp. 313/315). La prueba practicada en estos autos, que ha dado como resultado que no es posible excluir a O. D. como padre biológico de F. A. C., asignándole una probabilidad de paternidad, de acuerdo a cálculos estadísticos, del 99,999990% no puede ser más categórica en el sentido de que el actor es hijo del demandado. La contundencia de la prueba no puede desvirtuarse con la mera dialéctica del apoderado del demandado, quien procura “in extremis” sembrar dudas acerca de que el progenitor del actor podría ser el padre del accionado, cuya paternidad debería haber sido excluida de la pericia. Esta posibilidad no fue planteada al juez de la causa, habiéndose limitado el demandado a negar todo lo afirmado por el actor, incluso que Á. I. C. trabajara en la casa del padre de D. y que éste la hubiese amparado durante el embarazo, se hubiese hecho cargo de los gastos del parto y hubiese continuado ayudando económicamente a madre e hijo. No puede entonces el apelante invocar estos hechos para atacar el resultado de la pericia. Por otra parte, que el resultado del examen permita afirmar que la atribución de la paternidad podría alcanzar también al padre del demandado, se trata de una conclusión que reposa sólo en meras suposiciones del apelante, desprovistas de apoyo científico como lo destaca con toda razón el señor fiscal de Cámara. Por ello y lo dictaminado por este funcionario ante la ausencia de elementos ciertos y comprobados que demuestren error en las conclusiones del examen genético en el que se apoya la decisión del a quo, debe ser confirmado lo resuelto al respecto en la sentencia, por lo que voto positivamente al interrogante planteado.
Los señores doctores Eduardo H. Cenzano y Rosana A. de Souza adhieren al voto emitido por el señor Vocal preopinante.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN
El doctor Julio Benjamín Ávalos dijo:
No merece ser recibido el primer cuestionamiento que efectúa el apelante a la condena a reparar el daño moral. No ha confundido el a quo resarcimiento con punición. No puede criticarse el fallo porque el sentenciante haya establecido la procedencia de la indemnización del daño moral partiendo de la consideración de la conducta renuente desplegada por D. al rehusar reconocer a su hijo. Es que ha sido justamente el comportamiento del demandado, quien, sabiendo que era el padre del actor, omitió reconocerlo espontáneamente, lo que ha producido el daño moral que se condena indemnizar. No es que se pene la conducta del demandado sancionándolo a indemnizar el daño moral. Sólo se procura que sea indemnizado el daño causado por la conducta del accionado. Como lo ha expresado la doctrina, es indudable que el demandado es imputable de haber lesionado el derecho de identidad del hijo impidiéndole gozar del emplazamiento familiar durante todo el lapso anterior al reconocimiento de la filiación. El hijo se ha visto impedido de ejercer los derechos que son inherentes al estado de familia (no contar con el apellido paterno ni con la asistencia al menos material del progenitor; no haber sido considerado su hijo en el ámbito de las relaciones humanas, etc.) (Zannoni, ob. cit., pág. 414). Se ha dicho con acierto en un fallo que es obvio y notorio que el transitar por la vida sin más apellido que el materno, sin poder alegar la paternidad, causa en cualquier persona un daño (Cám.Civ. y Com. de Lomas de Zamora LLBA 2001–1243). Se trata de un daño moral inferido al hijo por la conducta antijurídica imputada al padre consistente en haberse negado al reconocimiento. El daño no requiere prueba, pues, como dice Pizarro, el menoscabo espiritual surge in re ipsa de la omisión imputable de reconocimiento espontáneo por el progenitor (“Daño moral”, pág. 530). Todo esto ha sido señalado en el fallo apelado, sin que fuera refutado por el recurrente. Por otra parte, no caben dudas de que la conducta de Domínguez es reprochable, puesto que como también se afirma en la sentencia sin que medie refutación, sabiendo que era padre del actor, omitió reconocerlo, con lo que aparece plenamente acreditado el factor subjetivo de atribución de responsabilidad. En efecto, con el examen de ADN debe considerarse comprobada la existencia de relaciones sexuales entre el demandado y la madre del actor. D. no ha alegado ni probado que, pese a haber mantenido relaciones sexuales con la progenitora por la fecha en que ésta