EJECUCIÓN HIPOTECARIA. Demanda contra fiador. Desistimiento de la acción contra el afianzado concursado. Irrelevancia de la no presentación en el concurso del deudor principal. Procedencia de la demanda contra el fiador1– No merece recibo el agravio fundado en que el actor no presentó su pedido de verificación de créditos en la apertura del concurso de la codemandada, por lo que la obligación principal no puede ser tenida por válida por constituir un obstáculo insalvable para el reclamo frente al fiador en una ejecución individual. Ello así, pues la codemandada apelante –fiadora– constituyó, en garantía del crédito, derecho real de hipoteca en primer grado sobre un inmueble de su propiedad, por lo cual se convierte en garante solidaria y, por tanto, puede ser ejecutada con independencia del codeudor.
2– “No procede la excepción de inhabilidad de título opuesta en la ejecución incoada contra los fiadores del deudor principal concursado, que no fue demandado, con fundamento en el acuerdo obtenido en su concurso preventivo por este último con el acreedor; ello así, por cuanto tal acuerdo no enerva la acción que al acreedor le compete por esta vía, ya que las renuncias o remisiones de la deuda al deudor principal realizadas en acuerdo de acreedores no extinguen la fianza, y por tanto no alcanza a los fiadores ni a los codeudores solidarios”.
3– “La verificación del crédito en la quiebra de un coobligado cambiario no produce efectos de litispendencia respecto del otro obligado contra el que se inició juicio ejecutivo por el mismo crédito, pues la acción promovida contra uno de los obligados no impide accionar contra los otros”.
4– En autos, el hecho de que el actor no haya verificado su crédito ante el tribunal del concurso no afecta la inhabilidad del título, puesto que legalmente tiene prevista esa opción.
C8a. CC Cba. 27/11/14. Sentencia Nº 168. Trib. de origen: Juzg. 32a. CC Cba. “Nobel Cooperativa de crédito, vivienda y servicio de transporte Ltda. c/ Arbach, Olga y otro – Ejecución hipotecaria – Rec. de apelación Expte. Nº 1996084/36”
2a. Instancia. Córdoba, 27 de noviembre de 2014
¿Es justa la sentencia apelada?
El doctor Héctor Hugo Liendo dijo:
1. Contra la sentencia Nº 295, obrante a fs. 276/282, dictada el día 2/9/13, y aclarada por Auto Nº 773 de fs. 296/298, por el Sr. juez en lo Civil y Comercial de 32ª. Nominación de esta ciudad, cuya parte resolutiva reza [“1) Mandar llevar adelante la ejecución en contra de los demandados Sra. Olga Arbach (hoy su sucesión) y de Piedras Moras SA hasta el completo pago de la suma de pesos cuatrocientos mil ($ 400.000) con más los intereses respectivos a calcularse conforme las pautas dadas en el punto IV, acápites 1 y 2, del Considerando. 2) Imponer las costas devengadas a los perdidosos, …”], el apoderado de la heredera de la codemandada interpone recurso de apelación, el que fuera concedido mediante el proveído. La heredera de la codemandada expresa agravios, los que fueron contestados por el accionante. A fs. 347 se dicta el decreto de autos. Firme y consentido pasan las presentes a despacho para resolver. 2. La sentencia contiene una relación fáctica que satisface las exigencias del art. 329, CPC, por lo que a ella me remito por razones de brevedad. 3. En resumen, la heredera de la demandada Anita Arbach cuestiona: En primer lugar, que en su momento se articuló la defensa de falsedad e inhabilidad de título, negando la existencia de la deuda reclamada e invocando las prescripciones del art. 547, inc. 3, CPC, la que fuera rechazada por el juez a quo sin hacerse cargo de los argumentos vertidos por la excepcionante, puesto que concluyó que el instrumento cumplía con los requisitos que harían a su habilidad, pero no por qué era ello así. Aduce que en su oportunidad se cuestionaron los aspectos referidos a la falta de perfeccionamiento del supuesto mutuo (por falta de entrega de la cosa), y a la nulidad de la hipoteca por violación del principio de accesoriedad (arts. 2242 y 3131, CC). Entiende que siendo el mutuo un contrato real, la falta de entrega de la cosa importa el no perfeccionamiento del contrato, y que si la obligación principal, es decir el mutuo, no es exigible, tampoco podría ser exigible la obligación accesoria, la hipoteca, dado que uno