FIDEICOMISO

qdom Ley 24441. Negocio fiduciario. Concepto. Sujetos intervinientes. FIDUCIARIO. Derechos. Obligaciones. Responsabilidad frente a terceros. FIDEICOMISO FINANCIERO. Concepto. Fideicomiso celebrado entre Banco Hipotecario –fiduciario– y empresa constructora –fiduciante–. DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Vinculación entre financista y proyectista. Responsabilidad por incumplimiento contractual. Inoponibilidad del fideicomiso al adquirente del inmueble. Legitimación pasiva del Banco Hipotecario. PRUEBA. Carga. Admisibilidad del reclamo 1– La ley Nº 24441 dispone, en su art. 1, que “habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario”. Desde esa perspectiva, puede definirse al negocio fiduciario como aquel en virtud del cual se transfieren uno o más bienes a una persona para que los administre o enajene y que con su producido cumpla la finalidad establecida por el constituyente en su favor o en beneficio de un tercero. Así intervienen, en dicha relación, el fiduciante, que es quien entrega los bienes al fiduciario para que los administre o enajene de conformidad con la finalidad del contrato, y al cumplirse el plazo o condición se retransmite la propiedad fiduciaria al fiduciante o beneficiario o al fideicomisiario. 2– Cualquier clase de bien o derecho puede ser transferido al fiduciario. 3– Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del fiduciario y fiduciante. No están sometidos al poder de agresión de los acreedores del fiduciante y del fiduciario, salvo la acción de fraude. 4– Los acreedores del beneficiario pueden ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes fideicomitidos y subrogarse en sus derechos. 5– El fiduciario es quien tiene todos los derechos inherentes al dominio y administración de la cosa, para cumplir con la finalidad contractual, y puede usar y disponer de los bienes pero no apropiarse de los frutos. Obviamente que sus obligaciones principales son la de rendir cuentas, producir el máximo rendimiento, no mezclarlos con sus bienes, guardar secreto. En cuanto a la responsabilidad frente a terceros por las obligaciones asumidas por la ejecución del fideicomiso, sólo responde con los bienes fideicomitidos excepto el supuesto de dolo, extremo en el cual responde con todo su patrimonio. Es menester precisar que, como principio general, no puede dudarse que la ejecución del contrato debe efectuarse conforme las reglas de un “buen hombre de negocios”. 6– El capítulo IV, ley Nº 24441, regula el denominado “fideicomiso financiero”, y lo define como aquel en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero; y beneficiario son los titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario o de títulos representativos de deuda garantizados con los bienes así transmitidos. 7– En autos, la empresa constructora asumía el carácter de fiduciante y la entidad financiera el de fiduciario. Ello, limitado en teoría únicamente al aval del crédito. No obstante, de los alcances precisos de la relación entre el financista y el proyectista “no hay ninguna constancia de que el consumidor haya estado al tanto de ello”. Por otra parte, hace también perder claridad al vínculo, que los propios folletos identifican al Banco Hipotecario tomando parte del emprendimiento, si bien como “financista”, pero no por ello involucrado de un modo especial en el negocio, ya que el Banco no se limitó a otorgar una línea de crédito sino que asumió cualidades que, en cierto punto, exceden ese marco. En ese contexto, la cláusula por la cual se pretende eximir de responsabilidad –el Banco– (en el “convenio de preventa”) aparecería, eventualmente, carente de efecto frente al consumidor. 8– En el sublite , no se trata de juzgar la responsabilidad civil del fiduciante, sino su vinculación en el negocio jurídico de modo de evaluar si a su parte le es imputable, en algún punto, el incumplimiento a las previsiones de ley Nº 24240. Y, en tal aspecto, no puede negarse que sus facultades para supervisar la calidad técnica de la obra y el cumplimiento de los plazos contractuales, aprobar los planes de venta y ser quien –en definitiva– estaba legitimado para transferir el bien, no lo desligan de la operatoria, considerada ella de manera integral. Esto es, sin prescindir de cómo se publicitó y de las facultades y derechos que se había reservado la entidad financiera. Además, la entidad financiera poseía el carácter de titular del bien, cierto es que con los alcances de la ley Nº 24441, pero sin que ello incida, de modo decisivo, para desvirtuar su responsabilidad frente al consumidor por las deficiencias denunciadas al ser el único legitimado para transmitir su dominio. 