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2– Cualquier clase de bien o derecho puede ser transferido al fiduciario.
3– Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del fiduciario y fiduciante. No están sometidos al poder de agresión de los acreedores del fiduciante y del fiduciario, salvo la acción de fraude.
4– Los acreedores del beneficiario pueden ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes fideicomitidos y subrogarse en sus derechos.
5– El fiduciario es quien tiene todos los derechos inherentes al dominio y administración de la cosa, para cumplir con la finalidad contractual, y puede usar y disponer de los bienes pero no apropiarse de los frutos. Obviamente que sus obligaciones principales son la de rendir cuentas, producir el máximo rendimiento, no mezclarlos con sus bienes, guardar secreto. En cuanto a la responsabilidad frente a terceros por las obligaciones asumidas por la ejecución del fideicomiso, sólo responde con los bienes fideicomitidos excepto el supuesto de dolo, extremo en el cual responde con todo su patrimonio. Es menester precisar que, como principio general, no puede dudarse que la ejecución del contrato debe efectuarse conforme las reglas de un “buen hombre de negocios”.
6– El capítulo IV, ley Nº 24441, regula el denominado “fideicomiso financiero”, y lo define como aquel en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero; y beneficiario son los titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario o de títulos representativos de deuda garantizados con los bienes así transmitidos.
7– En autos, la empresa constructora asumía el carácter de fiduciante y la entidad financiera el de fiduciario. Ello, limitado en teoría únicamente al aval del crédito. No obstante, de los alcances precisos de la relación entre el financista y el proyectista “no hay ninguna constancia de que el consumidor haya estado al tanto de ello”. Por otra parte, hace también perder claridad al vínculo, que los propios folletos identifican al Banco Hipotecario tomando parte del emprendimiento, si bien como “financista”, pero no por ello involucrado de un modo especial en el negocio, ya que el Banco no se limitó a otorgar una línea de crédito sino que asumió cualidades que, en cierto punto, exceden ese marco. En ese contexto, la cláusula por la cual se pretende eximir de responsabilidad –el Banco– (en el “convenio de preventa”) aparecería, eventualmente, carente de efecto frente al consumidor.
8– En el
9– La relación jurídica entre la constructora y el Banco no puede hacerse extensiva al consumidor, en razón del efecto relativo de los contratos (art. 1195, CC). En ese contexto, en el que, además, el Banco era la titular fiduciaria y quien transfirió el bien, y al que –a su vez– le asistían facultades de contralor sobre la calidad y cualidad de la ejecución de la obra, se hace nítido su deber de ajustar su proceder a los términos acordados y publicitados. Vale decir, su intervención no se limitó a financiar el proyecto, ya que asumió otras facultades, concordantes con su calidad de titular del dominio fiduciario y que no la pueden eximir de las obligaciones que implican.
10– Tampoco la cuestión recibiría un tratamiento diverso por aplicación de los arts. 14, 15 y 16, ley Nº 24441, ya que aun cuando en el fideicomiso se estableciera la existencia de un patrimonio separado y un régimen específico de responsabilidad patrimonial frente a los terceros, no es ese el punto que se debate en la emergencia, sino –por el contrario– si quienes estaban relacionados en la operatoria de construcción y venta de las viviendas dieron cumplimiento a las obligaciones que impone la ley nº 24240. Muy distinto es, por tanto, elucubrar acerca de hasta dónde lleva el régimen de responsabilidad civil en un contrato de fideicomiso, que hacerlo con respecto a las facultades sancionatorias que, en todo caso, cabe por el incumplimiento de las reglas que procuran un sistema de garantías para el consumidor, ya que éste limita su conducta a asentir con las cláusulas predispuestas. Esto, sin tener siquiera un conocimiento claro y preciso del vínculo existente entre los diversos componentes de la operatoria.
11– La cláusula del “convenio de preventa” no puede ser óbice para no admitir la legitimación pasiva de la sancionada, desde que, en primer término, no se trata de dilucidar la responsabilidad civil del Banco frente a terceros en el marco de un fideicomiso, sino si se incumplió con las previsiones de la ley Nº 24240. Dejando sentado, además, que de la ley Nº 24441, en ningún momento se sigue que la entidad financiera, por ser simplemente titular del “dominio fiduciario”, no sea responsable frente al comprador.