de sus caracteres esenciales es la accesoriedad, por lo que su existencia está indisolublemente ligada a la de la obligación principal. Argumenta diciendo que la jurisprudencia tiene ya dicho que tal rigor debe ceder cuando se trata de partes directamente vinculadas, y las circunstancias del caso demuestran que, por esa vía, se consagraría una injusticia evidente. Que, con base en lo analizado, estima que sólo cabe el acogimiento del agravio y el consecuente rechazo de la ejecución, con costas, lo que así pide. En segundo término, expone que el actor no ha obtenido la verificación de su crédito en el proceso concursal de quien sería su deudor principal, que ni siquiera se ha insinuado en él. Que, tal como el propio ejecutante lo invocara y acreditara a fs. 301/303 de autos, la Excma. Cámara 1ª. en lo Civil, Comercial y de Minas de la Ciudad de La Rioja dispuso la apertura del concurso preventivo de Piedras Moras SA, fijando el día 30/9/13 como fecha límite para que los acreedores presentaran sus pedidos de verificación de créditos ante el síndico designado. Que la Cooperativa Nobel no formalizó pedido de verificación alguno. Ello, dice, porque es consciente de que su crédito no logrará superar el proceso verificatorio. Que si a ello se agrega que la contraria ha desistido de la acción y del derecho en contra del concursado, estima que la obligación principal no puede tenerse por existente y válida y, consecuentemente, tampoco la accesoria. Que el hecho de que el fiador se haya constituido en principal pagador en nada modifica la accesoriedad de su obligación. Expresa que el verificatorio es un proceso de conocimiento pleno, cuya resolución tiene los efectos de la cosa juzgada material, con eficacia extraconcursal y, por ende, se impone y prevalece sobre la cosa juzgada formal propia de la sentencia del juicio ejecutivo. Que la no admisión del pretenso crédito en el proceso concursal del deudor principal, se constituye en un obstáculo insalvable para su reclamo frente al fiador en una ejecución individual. Señala que las prescripciones contenidas en art. 480, CCom., presuponen la existencia de una obligación válida, pues nadie puede afianzar una obligación inexistente. Aduce que lo dicho es consecuencia del carácter accesorio que la fianza comercial reviste, puesto que la solidaridad enunciada en la regla legal no convierte al fiador en obligado directo sino que su obligación es siempre de garantía. Que, en consecuencia, entiende que no existiendo obligación a cargo del deudor afianzado, tampoco puede existir obligación a cargo del fiador codeudor solidario, por más que hubiese asumido la deuda como principal pagador, por lo que, dice, la improcedencia de la ejecución es ostensible. En tercer lugar, expresa que el juzgador confunde las defensas de pluspetición y pago, olvidando que el art. 547 inc. 6 del código procesal es elocuente al distinguirlas. Que si sus requisitos fuesen idénticos no tendría razón de ser la doble mención que la ley ritual efectúa. Que basta que haya un exceso cuantitativo en lo demandado, independientemente de que ese exceso provenga de un pago parcial o de cualquier otra circunstancia. Refiere que en el caso, el exceso denunciado lo fue en virtud de los intereses usurarios pretendidos por el adversario, sin que pueda cuestionarse que esos intereses formaron parte de su pretensión. Que, si el actor pidió esos intereses excesivos e improcedentes, pidió de más, “pluspidió”, por lo que no puede exigírsele a su parte –como lo hace el primer juez– la presentación de “comprobante” alguno, ya que la comprobación surge del propio título en ejecución. Dice que lo sorprende que en el Considerando III del fallo se rechace la defensa y luego en el Considerando IV.2 se disponga la morigeración a la Tasa Pasiva promedio mensual que publica el BCRA, con más el interés del dos por ciento mensual nominal (2%). Que más allá del nomen juris, textualmente se pidió la adecuación de los intereses conforme las reglas de la moral, buenas costumbres y normas vigentes, y eso es exactamente lo que el juez resolvió. En síntesis, manifiesta que lejos de rechazar la defensa de su parte, el anterior juez la acogió expresa e íntegramente, por lo que concluye que, al menos en ese capítulo, la vencedora sería su parte y la actora, la perdidosa, por lo que conforme el art. 130, CPC, las costas respectivas debieron ser impuestas a la contraria. 