9– La relación jurídica entre la constructora y el Banco no puede hacerse extensiva al consumidor, en razón del efecto relativo de los contratos (art. 1195, CC). En ese contexto, en el que, además, el Banco era la titular fiduciaria y quien transfirió el bien, y al que –a su vez– le asistían facultades de contralor sobre la calidad y cualidad de la ejecución de la obra, se hace nítido su deber de ajustar su proceder a los términos acordados y publicitados. Vale decir, su intervención no se limitó a financiar el proyecto, ya que asumió otras facultades, concordantes con su calidad de titular del dominio fiduciario y que no la pueden eximir de las obligaciones que implican. 10– Tampoco la cuestión recibiría un tratamiento diverso por aplicación de los arts. 14, 15 y 16, ley Nº 24441, ya que aun cuando en el fideicomiso se estableciera la existencia de un patrimonio separado y un régimen específico de responsabilidad patrimonial frente a los terceros, no es ese el punto que se debate en la emergencia, sino –por el contrario– si quienes estaban relacionados en la operatoria de construcción y venta de las viviendas dieron cumplimiento a las obligaciones que impone la ley nº 24240. Muy distinto es, por tanto, elucubrar acerca de hasta dónde lleva el régimen de responsabilidad civil en un contrato de fideicomiso, que hacerlo con respecto a las facultades sancionatorias que, en todo caso, cabe por el incumplimiento de las reglas que procuran un sistema de garantías para el consumidor, ya que éste limita su conducta a asentir con las cláusulas predispuestas. Esto, sin tener siquiera un conocimiento claro y preciso del vínculo existente entre los diversos componentes de la operatoria. 11– La cláusula del “convenio de preventa” no puede ser óbice para no admitir la legitimación pasiva de la sancionada, desde que, en primer término, no se trata de dilucidar la responsabilidad civil del Banco frente a terceros en el marco de un fideicomiso, sino si se incumplió con las previsiones de la ley Nº 24240. Dejando sentado, además, que de la ley Nº 24441, en ningún momento se sigue que la entidad financiera, por ser simplemente titular del “dominio fiduciario”, no sea responsable frente al comprador. 12– No es el consumidor el que tiene la carga de comprobar la existencia de la infracción achacada, sino que es la denunciada y, en cierto punto, también la administración por el principio de la verdad jurídica objetiva, quienes han de dilucidar la cuestión. Tal parecer se apoya en la disparidad existente entre las partes contratantes, en la cual es, generalmente, la predisponente quien cuenta con los recaudos técnicos para acreditar su sujeción a los términos contractuales y, asimismo, tiene la posibilidad de producir en sede administrativa la prueba pertinente para comprobar si el incumplimiento existió o no. 16916 – CApel. CA y Trib. Ciud. Autónoma de Bs. As. 9/5/07. Sent. Nº 167 Causa Nº RDC 697/0. “Banco Hipotecario SA c/GCBA s/otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apel.” Buenos Aires, 9 de mayo de 2007 La doctora Nélida Mabel Daniele dijo: RESULTA: 1. Las presentes actuaciones se iniciaron por la denuncia que interpuso el Sr. Juan Carlos Sánchez Cañete en fecha 28/8/98, en la que expresó que adquirió a la empresa ECG SA un inmueble a estrenar. Apuntó que la obra se llevó a cabo mediante la intervención fiduciaria del Banco Hipotecario, y que la fecha para la toma de posesión era para junio de 1998. Agregó que recién la tomó el 3/10/98 y que aún no estaban concluidas las tareas de obra previstas. La firma constructora le informó que las mismas se estaban llevando a cabo, pero ninguno de los operarios se hizo presente, dando origen a infructuosos reclamos. Precisó diversas carencias y defectos que presentaba la obra como: no se realizaron correctamente las instalaciones para la conexión de los teléfonos; no fueron hechas las tareas para que cada unidad tenga su propio medidor de luz; los palieres y pasillos carecían de luminosidad, por lo cual la luz artificial debía permanecer encendida en forma permanente; no estaba instalada la luz de emergencia obligatoria; las instalaciones eléctricas de los palieres y pasillos no contaban con sus respectivos artefactos, por lo cual todos los cables estaban “colgando y a la vista.” Asimismo, entre los defectos constructivos indicó que las paredes interiores se encontraban sin revocar; los ascensores no funcionan correctamente; la ECG SA ocupaba indebidamente 60 cm de la playa de estacionamiento, y –además– no se pavimentó una de ellas. Agregó que tampoco retiró los escombros, que no se lustraron ni barnizaron las maderas, que se hallaba obstruida la ventilación de las cloacas; que no se colocaron rejillas para el drenaje del agua, que no fue finalizada la piscina para los niños; que se quitó el buzón de cartas; que no estaban señalizadas las cocheras y que no se encontraban conectadas las mangueras contra incendio. 