12– No es el consumidor el que tiene la carga de comprobar la existencia de la infracción achacada, sino que es la denunciada y, en cierto punto, también la administración por el principio de la verdad jurídica objetiva, quienes han de dilucidar la cuestión. Tal parecer se apoya en la disparidad existente entre las partes contratantes, en la cual es, generalmente, la predisponente quien cuenta con los recaudos técnicos para acreditar su sujeción a los términos contractuales y, asimismo, tiene la posibilidad de producir en sede administrativa la prueba pertinente para comprobar si el incumplimiento existió o no.
Buenos Aires, 9 de mayo de 2007
La doctora
RESULTA:
1. Las presentes actuaciones se iniciaron por la denuncia que interpuso el Sr. Juan Carlos Sánchez Cañete en fecha 28/8/98, en la que expresó que adquirió a la empresa ECG SA un inmueble a estrenar. Apuntó que la obra se llevó a cabo mediante la intervención fiduciaria del Banco Hipotecario, y que la fecha para la toma de posesión era para junio de 1998. Agregó que recién la tomó el 3/10/98 y que aún no estaban concluidas las tareas de obra previstas. La firma constructora le informó que las mismas se estaban llevando a cabo, pero ninguno de los operarios se hizo presente, dando origen a infructuosos reclamos. Precisó diversas carencias y defectos que presentaba la obra como: no se realizaron correctamente las instalaciones para la conexión de los teléfonos; no fueron hechas las tareas para que cada unidad tenga su propio medidor de luz; los palieres y pasillos carecían de luminosidad, por lo cual la luz artificial debía permanecer encendida en forma permanente; no estaba instalada la luz de emergencia obligatoria; las instalaciones eléctricas de los palieres y pasillos no contaban con sus respectivos artefactos, por lo cual todos los cables estaban “colgando y a la vista.” Asimismo, entre los defectos constructivos indicó que las paredes interiores se encontraban sin revocar; los ascensores no funcionan correctamente; la ECG SA ocupaba indebidamente 60 cm de la playa de estacionamiento, y –además– no se pavimentó una de ellas. Agregó que tampoco retiró los escombros, que no se lustraron ni barnizaron las maderas, que se hallaba obstruida la ventilación de las cloacas; que no se colocaron rejillas para el drenaje del agua, que no fue finalizada la piscina para los niños; que se quitó el buzón de cartas; que no estaban señalizadas las cocheras y que no se encontraban conectadas las mangueras contra incendio. 2. Agotadas las instancias conciliatorias, a fs. 93 se imputó a las empresas denunciadas por la presunta violación de los arts. 4, 5, 6, 8, 10 bis, 18, 19, 20, 23, ley Nº 24240, con los alcances que establecen los arts. 37 y 40 de esa norma. En esa ocasión, se otorgó a aquéllas cinco días para que produjeran su descargo. El Banco Hipotecario lo hizo a fs. 99/113; en lo sustancial señaló que: (a) resultaba ajena al reclamo impetrado por el denunciante ya que únicamente tuvo el dominio fiduciario en garantía del emprendimiento. Refirió, en tal sentido, que su parte se limitó a financiar el proyecto; (b) opuso excepción de falta de legitimación pasiva, toda vez que no integraba la operación cuyo incumplimiento se denuncia; (c) posteriormente reseñó los alcances de la ley Nº 24441, que regula el negocio del fideicomiso, y formuló un pormenorizado análisis del contrato que vinculaba a su parte con el fiduciante ECG SA; (d) en subsidio, desestimó los términos de la denuncia. Por su parte, la firma ECG SA hizo su descargo 142/144, negó los términos de la denuncia y achacó responsabilidad al Banco Hipotecario por modificaciones en el crédito otorgado. Cabe agregar que a fs. 173/178, se encuentra agregado el reclamo presentado por otros copropietarios. 