4. Frente a ello, la parte actora contesta la crítica recursiva solicitando su rechazo. 5. Ingresando al análisis del Recurso de apelación interpuesto, cabe precisar que el apelante, en primer lugar, sustenta su queja en la falta de perfeccionamiento del mutuo por no haberse operado la entrega de la cosa, en este caso los U$S 100.000, y consecuentemente plantea la nulidad de la hipoteca por violación del principio de accesoriedad, por entender que si el mutuo no es exigible tampoco lo es su obligación accesoria, la hipoteca. Con referencia a ello, cabe adelantar que no le asiste razón al quejoso, toda vez que de la escritura base de la acción obrante a fs. 9/16, en su apartado 9) se expresa: “La deudora dice: que recibieron en calidad de préstamo de nombre del señor Carlos Julio Picchio, en nombre y representación de Nobel Cooperativa de Crédito, Vivienda y Provisión de Servicio, en adelante la acreedora, la suma de Dólares Estadounidenses Billetes Cien Mil (U$S 100.000) dinero en efectivo, que acepta de plena conformidad y por la que otorga por medio de la presente, eficaz recibo y carta de adeudo en forma…”. Con base en la cláusula transcripta, entiendo que la defensa de la codemandada no mereció un tratamiento sustancial por parte del tribunal de mérito, en la inteligencia de que su debate y decisión escapaba al limitado ámbito del juicio ejecutivo. Ello así, puesto que las defensas vinculadas a la presunta no entrega del dinero dado en mutuo y la carga probatoria de la efectivización de la tradición podrán ser reeditadas por la quejosa por la vía del art. 529, CPC, ya que la sentencia bajo recurso no hace cosa juzgada material, no se pronuncia respecto a la relación jurídico–sustancial, quedando en consecuencia, para el recurrente, expedita la vía del juicio ordinario de repetición en caso de que estime le asiste algún derecho. (Confrontar en el mismo sentido, TSJ en autos “Ramos Luis Alberto c/ Gamba Duval María Carolina – PVE – Recurso directo (R–09/06) Sentencia de 8/10/09)” [N. de R.– Semanario Jurídico Nº 1744 del 18/2/10, t. 101, 2010–A, p. 234 y www.semanariojuridico.info]. Además de ello, hay que tener en cuenta que si se postula una falsedad ideológica que compromete la fe que debe suministrar el oficial público sobre la verdad material de los hechos anunciados como cumplidos por él mismo o que han pasado en su presencia (art. 993, CC), la pretensión de que se declare esta falsedad es improponible si no se dirige también contra el oficial que suscribe el instrumento. Ello es así cualquiera sea la vía procesal seguida para la argución de la falsedad, en tanto y en cuanto dicha falsedad ideológica, que empaña la verdad del contenido del instrumento, excede un problema de pura sinceridad de las partes para comprometer la fe pública que debe asegurar el encargado de suministrarla. Dicho de otra manera: no puede anularse una escritura pública con motivo de la alegada disparidad entre su texto y la materialidad de los hechos que refleja, sin integrar la litis con el oficial público entonces actuante, en tanto y en cuanto esté de por medio –como en la especie– la sinceridad de una cláusula por la cual una de las partes facilita a la otra una cierta cantidad de dinero que ésta recibe a entera satisfacción (tal el contenido del texto obrante a fs. 10 vta). Con referencia a ello, se ha resuelto: “El principio de especialidad hipotecaria, en cuanto al crédito garantizado (art. 3108, CC), se satisface cuando el derecho real ha sido constituido por una suma de dinero cierta y determinada (art. 3109). Desde luego, se presupone acuerdo de partes en cuanto a la obligación de pagar esa suma, pues toda hipoteca es convencional (art. 3115). En cambio, ninguna norma o principio exige la precisa calificación o esclarecimiento respecto de la naturaleza u origen del crédito garantizado: basta sólo que éste exista, hasta el punto de que la ley acepta que la obligación sea puramente eventual e indeterminada en su valor, siendo en tal caso suficiente “que se declare el valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca” (art. 3109). O sea, aun silenciada la