FIDEICOMISO INMOBILIARIO

“Venta a plazo”. RELACIÓN DE CONSUMO. Configuración. LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Aplicación. COMPETENCIA. Domicilio real del consumidor/actor (art. 36, LDC). EXCEPCIÓN DE INCOMPETENCIA. Improcedencia 1- “Se constata que tanto la jurisprudencia como la doctrina entienden que puede considerarse consumidor a quien adquiere unidades habitacionales mediante un sistema de adhesión a un fideicomiso inmobiliario, aun incorporándose como fiduciante y beneficiario. Se trata de una cuestión de hecho a ser valorada en cada caso particular”.

2- No caben dudas de que, a pesar de la nominación que se le ha otorgado al contrato base del reclamo de autos “Designación de Beneficiario-fiduciante e incorporación al Fideicomiso de Administración de Obra ...” y de sus cláusulas especiales anexas, surge que el actor ha suscripto un contrato de adhesión al fideicomiso previamente constituido, habiéndose acordado el aporte de capital en dólares estadounidenses, a los fines de la compra de una unidad funcional (el contrato en cuestión expresamente hace referencia a la “unidad inmueble que se vende”). Esto es, el fideicomiso constituyó un instrumento o un medio para obtener fines determinados que, desde la perspectiva del actor, radicó en la adquisición de una vivienda, fin último de la relación que surge del contrato en análisis.

3- La normativa consumeril no excluye la adquisición de bienes inmuebles nuevos, “siempre que se trate de darle el destino de vivienda”, ya que si bien, el art. 1, LDC, ha sido modificado por la ley 26361, en tanto su primer párrafo establece “La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social...”, se encuentran comprendidas distintas contrataciones, aunque no estén expresamente mencionadas, lo cual además se encuentra literalmente reconocido en el art. 1, Dec. Reglamentario 1798/94.

4- Del análisis de la relación subyacente del contrato de autos, se extrae de manera sustancial una venta a plazo, sin perjuicio de la modalidad adoptada, en tanto “el crédito o financiación para el consumo será ‘todo aquel que una persona física o jurídica en ejercicio de su actividad u oficio, concede o se compromete a conceder al consumidor bajo la forma de pago aplazado, préstamo, apertura de crédito, o cualquier otro medio equivalente de financiación, para satisfacer necesidades personales al margen de su actividad empresarial o profesional’, destacándose que usualmente la operación de crédito al consumo quedará configurada sin perjuicio de la técnica empleada para la financiación, siempre que los bienes o servicios contratados estén destinados a satisfacer necesidades personales o familiares del consumidor”.

5- El art. 36, LDC (actual y anterior a la modificación por ley 26361), expresamente establece en su párrafo final: “Será competente para entender en el conocimiento de los litigios relativos a contratos regulados por el presente artículo, en los casos en que las acciones sean iniciadas por el consumidor o usuario, a elección de éste, el juez del lugar del consumo o uso, el del lugar de celebración del contrato, el del domicilio del consumidor o usuario, el del domicilio del demandado, o el de la citada en garantía”. Se verifica entonces que resultan competentes los Tribunales ordinarios de Río Cuarto en tanto el actor registra su domicilio real en esta ciudad.

C1ª CC CA, Río Cuarto, Cba. 22/12/16. AI Nº 320. Trib. de origen: Juzg. 1ª CC, Río Cuarto, Cba. “Milloch, Hugo Jorge c/ Seidl, Lilia Alfonsina Viviana y otros –Ordinario” - (Expte. Nº 1561510)

Río Cuarto, Cba., 22 de diciembre de 2016

Y VISTOS:

Estos autos caratulados (...), llegados a esta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Familia, con competencia en lo Contencioso Administrativo de Primera Nominación de la Segunda Circunscripción Judicial, a raíz del recurso de apelación interpuesto por la demandada en contra del AI Nº 75, dictado con fecha 25/3/15 por el Sr. juez de Primera Instancia y Primera Nominación en lo Civil y Comercial de esta sede, el que en su parte resolutiva expresamente dispone: “I) Rechazar la excepción de incompetencia formulada por la parte demandada y, en consecuencia, declarar la competencia de este Tribunal para seguir interviniendo en la presente causa. II) Imponer las costas a la demandada vencida. III) [ Omissis ]”. Radicados los autos y otorgado al recurso el trámite de rigor, expresa agravios la apelante, los que son refutados por el actor a través de su apoderado. Dictado y firme el proveído de autos, la cuestión ha quedado en condiciones de ser decidida.