2. Agotadas las instancias conciliatorias, a fs. 93 se imputó a las empresas denunciadas por la presunta violación de los arts. 4, 5, 6, 8, 10 bis, 18, 19, 20, 23, ley Nº 24240, con los alcances que establecen los arts. 37 y 40 de esa norma. En esa ocasión, se otorgó a aquéllas cinco días para que produjeran su descargo. El Banco Hipotecario lo hizo a fs. 99/113; en lo sustancial señaló que: (a) resultaba ajena al reclamo impetrado por el denunciante ya que únicamente tuvo el dominio fiduciario en garantía del emprendimiento. Refirió, en tal sentido, que su parte se limitó a financiar el proyecto; (b) opuso excepción de falta de legitimación pasiva, toda vez que no integraba la operación cuyo incumplimiento se denuncia; (c) posteriormente reseñó los alcances de la ley Nº 24441, que regula el negocio del fideicomiso, y formuló un pormenorizado análisis del contrato que vinculaba a su parte con el fiduciante ECG SA; (d) en subsidio, desestimó los términos de la denuncia. Por su parte, la firma ECG SA hizo su descargo 142/144, negó los términos de la denuncia y achacó responsabilidad al Banco Hipotecario por modificaciones en el crédito otorgado. Cabe agregar que a fs. 173/178, se encuentra agregado el reclamo presentado por otros copropietarios. 3. Cumplido con el dictamen jurídico previo de la Procuración General, tal como dan cuenta las presentes actuaciones a fs. 187/190, la Administración dictó la resolución Nº 246/SICYTR/2000, de fecha 4/8/00, por la cual resolvió imponer una multa de $10 mil y su publicación en el diario de mayor circulación, a las entidades denunciadas solidariamente –art. 40, ley Nº 24240–, por violación a los arts. 5, 8, 10 bis y 18 de esa ley. Para decidir en ese sentido, previamente desestimó la excepción de falta de legitimación pasiva deducida por la entidad financiera sancionada, señalando que de conformidad con el art. 6, ley 24441, el fiduciario estaba obligado a cumplir las obligaciones impuestas por la ley o la convención, con la prudencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él. Añadió que el buen hombre de negocios no está representado por el ciudadano medio, sino que, actualmente, es una persona con aptitud profesional específica para el tipo de negocios que tiene a su cargo. Puntualizó que aunque esa obligación no surgía de modo expreso de la norma, ella se desprendía de la propia naturaleza del fideicomiso, toda vez que si los bienes que constituyen el objeto del contrato no son conservados eficientemente, se verá impedido el cumplimiento de los fines para el cual fue constituido. Por otra parte, con relación a la infracción al art. 5, ley Nº 24240, indicó que de la denuncia efectuada por el Sr. Sánchez Cañete se expresaron circunstancias que se exhibieron como idóneas para poner en peligro la salud o integridad física de los habitantes del inmueble. La mayor parte de esos hechos no fue desconocida ni negada por ECG SA porque está, a su juicio, configurada la infracción. Señala, a su vez, que “el denunciante toma posesión de su inmueble el 3/10/98; el 19/4/99 denuncia que los departamentos continúan ‘enganchados con la luz de obra’ con constantes subas y bajas de tensión eléctrica, y en su descargo del 5/11/99 la codenunciada reconoce que no le dio solución al tema al manifestar que ‘A la fecha de esta presentación obra en poder de la empresa la instrumentación de un contrato suscripto con un profesional de la materia quien asumió el compromiso de culminar la tarea.’ Cabe destacar que el contrato ni siquiera se adjunta. Asimismo, con la documental obrante a fs. 163/164 se evidencia que fue el propio consumidor quien debió subsanar el incumplimiento de la denunciada”. Igualmente, con relación a que los ascensores no funcionaban correctamente, al igual que respecto a otros desperfectos denunciados –vg. la presencia de cables colgando, falta de luz de emergencia–, ello no fue negado por los denunciados y también guardaron silencio sobre la existencia de escombros y un carro mezclador en una de las playas de estacionamiento. De tal forma, puntualizó que, de conformidad con el art. 6, ley Nº 24441, el Banco Hipotecario infringió el art. 5, ley Nº 24240, toda vez que al darle la posesión al consumidor sabía o debía saber la situación descripta y no hizo nada por remediarlo. Con relación a ECG SA, precisó que se encuentra configurada la infracción al art. 8, ley Nº 24240, habida cuenta que las precisiones formuladas en la publicidad se integran al contrato. En ese orden señala que “... el folleto de venta del inmueble contradice las constancias de autos, al enunciar: cuatro ascensores automáticos que el propio denunciado reconoce que no funcionan correctamente a la fecha de toma de posesión; cocheras fijas optativas, que el denunciante describe como parcialmente sin pavimentar frente al silencio de la denunciada...”. Expresó, en otro orden, que las denunciadas también infringieron el art. 10 bis, que autoriza al consumidor a exigir el cumplimiento forzado de la obligación, porque a pesar de sus numerosos reclamos, muchos de ellos tuvieron que ser subsanados por el consumidor a su costa. Finalmente, consideró que el art. 18, ley Nº 24240, ha sido lesionado, toda vez que frente a la comprobada existencia de vicios redhibitorios, ninguno de los denunciados dio cumplimiento a la garantía legal. Por último, fundó la responsabilidad solidaria en el art. 40, ley Nº 24240, y graduó el importe de la multa. 4. El Banco Hipotecario impugna en esta instancia la resolución reseñada en los términos de la presentación de fs. 215/223. A criterio del accionante, el temperamento adoptado por la Administración se encuentra viciado de nulidad absoluta habida cuenta que no le fue permitido ejercer su derecho de defensa. Ello así en atención a las presentaciones introducidas por la actora con posterioridad a la imputación, y la inexistencia de fundamentos de la resolución criticada de conformidad con la normativa que rige la operatoria que nos convoca. Sostiene, en otro orden, que medió incompetencia de la Dirección, ya que, a su juicio, al ser su parte una entidad financiera, sería el BCRA quien debería entender en las presuntas infracciones a la ley Nº 24240. Con posterioridad, entra a reseñar la operatoria involucrada en autos. En ese sentido señala que su parte adquiere el carácter de titular fiduciario en garantía de las unidades del emprendimiento, de lo que resulta que su parte no puede asumir el rol de vendedor de la unidad. Puntualiza que “el carácter de ‘vendedor’ que se le ha atribuido al Banco en los términos de la resolución que se recurre, no condice ni con la realidad jurídica ni económica del negocio instrumentado a través de la “Operatoria Línea de Crédito para la Financiación de Emprendimientos Constructivos con Transmisión de Dominio Fiduciario”, que tiene por objeto el aporte financiero para la construcción de unidades de vivienda...”. Es decir, se trata de un esquema crediticio mediante el cual el Banco asiste financieramente a los sujetos interesados, garantizándose el recupero de su inversión en la operación mediante la constitución de un dominio fiduciario en garantía, instrumentado por medio del respectivo contrato de fideicomiso por escritura pública, conforme las previsiones de la ley Nº 24441. En ese orden, y luego de desarrollar detalladamente el negocio fiduciario, puntualiza ciertas cláusulas de los diversos instrumentos contractuales que la eximirían de responsabilidad, para arribar a la conclusión de que el acto carece de adecuado sustento al resolver de modo insuficiente la situación jurídica del Banco Hipotecario. Precisa, por otra parte, que si bien el art. 6, ley Nº 24441 obliga al fiduciario a proceder con la diligencia de un “buen hombre de negocios” en el cumplimiento de la ley y lo convenido, su parte no incumplió con ninguno de los deberes impuestos. Añade, en este aspecto, que “la confusión del dictaminante quizás deriva en que en este tipo de fideicomiso y la modalidad del mismo –cancelación del crédito con la venta de unidades– la “intervención” del fiduciante no cesa con la constitución del fideicomiso, sino que es permanente mientras las obras se inician, avanzan, terminan; y prosigue. De allí que, conforme reza el contrato de fideicomiso..., la tenencia del inmueble prosigue en manos de ECG SA... a los efectos de que la obra se lleve a cabo en la modalidad prevista en el respectivo contrato”. Culmina su idea señalando que es la empresa constructora la que asume la conservación de los bienes fideicomitidos. Por otra parte, critica, de igual modo, que se achaque a su parte responsabilidad