causa del crédito o a pesar de que la declarada por las partes sea otra diversa, la obligación es válida mientras no se pruebe su radical inexistencia o si hay una causa fundante distinta pero real (arts. 500 y 501, CC)” (C3a. CC Cba. en “Bank Boston N.A. Concurso Especial en Bechara Antonio Narciso – Quiebra Propia” Auto Nº. 63 del 8/5/02). “En principio, no puede cuestionarse la habilidad de título so pretexto de la nulidad de la hipoteca, acción que cabe ejercer por vía del proceso de conocimiento. Se trata de un problema ajeno a las características de la ejecución hipotecaria, cuya sumariedad se vería seriamente comprometida por tal clase de defensas”. (CNCC, Sala 2da., 23/6/80 – “Finank Cía. SA c/ Química Mayo); “la falsedad ideológica de la escritura mediante la cual se ha constituido una garantía hipotecaria solo puede ser planteada mediante un proceso de conocimiento” (CNCiv. Sala F, 12/12/95 – “Jauregui, Rubén y Otro c/ Rodríguez, Ricardo y Otro!); “Teniendo en cuenta las limitadísimas excepciones permitidas en la ejecución hipotecaria, la articulada nulidad de hipoteca no puede prosperar pues se fundamenta en la presunta simulación del negocio causal que, como tal, no puede ser opuesta como excepción de dicha ejecución, máxime cuando la argumentación del excepcionante encuentra basamento en una falsedad intrínseca o ideal (y no puramente material o externa) de la escritura de hipoteca. Eso último configura un planteo inadmisible en el trámite ejecutivo especial sin perjuicio de la redargución de falsedad y/ o juicio ordinario posterior que pudiere plantear la accionada” (C1a. CC, Rosario, 28/3/80 – Kreinin L. y otro c/ Sintermante S.A., todos citados por Compendio de Jurisprudencia, Juicio Ejecutivo. Patricia B. Barbado, Ed. Lexis, 2007, p. 762 mismo libro, p. 762/763). Por otro lado, con relación al agravio concerniente a que la escritura viola lo dispuesto por el art. 3.131, CC en la parte pertinente que reza: “El acto constitutivo de la hipoteca debe contener (…) Inc. 4): la cantidad cierta de la deuda”, tampoco es de recibo. El principio de especialidad requiere que se encuentre determinado o individualizado en el acto constitutivo de la hipoteca el monto del gravamen, el crédito garantizado y el inmueble afectado a la garantía real. Analizando la escritura citada, concluyo en que se han cumplido con lo dispuesto en la norma mencionada. En definitiva, conforme con los argumentos expuestos, corresponde rechazar el primer agravio vertido en ese sentido. Con respecto al segundo agravio, fundado en que el actor no presentó su pedido de verificación de créditos en la apertura del concurso de la codemandada Piedras Moras SA (hoy desistida, véase fs. 803), por lo que la obligación principal no puede ser tenida por válida por entender que constituye un obstáculo insalvable para su reclamo frente al fiador en una ejecución individual, y que no modifica ese hecho el que el fiador se haya constituido en principal pagador, entiendo, tampoco merece recibo. Ello, pues la codemandada Olga Arbach constituyó, en garantía del crédito, derecho real de hipoteca en primer grado sobre un inmueble de su propiedad, por lo cual se convierte en garante solidaria, y por tanto, puede ser ejecutada con independencia del codeudor. Con referencia a ello, se ha pronunciado la jurisprudencia: “No procede la excepción de inhabilidad de título opuesta en la ejecución incoada contra los fiadores del deudor principal concursado, que no fue demandado, con fundamento en el acuerdo obtenido en su concurso preventivo por este último con el acreedor; ello así, por cuanto tal acuerdo no enerva la acción que al acreedor le compete por esta vía, ya que las renuncias o remisiones de la deuda al deudor principal realizadas en acuerdo de acreedores no extinguen la fianza, y por tanto no alcanza a los fiadores ni a los codeudores solidarios” (CNCom., sala C, 22/10/99 – Bco. Rio de la Plata c/ Galucci, Antonio – Ejecutivo); “El concurso preventivo del avalado es indiferente para la acción cambiaria, pues adoptar un criterio distinto implicaría contradecir la intención de las partes, ya que constituiría una paradoja que el tercero no pudiera reclamar el pago de los avalistas cuando más lo necesita y en razón de que la garantía ha