Y CONSIDERANDO:

1. El recurso que nos ocupa ha sido interpuesto en tiempo y modo y formalmente bien concedido por lo que corresponde ingresar a su tratamiento. Asimismo cabe consignar que la relación de causa del resolutorio en crisis satisface los requisitos del rito civil por lo que a ella nos remitimos sin perjuicio de resaltar aquellos aspectos que resulten de interés a los fines de la resolución de la cuestión. 2. El actor inició demanda de cumplimiento del contrato celebrado con la demandada denominado “Designación de beneficiario – fiduciante e incorporación al Fideicomiso de Administración de obra edificio Canadian Plaza Esquiú 263”, invocando la aplicación de la Ley de Defensa al Consumidor. La parte demandada esgrime la inaplicabilidad del régimen legal consumeril y opone la excepción de incompetencia de jurisdicción argumentando que resulta competente para dirimir el presente conflicto el juez Civil que por turno corresponda de la ciudad de Córdoba, que es el domicilio de los demandados, lugar de celebración del contrato y donde además se ubica el inmueble, que fue la razón que motivó la inversión del actor, siendo la competencia que le atribuye el Código de Procedimiento y al que se han sometido expresamente las partes. 3. El primer sentenciante rechazó la excepción articulada. Para así decidir estimó en primer término que el contrato base del presente reclamo cae dentro de una relación de consumo en razón de que sin perjuicio del título del mismo, surge que la finalidad de la operación no es otra que la adquisición de un inmueble para vivienda familiar. Ponderó que en el mencionado contrato las partes se sometieron a la jurisdicción de los Tribunales ordinarios de la Provincia de Córdoba sin aclarar competencia territorial, por lo que habiendo constituido el actor su domicilio en esta ciudad “resulta plenamente competente este Tribunal por ser la jurisdicción ordinaria a la que las partes se sometieron y correspondiendo por el domicilio del consumidor demandante”. 4. Contra la resolución dictada se alza la demandada sosteniendo que no se trata el caso de una relación de consumo por lo que le resulta inaplicable el art. 3, LDC. Destaca que el a quo formula una incorrecta aplicación del derecho positivo ya que tanto el art. 36 como el 37 ambos de la LDC se encuentran ubicados en el capítulo VIII correspondiente a las operaciones de venta a crédito, situación que no es aplicable a la demanda incoada. Agrega que los artículos mencionados refieren a operaciones de crédito y no a operaciones de venta de inmuebles, ni las relacionadas en los fideicomisos, por lo tanto su aplicación es completamente errónea ya que no tiene ninguna relación con el acto jurídico celebrado entre las partes. Arguye que esas normas son válidas para ser aplicadas cuando uno de los sujetos es una entidad financiera, un banco y emisoras de tarjetas de crédito, sujetos que intervienen en la intermediación financiera o de crédito. Apunta que se hace aplicación del art. 36, LDC mod. por ley 26631, lo que es un error de derecho inexcusable ya que dicho artículo sufrió una nueva modificación mediante la ley 26993 (BO 19/9/14), la redacción refiere expresamente a las “operaciones financieras”, de ahí que la autoridad de contralor habilitada para su regulación sea el Banco Central de la República Argentina y, en el caso de marras, estamos frente a una relación de un contrato de fideicomiso de administración que es ejercida por Oliver Group SA que no es una financiera autorizada por el BCRA. Señala que el primer sentenciante reitera la aplicación errónea del derecho haciendo mención de que la relación se encuentra alcanzada por el art. 1 inc. “c”, LDC, cuando el actual art. 1, ley 24240, no incluye los bienes inmuebles. Reitera que la presente no se trata de una relación de consumo que deba ampararse bajo el régimen de la ley 24240, sino que debe aplicarse el régimen particular que legisla a los fideicomisos, esto es la ley 24441, ahora incorporada al Código Civil y Comercial (arts. 1666/1698). Al respecto consigna que la figura del fideicomiso se encuentra regulada como un contrato plurilateral de colaboración y asociativo, conceptualmente incompatible con la existencia de un “proveedor” de bienes y servicios y de un “consumidor” de éstos, como tampoco se configura la “comercialización” entre las partes que lo integran. El fiduciario no es proveedor sino que es un administrador de los bienes fideicomitidos y el