en los términos del art. 8, ley Nº 24240, por vía de la aplicación del art. 40 de la misma norma. Tal juicio, a su entender, soslaya los alcances del negocio celebrado. Refiere que tampoco se encuentra configurada la infracción al art. 10 bis de la ley señalada, ya que la misma no es clara y “... ni tan siquiera le consta a esta parte que las falencias denunciadas sean ciertas..., sino que las citadas constancias de haberlas subsanado no han tenido oportunidad de ser corroboradas por mi parte, ignorando la certeza de las afirmaciones de la denunciante”. Señala, por iguales consideraciones, que tampoco es procedente la sanción impuesta por violación al art. 18, ley Nº 24240. Se agravia, finalmente, de la arbitrariedad de la sanción por su desproporción. 5. El GCBA contesta la demanda, en su lacónica presentación de fs. 285/288. CONSIDERANDO: 6. En primer lugar, cabe señalar que serán tratadas sólo aquellas argumentaciones susceptibles de incidir en la decisión final del pleito; por tanto, no atenderé planteos inconducentes a este fin (conf. Corte Sup., 13/11/1986, in re “Altamirano, Ramón v. Comisión Nacional de Energía Atómica”; idem , 12/2/1987, in re “Soñes, Raúl v. Administración Nacional de Aduanas”, bis idem, 6/10/1987, in re “Pons, María y otro”). 7. Sentado ello, cabe abordar la cuestión relativa a la incompetencia de la Dirección. Corresponde, en ese orden, recordar que la resolución en crisis expresó las razones por las cuales la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor resulta competente para su dictado: “... el art. 41, ley 24240, ... dispone que la ex Municipalidad de la Ciudad de Bs. As. actuaría como Autoridad de Aplicación del régimen de la ley, resultando que dicha competencia ha sido transferida al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Bs. As., como natural continuación de aquélla. La Autoridad de Aplicación queda por el mismo artículo facultada a “...delegar sus funciones en organismos de su competencia...”. “Que el decreto Nº 119-GCBA-99 designa como Autoridad de Aplicación de la Ley 24240 de Defensa del Consumidor, a la Secretaría de Industria, Comercio, Turismo y Trabajo, hoy según decreto 801-GCBA-99, Secretaría de Industria, Comercio y Trabajo”. De la lectura de las normas mencionadas surge claramente la competencia de ese órgano como autoridad de aplicación; las afirmaciones del sumariado acerca de sus funciones como entidad financiera, bajo la supervisión del ente rector de dicho sistema –BCRA– , no cabe duda que no es óbice para la aplicación de la ley Nº 24240, las previsiones de la ley Nº 21526 y la ley Nº 24144, toda vez que no existe ningún argumento, en su presentación, que exhiba un viso de razonabilidad para admitir el temperamento que propicia (conf. esta Sala, in re “Banco Ciudad”, RDC Nº 840, de fecha 3/10/06). Por otra parte, el planteo relativo a la violación de su garantía de defensa no puede tener favorable acogida, dado que se trata de una enunciación dogmática que prescinde de las constancias de la causa, huérfana de todo sustento. 8. Los planteos introducidos por la actora imponen analizar, de modo previo, los términos del contrato de fideicomiso. La ley Nº 24441 dispone en su art. 1, que “habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario) y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.”. Desde esa perspectiva, puede definirse al negocio fiduciario como aquel en virtud del cual se transfieren uno o más bienes a una persona para que los administre o enajene y que con su producido cumpla la finalidad establecida por el constituyente en su favor o en beneficio de un tercero. Tenemos así que intervienen en dicha relación: el fiduciante, que es quien entrega los bienes al fiduciario para que los administre o enajene de conformidad con la finalidad del contrato, y al cumplirse el plazo o condición se retransmite la propiedad fiduciaria al fiduciante o beneficiario o al fideicomisario (arts. 1 y 2, ley Nº 24441). Asimismo, cuadra señalar que cualquier clase de bien o derecho puede ser transferido al fiduciario. En ese orden, interesa señalar que los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del fiduciario y fiduciante (art. 14, ley Nº 24441). No están sometidos al poder de agresión de los acreedores del fiduciante y del fiduciario, salvo la acción de fraude. Señala además esa norma, que los acreedores del beneficiario pueden ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes fideicomitidos y subrogarse en sus derechos (arts. 15 y 16, ley 24441). A su vez, es oportuno señalar