quedó embarazada, tenía motivos razonables para dudar de su paternidad. Más aún, la actitud que mantuvo el padre del accionado, amparando a la madre y asumiendo los gastos del parto, negada en el responde pero reconocida como cierta en la expresión de agravios, es prueba de que no los había. Y si alguna duda quedara acerca de que la omisión del reconocimiento obedecía a algún motivo serio que lo justifique, ella ha quedado disipada, cuando –como señala el sentenciante– luego de conocer el contundente resultado positivo del examen ADN, el actor continuó sin reconocer a su hijo, persistiendo en su conducta renuente. Dado que un resultado tan altamente positivo de la prueba genética equivale prácticamente a la absoluta certeza, es inexcusable la falta de reconocimiento e injustificada la postura del apelante, quien pretende sin fundamento minimizar la trascendencia de lo dictaminado por el Ceprocor. Tampoco es de recibo el último de los agravios que levanta el recurrente. De la lectura del pronunciamiento opugnado no resulta que el a quo haya determinado el importe del resarcimiento por daño moral como una indemnización de equidad, vinculada al patrimonio del autor del daño. Claramente el juzgador menciona como pautas tenidas en cuenta para cuantificar el importe del resarcimiento, la importancia y magnitud del daño causado a la víctima, individualizando los derechos que resultaron afectados, como así también el criterio seguido en precedentes similares y las posibilidades que el monto fijado puede brindar a la víctima. Esto último, en clara alusión a la tesis de los “placeres compensatorios”, que tiene en cuenta el valor de los bienes que la indemnización permite alcanzar a la víctima, con cuyo ingreso se procura consuelo para paliar el menoscabo espiritual padecido. Por lo expuesto, opino que corresponde mantener la condena a indemnizar el daño moral como lo establece la sentencia. Voto, en consecuencia, por la afirmativa a la segunda cuestión propuesta.
Los doctores Eduardo H. Cenzano y Rosana A. de Souza adhieren al voto emitido por el señor Vocal preopinante.
A LA TERCERA CUESTIÓN
El doctor Julio Benjamín Ávalos dijo:
Que teniendo en cuenta el resultado que ha arrojado la votación a las cuestiones precedentes, correspondía que se sentencie la causa, resolviendo no hacer lugar a la apelación y confirmar la sentencia de grado en todo lo que ha sido materia de recurso. Las costas deben imponerse al apelante por haber resultado vencido en la instancia. Los honorarios de la Dra. M.I.B. deben fijarse provisoriamente en la suma de seis mil quinientos cuarenta pesos ($ 6.540). Para fijar el honorario he aplicado los arts. 31 inc. 2º, 40 y 74, ley 9459, ponderando la eficacia de la defensa, la relativa complejidad de las cuestiones debatidas, la posición económica y social de las partes y la trascendencia moral del asunto. Para regular el honorario correspondiente a la acción de filiación, he tenido en cuenta lo prescripto en el art. 74 de la ley de aranceles, estimando en 60 “jus” el valor asignable a la actividad profesional realizada o sea la suma de siete mil novecientos cincuenta pesos ($ 7.950), a la que apliqué la reducción del cuarenta por ciento (40%) que establece el art. 40 de la ley arancelaria, obteniendo como resultado la suma de tres mil ciento ochenta pesos ($ 3.180). Para retribuir el trabajo profesional correspondiente a la demanda de indemnización de daño moral, he utilizado una base económica de cuarenta mil pesos ($ 40.000) a que asciende la condena a indemnizar el daño moral, a la que he aplicado el mínimo establecido en la escala del art. 36, incrementado en un punto porcentual y la reducción prevista por el art. 40 de la ley arancelaria, lo que arroja como resultado la suma de tres mil trescientos sesenta pesos ($ 3.360). En consecuencia, el honorario provisorio que corresponde regular por los trabajos de la alzada asciende a la suma de seis mil quinientos cuarenta pesos ($ 6.540). Así voto.
Los doctores Eduardo H. Cenzano y Rosana A. de Souza adhirieren al voto emitido pro el señor Vocal preopinante.
Por el resultado del Acuerdo que antecede y por unanimidad del Tribunal,
SE RESUELVE: 1) No hacer lugar a la apelación y confirmar la sentencia impugnada en todo lo que ha sido materia de recurso. 2) Imponer las costas al apelante.
Julio Benjamín Ávalos – Eduardo H. Cenzano – Rosana A. de Souza ■