fiduciario-beneficiario no es adquirente, sino que participa en un negocio complejo con aportes de bienes y es el destinatario de los beneficios, por lo que, según afirma, no existe ninguna posibilidad de asimilarlo a una “relación de consumo”. Agrega que el actor no es un “tercero” que pueda considerarse “extraño” al fideicomiso y que haya comprado a éste un inmueble futuro, sino que se integró al fideicomiso formando parte de éste en el doble carácter de “fiduciante” y de “beneficiario” integrando una parte importante del correspondiente aporte. Remarca que el actor es un “inversor” que al momento de la interposición de la demanda ya ha obtenido un rédito suficiente y más que razonable. Luego de describir los riesgos y beneficios que estima le resultan aplicables al accionar del actor, reafirma la inaplicabilidad al caso de la LDC y en definitiva solicita se haga lugar a la excepción de incompetencia planteada y se revoque la resolución en crisis, con costas. Hace reserva del caso federal. 5. Entendemos que a los fines de la resolución del presente, cabe en primer término determinar si la relación que surge del contrato cuyo cumplimiento se demanda, puede calificarse como una de consumo y por tanto si cae dentro de la órbita de la LDC, tal como lo estableció el a quo , o si el contrato de fideicomiso se encuentra excluido de tal ordenamiento, para así posteriormente determinar si de conformidad con el ordenamiento legal aplicable corresponde el acogimiento de la excepción de incompetencia, como lo procura la apelante. La demandada cuestiona la aplicación del régimen tuitivo mencionado apuntando que el actor no sería consumidor porque, habiéndose incorporado al fideicomiso en calidad de fiduciante y beneficiario, debe considerárselo inversionista que asume un riesgo empresario. 6. No coincidimos con la tesis propugnada por la recurrente. Se ha sostenido recientemente en precedentes cuyo criterio se comparte: “Se constata que tanto la jurisprudencia como la doctrina entienden que puede considerarse consumidor a quien adquiere unidades habitacionales mediante un sistema de adhesión a un fideicomiso inmobiliario, aun incorporándose como fiduciante y beneficiario. Se trata de una cuestión de hecho a ser valorada en cada caso particular. Al respecto, la Ley de Defensa del Consumidor fue el marco normativo aplicado en un caso en el cual quien había adquirido unas unidades funcionales mediante un sistema de adhesión a un fideicomiso inmobiliario interpuso, luego de abonar la totalidad del precio original convenido, demanda por escrituración y entrega de la posesión contra la Sociedad Mutual fiduciaria, la que fue acogida en primera instancia en un fallo que fue confirmado por el tribunal de alzada. Allí se sostuvo: “En este tipo de fideicomiso debe distinguirse el fiduciante originario de aquellos terceros que financian la obra con sus aportes, sea como fiduciantes/beneficiarios de fideicomisos de construcción al costo, o como simples adquirentes/beneficiarios por la compra de las unidades a un precio fijo, resultando en este caso indispensable la clara especificación del objeto mediante la incorporación del proyecto o master plan de la obra como anexo del contrato. Y no solamente en protección de los intereses de los beneficiarios por compra de las unidades, sino también de los propios fiduciantes, que tanto unos como otros, para que puedan exigir al fiduciario el cumplimiento del encargo, éste debe estar claramente determinado, como así también en el propio interés del fiduciario puesto que mientras mayor sea su discrecionalidad posible, mayor será su responsabilidad en función del objeto. Mayor protección incluso requieren los terceros de buena fe que para la adquisición de un departamento, por ejemplo, participan como beneficiarios del fideicomiso, en el mejor de los casos como compradores, pero en muchos como fiduciantes; es decir, como inversores de la construcción del edificio al costo, con derecho a la participación de los beneficios en un porcentaje total de la obra traducida en una o más unidades que les corresponda. En muchos casos, al firmar el boleto de compraventa o el contrato de adhesión como fiduciantes al fideicomiso previamente constituido, ni siquiera se les entrega una copia del contrato de fideicomiso al cual adhieren, como para que mínimamente sepan las condiciones de su adhesión, y los derechos que les asisten como fiduciantes y/o beneficiarios, situación que se agrava en