que el fiduciario es quien tiene todos los derechos inherentes al dominio y administración de la cosa, para cumplir con la finalidad contractual, y puede usar y disponer de los bienes pero no apropiarse de los frutos. Obviamente que sus obligaciones principales son la de rendir cuentas, producir el máximo rendimiento, no mezclarlos con sus bienes, guardar secreto. En cuanto a la responsabilidad frente a terceros por las obligaciones asumidas por la ejecución del fideicomiso, sólo responde con los bienes fideicomitidos excepto el supuesto de dolo, extremo en el cual responde con todo su patrimonio. Es menester precisar que, como principio general, no puede dudarse que la ejecución del contrato debe efectuarse conforme las reglas de un “buen hombre de negocios.” El cap. IV, ley Nº 24441, regula el denominado “fideicomiso financiero”, al que define como aquel en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero, y beneficiario son los titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario o de títulos representativos de deuda garantizados con los bienes así transmitidos. 8.2. Sentado el encuadre liminar del contrato de fideicomiso, se hace claro que ello no guarda, como acertadamente también lo propone en su dictamen el Sr. fiscal General Adjunto a fs. 270/273, una conexión directa con los extremos debatidos en el sublite. No obstante, a los fines de fundar mi parecer, estimo oportuno analizar los documentos allegados: (a) “Convenio de preventa”: resulta, en lo que interesa al caso, que fue suscripto con la empresa constructora y se aclara que el emprendimiento se llevaba a cabo en el marco de la “Operatoria Titularización de Hipotecas -Líneas de Crédito para la Financiación de Emprendimientos Constructivos con Transmisión de Dominio Fiduciario” y Línea de “Acceso inmediato”. La cláusula 14º textualmente dice que “el comprador reconoce la calidad de titular fiduciario del inmueble que ostenta el banco (se refiere al Banco Hipotecario), así como que, resultando de aplicación los arts. 14 y 15, ley 24441, carece de cualquier derecho y/o acción contra el banco, sin perjuicio de las acciones que pudiera ostentar contra el vendedor ...”. Del vínculo entre la constructora y el Banco no hay constancia alguna que el denunciante haya conocido, siquiera de modo aproximado, sobre sus alcances y modalidades. (b) Escritura pública: En dicho instrumento se señala que el Banco Hipotecario vendió en su carácter de titular fiduciario –por cuenta y orden de “ECG SA”– al denunciante, una unidad funcional. Es menester, para ilustrar la decisión que propongo, reproducir alguno de sus pasajes, a saber: “Dice: Que el Banco Hipotecario SA, en su carácter de titular dominial fiduciario, y por cuenta y orden de “ECG SA”, vende a favor de Juan Carlos Cañete Sánchez ...”. Agrega, a su vez, que “... el apoderado del Banco Hipotecario SA dice que la venta la realiza en virtud del contrato de fideicomiso que se relacionó precedentemente, cuyas facultades surgen del punto IV, Facultades del Fiduciario, ítems que se transcriben literalmente a continuación: a) item 4.5. ‘aprobar los planes de preventa y comercialización propuestas por el fiduciante y suscribir por cuenta de éste los instrumentos inherentes a la preventa y escrituración de las unidades a construir sobre el inmueble’. b) Item 4.6. ‘Percibir por cuenta las sumas correspondientes a la preventa y enajenación de las unidades a construirse en el inmueble, aplicándolas a la cancelación del crédito y de las otras obligaciones en los términos y condiciones previstos en el convenio’ y c) Item 4.9. ‘Todas las facultades que anteceden podrán ser ejercidas por el fiduciario sin necesidad de notificación previa al fiduciante, ni consentimiento expreso o tácito por parte de éste’...”. (c) “Línea de Crédito para la Financiación de Emprendimientos Constructivos con transmisión de dominio fiduciario”: Según sus términos, resulta que su objeto tenía como finalidad la financiación a mediano plazo de ciertos emprendimientos constructivos. Asimismo, los sujetos que prevé son el “Originante”, que es quien toma el crédito y asume el carácter de fiduciante, la empresa constructora que asume, frente al Banco Hipotecario, el carácter de deudor solidario. Por otra parte, entre los requisitos para la financiación, se establecía la inscripción en un registro del banco, la calificación favorable del emprendimiento (en su aspecto económico, financiero y comercial), la evaluación favorable en sus aspectos técnico-constructivos y legales del emprendimiento (asimismo, el