sido dada para el caso de insolvencia del deudor” (CNCom., sala A, 8/10/04 “Di Baja, Augusto c/ Ragone, Eduardo – Ejecutivo); “La verificación del crédito en la quiebra de un coobligado cambiario no produce efectos de litispendencia respecto del otro obligado contra el que se inició juicio ejecutivo por el mismo crédito, pues la acción promovida contra uno de los obligados no impide accionar contra los otros” (CNCom., sala D, 27/10/94. Banco Credicoop Coop. Ltdo. c/ Kunzedieter, Hernán y Otros, todos de Compendio de Jurisprudencia, Juicio Ejecutivo. Patricia B. Barbado, Ed. Lexis, 2007, p. 402 y 502). Por lo dicho, el hecho que el actor no haya verificado su crédito ante el tribunal del concurso no afecta la inhabilidad del título, puesto que legalmente tiene prevista esa opción. Además, cabe resaltar que la jurisprudencia en tal sentido citada por el apelante no resulta aplicable al caso de autos, ya que al no haber el actor verificado el crédito en el concurso del codemandado Piedras Moras SA, lo cual se acredita con las manifestaciones de las partes y del informe obrante a fs. 326, no existe pronunciamiento alguno de parte del tribunal competente en esa materia que tenga eficacia extraconcursal de cosa juzgada material que justifique la declaración de inadmisibilidad del crédito objeto del presente. Con relación al último agravio, esto es, que al haber morigerado el juez de primera instancia los intereses en la sentencia atacada, sin expresarlo, acogió la defensa de pluspetición por él interpuesta, y que habiéndolo hecho, corresponde que las costas por tal rubro sean impuestas a la actora, también debe ser rechazado; puesto que para la imposición de las costas no hay que estar a un criterio matemático sino jurídico, es decir no se tabula cuánto fue el monto demandado y por cuanto prosperó, sino que se tiene en cuenta qué pretensiones se ejercieron y cuáles se acogieron. En este aspecto no caben dudas de que en los presentes no estamos ante vencimientos recíprocos. De acuerdo a ello, “es necesario distinguir, específicamente en el tema de intereses punitorios, el art. 656 segundo párrafo del C.C. que autoriza a los jueces a reducir cláusulas penales cuando su monto sea desproporcionado con la gravedad de la falta, habida cuenta del valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso, que pongan de relieve un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor” (Matilde Zavala de González, Doctrina Judicial Solución de Casos 5, p. 225. C8a. CC Córdoba, Sent. 97 del 26/11/02). Cuadra destacar que la facultad de morigerar tasas pactadas, cuando las mismas resultan excesivas constituye no solo una facultad sino un deber de los magistrados. Ello en tanto razones de orden público y proscripción del abuso del derecho impiden receptar pretensiones lesivas al principio de buena fe por resultar usurarias y confiscatorias. No está en tela de juicio el principio de autonomía de la voluntad (art. 1197, CC), sino la necesaria conciliación entre las convenciones particulares y las pautas de orden público y buenas costumbres (arts. 21 y 1071, CC) como es impedir enriquecimientos excesivos y sin causa legítima en la medida del exceso y que puedan llegar a ser expoliatorios del deudor. Es decir que el agravio en cuanto invoca la violación al principio de congruencia no puede ser admitido. Así pues, la condena en costas dispuesta por el a quo permanece incólume, por lo que este agravio no puede ser de recibo. 6. Como corolario de la inteligencia expuesta, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la heredera de la codemandada Olga Arbach, y confirmar el decisorio recurrido en todas sus partes. 7. Las costas devengadas en esta instancia deben ser impuestas a la Sra. Anita Arbach, atento que ha resultado vencido, conforme el art. 130, CPC. Así voto.
Los doctores Graciela M. Junyent Bas y José Manuel Díaz Reyna adhieren al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.
Por todo lo expuesto,
SE RESUELVE: 1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada, confirmando la sentencia de primera instancia en todo en cuanto decide. 2) Imponer las costas a la apelante.
Héctor Hugo Liendo – Graciela M. Junyent Bas – José Manuel Díaz Reyna■
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