los supuestos en que el proyecto de obra y sus especificaciones técnicas no integran el contrato. Así, se ha sostenido que la seguridad del contrato de fideicomiso para este tercero de buena fe, beneficiario distinto de los fiduciantes originarios del proyecto, depende de la seguridad del negocio subyacente, de la confiabilidad que le inspire el fiduciario en su capacidad de gestión y, principalmente, de la regulación específica en el contrato de las facultades y deberes del fiduciario en función del objeto, así como también de las formas de control del fiduciante y los beneficiarios sobre la gestión del fiduciario, y de los mecanismos de solución de contingencias que puedan suscitarse durante la vigencia del contrato; de ahí la importancia de una clara determinación del objeto del contrato. (Fuente: www. elinmobiliario.com). La protección del fiduciante-beneficiario debe acentuarse cuando éste resulta ser un consumidor y es que, si bien a veces el producto íntegro del desarrollo inmobiliario se reparte sólo entre los fiduciantes originantes, en otros supuestos el fideicomiso se volcará al mercado con los consumidores mediante preventas y ventas. En este último escenario, el estatuto del consumidor será aplicado al fideicomiso, sin importar el esquema utilizado: adquisición de unidades mediante boleto de compraventa con el fiduciario, o mediante incorporación como fiduciante-beneficiario. El fideicomiso, en esencia, no es más que un mero vehículo de un negocio subyacente. Lo que tipifica la relación es el negocio que subyace al fideicomiso y que caracteriza la finalidad establecida en el contrato.” (C4ª CC, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza, “Beral, Lidia Angélica c. Sociedad Mutual del Colegio Farmacéutico de Mendoza s/ escrituración”, 31/7/13, LLGran Cuyo2013 (octubre), 1000 - LLGran Cuyo 2013 (diciembre), 1164, con nota de Mauricio Boretto; cita Online: AR/JUR/39689/2013). Se reconoce que en una mayoría de supuestos de fideicomisos de construcción en la que terceros aportan una suma de dinero con la expectativa de la adjudicación de una unidad "habitacional", la relación será claramente de consumo. (Molina Sandoval, Carlos, en "La Protección Jurídica del Adquirente de Unidades Funcionales y El Fideicomiso Inmobiliario", en LL, 1/10/07); en sentido coincidente: "En el régimen del estatuto del consumidor, la finalidad es tipificante y predomina sobre la estructura típica del negocio" (Lorenzetti, Ricardo, "Consumidores", Rubinzal Culzoni, 2003, p. 113) así como que LDC, al haber incorporado expresamente los "negocios inmobiliarios", categoría de la cual participa el fideicomiso inmobiliario en todas sus formas, sirve como un freno a los proveedores que constituyen la parte fuerte del contrato y protege a los pequeños inversores que pretenden adquirir una vivienda mediante esta modalidad.” (cfr. C6a. CC Cba. 14/4/16. Sentencia N° 40, en “Ahumada, Mariela Florencia c/ Oliver Group SA y Otro – Ordinarios – Otros – Recurso de Apelación (Expte. N° 2222592/36)", Semanario Jurídico Nº 2056, 26/5/16). No caben dudas de que, a pesar de la nominación que se le ha otorgado al contrato base del presente reclamo “Designación de Beneficiario-fiduciante e incorporación al Fideicomiso de Administración de Obra de Edificio “Canadian Plaza Esquiú 263” y de sus cláusulas especiales anexas, surge que el Sr. Hugo Milloch ha suscripto un contrato de adhesión al fideicomiso previamente constituido (cláusula especial segunda), habiéndose acordado el aporte de capital en us$ 34640, en la modalidad dispuesta en la cláusula tercera, a los fines de la compra de una unidad funcional (la cláusula cuarta del contrato en cuestión expresamente hace referencia a la “unidad inmueble que se vende”). Esto es, el fideicomiso constituyó un instrumento o un medio para obtener fines determinados que, desde la perspectiva del actor, radicó en la adquisición de una vivienda, fin último de la relación que surge del contrato en análisis. “Ello es coincidente con la idea según la cual el fideicomiso inmobiliario no es más que una aplicación del negocio fiduciario, estructurado "ad hoc" para emprendimientos inmobiliarios, mayormente destinados a viviendas en propiedad horizontal, barrios cerrados, clubes de campos, etc., cuyos "beneficiarios" o adquirentes son generalmente inversores o ahorristas no profesionales o consumidores finales, que financian el costo de la tierra y la construcción más un plus de retribución