3. Cumplido con el dictamen jurídico previo de la Procuración General, tal como dan cuenta las presentes actuaciones a fs. 187/190, la Administración dictó la resolución Nº 246/SICYTR/2000, de fecha 4/8/00, por la cual resolvió imponer una multa de $10 mil y su publicación en el diario de mayor circulación, a las entidades denunciadas solidariamente –art. 40, ley Nº 24240–, por violación a los arts. 5, 8, 10 bis y 18 de esa ley. Para decidir en ese sentido, previamente desestimó la excepción de falta de legitimación pasiva deducida por la entidad financiera sancionada, señalando que de conformidad con el art. 6, ley 24441, el fiduciario estaba obligado a cumplir las obligaciones impuestas por la ley o la convención, con la prudencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él. Añadió que el buen hombre de negocios no está representado por el ciudadano medio, sino que, actualmente, es una persona con aptitud profesional específica para el tipo de negocios que tiene a su cargo. Puntualizó que aunque esa obligación no surgía de modo expreso de la norma, ella se desprendía de la propia naturaleza del fideicomiso, toda vez que si los bienes que constituyen el objeto del contrato no son conservados eficientemente, se verá impedido el cumplimiento de los fines para el cual fue constituido. Por otra parte, con relación a la infracción al art. 5, ley Nº 24240, indicó que de la denuncia efectuada por el Sr. Sánchez Cañete se expresaron circunstancias que se exhibieron como idóneas para poner en peligro la salud o integridad física de los habitantes del inmueble. La mayor parte de esos hechos no fue desconocida ni negada por ECG SA porque está, a su juicio, configurada la infracción. Señala, a su vez, que “el denunciante toma posesión de su inmueble el 3/10/98; el 19/4/99 denuncia que los departamentos continúan ‘enganchados con la luz de obra’ con constantes subas y bajas de tensión eléctrica, y en su descargo del 5/11/99 la codenunciada reconoce que no le dio solución al tema al manifestar que ‘A la fecha de esta presentación obra en poder de la empresa la instrumentación de un contrato suscripto con un profesional de la materia quien asumió el compromiso de culminar la tarea.’ Cabe destacar que el contrato ni siquiera se adjunta. Asimismo, con la documental obrante a fs. 163/164 se evidencia que fue el propio consumidor quien debió subsanar el incumplimiento de la denunciada”. Igualmente, con relación a que los ascensores no funcionaban correctamente, al igual que respecto a otros desperfectos denunciados –vg. la presencia de cables colgando, falta de luz de emergencia–, ello no fue negado por los denunciados y también guardaron silencio sobre la existencia de escombros y un carro mezclador en una de las playas de estacionamiento. De tal forma, puntualizó que, de conformidad con el art. 6, ley Nº 24441, el Banco Hipotecario infringió el art. 5, ley Nº 24240, toda vez que al darle la posesión al consumidor sabía o debía saber la situación descripta y no hizo nada por remediarlo. Con relación a ECG SA, precisó que se encuentra configurada la infracción al art. 8, ley Nº 24240, habida cuenta que las precisiones formuladas en la publicidad se integran al contrato. En ese orden señala que “… el folleto de venta del inmueble contradice las constancias de autos, al enunciar: cuatro ascensores automáticos que el propio denunciado reconoce que no funcionan correctamente a la fecha de toma de posesión; cocheras fijas optativas, que el denunciante describe como parcialmente sin pavimentar frente al silencio de la denunciada…”. Expresó, en otro orden, que las denunciadas también infringieron el art. 10 bis, que autoriza al consumidor a exigir el cumplimiento forzado de la obligación, porque a pesar de sus numerosos reclamos, muchos de ellos tuvieron que ser subsanados por el consumidor a su costa. Finalmente, consideró que el art. 18, ley Nº 24240, ha sido lesionado, toda vez que frente a la comprobada existencia de vicios redhibitorios, ninguno de los denunciados dio cumplimiento a la garantía legal. Por último, fundó la responsabilidad solidaria en el art. 40, ley Nº 24240, y graduó el importe de la multa. 