análisis económico financiero del tomador y del avalista del crédito), la obligación de suscribir un “acta compromiso” conforme el modelo suministrado por el Banco. Con relación a las “condiciones de financiación”, en lo que interesa, se establece que “el precio de venta estimado del emprendimiento surgirá a propuesta del originante y será evaluado y conformado sobre la base de los informes técnico-constructivos del Banco Hipotecario SA y económico-financiero y comercial de las Calificadoras de Riesgo”. Asimismo, se establecen “Comisiones y gastos” no en el rol de agente financiero del banco, sino con los siguientes alcances: “En el marco del Contrato de Fideicomiso a formalizar en garantía del crédito y en su calidad de fiduciario, el Banco Hipotecario SA percibirá una comisión equivalente al uno por ciento (1,00 %) sobre el precio de venta convenido para las unidades integrantes del proyecto constructivo objeto de financiación, a deducir al momento de cancelación del fideicomiso”. De igual modo, es importante referir que con relación al desembolso de las sumas correspondientes a la financiación, las mismas estaban sujetas al avance de obra certificado por el Banco Hipotecario, conforme el cronograma por él previsto. En punto a la “Instrumentación Contractual -Garantías” se estableció que “en garantía del fiel cumplimiento de las obligaciones a cargo del originante en el marco del Convenio de Financiación de Proyecto, el Banco Hipotecario SA adquirirá el dominio fiduciario del inmueble asiento de las obras, así como de los derechos del originante sobre el proyecto constructivo y demás bienes fideicomitidos, en un todo de acuerdo con los términos y condiciones del Contrato de Fideicomiso, de acuerdo con el modelo establecido por el Banco Hipotecario”. (d) “Convenio de Financiación de Proyecto”: En ese instrumento que, como el anterior, no consta que el denunciante haya tenido acceso, se acordó un préstamo a la prestataria de US$ 3.062.039,49, para la construcción de 96 unidades de vivienda. Allí se hace referencia, además, que la propiedad fiduciaria del inmueble iba a ser transferida al Banco en garantía de las obligaciones asumidas. Asimismo, la prestataria “ECG SA” asumía el deber de ejecutar la obra conforme los recaudos técnicos exigidos por el Banco, las reglas del arte y la buena construcción. La cláusula 8º establece que el Banco actúa en la operación meramente como agente financiero y no se responsabiliza bajo ningún concepto de los problemas que puedan derivarse por eventuales deficiencias en el desarrollo o terminación de las obras. No obstante, no puede dejar de señalarse que la cláusula 9º facultaba a la entidad financiera a controlar las inversiones realizadas, la calidad de los materiales, las técnicas constructivas y el plan de trabajo, pero se encarga de aclarar que ello no implica asumir ninguna responsabilidad en tal sentido. Sin embargo, corresponde señalar que a renglón seguido establece que “... si se verificara la existencia de defectos y/o vicios en la construcción, el banco podrá intimar a la prestataria la corrección de las deficiencias; la falta de cumplimiento será causal de mora ...”. (e) Cabe hacer notar que en el folleto de fs. 10/11 se hace publicidad del proyecto, consignando: Empresa Constructora “ECG” SA, financia “Banco Hipotecario”, vende “Inmobiliaria Bullrich”. Similar temperamento consigna, con relación al Banco Hipotecario, el folleto de fs. 166. 8.3. Reseñada como quedó la cuestión, corresponde señalar, en pocas palabras, que la empresa constructora asumía el carácter de fiduciante y la entidad financiera el de fiduciario. Ello, limitado en teoría únicamente al aval del crédito. No obstante, de los alcances precisos de la relación entre el “financista” y el “proyectista” no hay ninguna constancia de que el consumidor haya estado al tanto de ello. En efecto, ninguna constancia hay de que haya tenido un conocimiento fehaciente del vínculo que mediaba entre ellos. Por otra parte, hace también perder claridad al vínculo que los propios folletos identifican al Banco Hipotecario tomando parte del emprendimiento, si bien como “financista”, pero no por ello involucrado de un modo especial en el negocio, ya que el Banco no se limitó a otorgar una línea de crédito sino que asumió cualidades que, en cierto punto, exceden ese marco (vg. el cobro de comisiones, la aprobación de los planes de venta, las facultades para evaluar la calidad técnica de la obra, etc.). En ese contexto, la cláusul

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