o ganancia para el desarrollador u organizador, y asimismo que las combinaciones y participación en el negocio, particularmente de los inversores y desarrolladores, son múltiples, sin que haya un esquema, patrón fijo o "modelo uniforme" al que se ciñen aun cuando existen prácticas generales y parecidas, sino que depende de cómo se conjugan los recursos que cada parte aporta o invierte en el negocio y la ganancia o ventaja que pretende obtener. Que, en cambio, los fideicomisos inmobiliarios tienen en común la utilización del contrato de fideicomiso como vehículo jurídico que contiene el negocio y encauza algunas relaciones de los participantes o protagonistas (conf. Lisoprawski, Silvio V., Fideicomisos inmobiliarios. Oferta pública de fideicomisos "no financieros", LL 4/7/07, 4/7/07, 1 - LL2007-D, 911 - Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales Tomo VI, 1/1/09, 491, Cita Online: AR/DOC/2110/2007” (cfr. fallo citado). Resulta a esta altura atinado remarcar que, contrariamente a lo sostenido por la apelante, la normativa consumeril no excluye la adquisición de bienes inmuebles nuevos, “siempre que se trate de darle el destino de vivienda” (Guillermo Pedro Tinti, Maximiliano R. Calderón, “Derecho del Consumidor Ley 24240, 3ra edición, Ed. Alveroni, 2011, p. 28), ya que si bien, como lo sostiene la recurrente, el art. 1, LDC, ha sido modificado por la ley 26361, en tanto su primer párrafo establece “La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social...”, se encuentran comprendidas distintas contrataciones, aunque no estén expresamente mencionadas, lo cual además se encuentra literalmente reconocido en el art. 1, Dec. Reglamentario 1798/94. Por otra parte, le asiste razón a la apelante en cuanto a que el art. 36, LDC, ha sido modificado por ley 26993, promulgada con fecha 18/9/14, no obstante lo cual no se evidencia el prejuicio que acusa. Ello así en tanto tal modificación, si resultara aplicable, en nada altera la conclusión arribada. Es que, como se dijo, del análisis de la relación subyacente del presente contrato se extrae de manera sustancial una venta a plazo, sin perjuicio de la modalidad adoptada, en tanto “el crédito o financiación para el consumo será ‘todo aquel que una persona física o jurídica en ejercicio de su actividad u oficio, concede o se compromete a conceder al consumidor bajo la forma de pago aplazado, préstamo, apertura de crédito, o cualquier otro medio equivalente de financiación, para satisfacer necesidades personales al margen de su actividad empresarial o profesional’, destacándose que usualmente la operación de crédito al consumo quedará configurada sin perjuicio de la técnica empleada para la financiación, siempre que los bienes o servicios contratados estén destinados a satisfacer necesidades personales o familiares del consumidor” (cfr. Jorge Mosset Iturraspe, Javier H. Wajntraub, “Ley de Defensa del Consumidor”, Ed. Rubinzal Culzoni, 2010, pág. 197 y la cita allí referenciada #230). De conformidad con lo expuesto y siendo que en lo que aquí interesa, esto es, la determinación de la competencia, la norma mencionada modificada no ha alterado lo dispuesto en el anterior art. 36, citado por el a quo , ya que expresamente establece en su párrafo final “Será competente para entender en el conocimiento de los litigios relativos a contratos regulados por el presente artículo, en los casos en que las acciones sean iniciadas por el consumidor o usuario, a elección de éste, el juez del lugar del consumo o uso, el del lugar de celebración del contrato, el del domicilio del consumidor o usuario, el del domicilio del demandado, o el de la citada en garantía”, sea que se aplique uno u otro, reiteramos y aclaramos, en lo que refiere a la competencia, que es lo que puntualmente se analiza, se verifica entonces que resultan competentes los Tribunales ordinarios de esta sede en tanto el actor registra su domicilio real en esta ciudad, por lo que la resolución en crisis debe confirmarse. 7. Por lo expuesto corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada, con costas en razón de revestir la condición de vencida (art. 130, CPC). […].

Por lo expuesto, el Tribunal

RESUELVE: I) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada y confirmar en todos sus términos el resolutorio recurrido. Con costas. II) [ Omissis ] .

María Adriana Godoy – Eduardo H. Cenzano – Rosana A. de Souza &#9632;

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