4. El Banco Hipotecario impugna en esta instancia la resolución reseñada en los términos de la presentación de fs. 215/223. A criterio del accionante, el temperamento adoptado por la Administración se encuentra viciado de nulidad absoluta habida cuenta que no le fue permitido ejercer su derecho de defensa. Ello así en atención a las presentaciones introducidas por la actora con posterioridad a la imputación, y la inexistencia de fundamentos de la resolución criticada de conformidad con la normativa que rige la operatoria que nos convoca. Sostiene, en otro orden, que medió incompetencia de la Dirección, ya que, a su juicio, al ser su parte una entidad financiera, sería el BCRA quien debería entender en las presuntas infracciones a la ley Nº 24240. Con posterioridad, entra a reseñar la operatoria involucrada en autos. En ese sentido señala que su parte adquiere el carácter de titular fiduciario en garantía de las unidades del emprendimiento, de lo que resulta que su parte no puede asumir el rol de vendedor de la unidad. Puntualiza que “el carácter de ‘vendedor’ que se le ha atribuido al Banco en los términos de la resolución que se recurre, no condice ni con la realidad jurídica ni económica del negocio instrumentado a través de la “Operatoria Línea de Crédito para la Financiación de Emprendimientos Constructivos con Transmisión de Dominio Fiduciario”, que tiene por objeto el aporte financiero para la construcción de unidades de vivienda…”. Es decir, se trata de un esquema crediticio mediante el cual el Banco asiste financieramente a los sujetos interesados, garantizándose el recupero de su inversión en la operación mediante la constitución de un dominio fiduciario en garantía, instrumentado por medio del respectivo contrato de fideicomiso por escritura pública, conforme las previsiones de la ley Nº 24441. En ese orden, y luego de desarrollar detalladamente el negocio fiduciario, puntualiza ciertas cláusulas de los diversos instrumentos contractuales que la eximirían de responsabilidad, para arribar a la conclusión de que el acto carece de adecuado sustento al resolver de modo insuficiente la situación jurídica del Banco Hipotecario. Precisa, por otra parte, que si bien el art. 6, ley Nº 24441 obliga al fiduciario a proceder con la diligencia de un “buen hombre de negocios” en el cumplimiento de la ley y lo convenido, su parte no incumplió con ninguno de los deberes impuestos. Añade, en este aspecto, que “la confusión del dictaminante quizás deriva en que en este tipo de fideicomiso y la modalidad del mismo –cancelación del crédito con la venta de unidades– la “intervención” del fiduciante no cesa con la constitución del fideicomiso, sino que es permanente mientras las obras se inician, avanzan, terminan; y prosigue. De allí que, conforme reza el contrato de fideicomiso…, la tenencia del inmueble prosigue en manos de ECG SA… a los efectos de que la obra se lleve a cabo en la modalidad prevista en el respectivo contrato”. Culmina su idea señalando que es la empresa constructora la que asume la conservación de los bienes fideicomitidos. Por otra parte, critica, de igual modo, que se achaque a su parte responsabilidad en los términos del art. 8, ley Nº 24240, por vía de la aplicación del art. 40 de la misma norma. Tal juicio, a su entender, soslaya los alcances del negocio celebrado. Refiere que tampoco se encuentra configurada la infracción al art. 10 bis de la ley señalada, ya que la misma no es clara y “… ni tan siquiera le consta a esta parte que las falencias denunciadas sean ciertas…, sino que las citadas constancias de haberlas subsanado no han tenido oportunidad de ser corroboradas por mi parte, ignorando la certeza de las afirmaciones de la denunciante”. Señala, por iguales consideraciones, que tampoco es procedente la sanción impuesta por violación al art. 18, ley Nº 24240. Se agravia, finalmente, de la arbitrariedad de la sanción por su desproporción. 5. El GCBA contesta la demanda, en su lacónica presentación de fs. 285/288.
CONSIDERANDO:
6. En primer lugar, cabe señalar que serán tratadas sólo aquellas argumentaciones susceptibles de incidir en la decisión final del pleito; por tanto, no atenderé planteos inconducentes a este fin (conf. Corte Sup., 13/11/1986, in re “Altamirano, Ramón v. Comisión Nacional de Energía Atómica”;
