EXTORSIÓN

FUNCIONARIO PÚBLICO. Requerimiento efectuado fuera de su actuación funcional. Intimidación. Diferencia con las exacciones ilegales. ART. 168, primera hipótesis, CP. Configuración
1– El art. 266, CP, define como exacción ilegal a la conducta del funcionario público que, abusando de su cargo, exigiere indebidamente una dádiva. La doctrina está conteste en sostener que, a fin de diferenciar las figuras de exacciones ilegales y de extorsión (arts. 168 y 266, CP), no basta con que el autor invista o no la calidad de funcionario público. Para que se trate de exacciones ilegales dicho funcionario debe además abusar de su cargo como medio de coacción genérica (metus publicae potestatis). Lo anterior significa que el funcionario público debe formular el requerimiento con base en la función que cumple dentro de la Administración Pública, ya que en caso contrario el agente no estaría abusando precisamente de su cargo.

2– En la especie, cabe concordar con el criterio adoptado por el a quo según el cual en autos existió una extorsión mediante intimidación (art. 168 -1ª. hip.-, CP). Si bien quedó acreditado que uno de los imputados revestía la condición invocada (pues era «policía»), su requerimiento fue efectuado completamente fuera de la órbita de una actuación funcional, por estar completamente apartado de la tarea específica a él asignada (conducir vehículos). Respecto al otro encartado, si bien conservaba su «estado policial», no tenía derecho a ejercer la función policial propia del grado que investía ya que había dejado de pertenecer al servicio policial activo y no era en consecuencia funcionario público.

3– En autos, los acusados hicieron saber su condición de «policías» al solo efecto de dar mayor credibilidad al cumplimiento de la referida intimidación, mas no ejerciendo abusivamente una potestad pública. El quebrantamiento de la libertad de decisión de la víctima estuvo dado por las amenazas de inferir daños futuros a él o a sus familiares y no por la coerción que resulta del propio ejercicio funcional.

16263 – TSJ Sala Penal Cba. 29/3/06. Sentencia N° 14. Trib. de origen: C7a. Crim. Cba. «Albornoz, Raúl Armando psa Extorsión -Recurso de Casación»

Córdoba, 29 de marzo de 2006

¿Se ha aplicado erróneamente el art. 168, CP?

La doctora María Esther Cafure de Battistelli dijo:

I. Por sentencia de fecha 16/9/04, la C7a. Crimen de la ciudad de Córdoba, mediante Sala Unipersonal a cargo del Dr. Carlos Arturo Ruiz, en lo que aquí concierne, resolvió declarar a Raúl Armando Albornoz y Sergio Oscar Molina coautores responsables del delito de extorsión (arts. 45 y 168, CP) y les impuso la pena de seis años de prisión, con adicionales de ley y costas (arts. 9, 12, 40 y 41, CP; 412, 550 y 551, ib.). II. El Dr. Víctor Antonio Trillo, en su carácter de letrado defensor de Raúl Armando Albornoz, bajo el amparo del motivo sustancial de casación (art. 468 inc. 1º., CPP), se agravia de la sentencia de marras, por entender que se ha aplicado erróneamente lo dispuesto por el art. 168, CP. Concretamente, el impugnante discrepa con el argumento del a quo consistente en que el carácter de funcionario público invocado por los encartados no obsta a la subsunción de la conducta en la figura de la extorsión, pues las exigencias no fueron en ejercicio de la función invocada; y que no había actuación funcional, puesto que Albornoz se encontraba al momento del hecho en situación de retiro. Al respecto, manifiesta que la figura del art. 168, CP, requiere que se simule autoridad pública, lo cual implica que no debe tratarse de una autoridad verdadera sino falsa. En cambio, en el hecho bajo examen sus coautores eran funcionarios públicos y actuaron en el mismo sin posibilidad alguna de despojarse de su condición de policías. Incluso durante su comisión evidenciaron dicha calidad, al identificarse como policías con sus credenciales para intimidar. Agrega que, si hubiera trascendido el conocimiento que ambos tenían sobre un hecho ilícito cometido por Cofanelli (su víctima) y que ocasionó la actuación criminosa de los condenados, ellos, al no denunciarlo, debieran responder por incumplimiento de los deberes de funcionario público, conducta ésta que queda absorbida por la norma del art. 268, no así por el tipo del art. 168, CP. Cita doctrina que avala su posición, esto es, que si en el caso se trata de una autoridad verdadera, la extorsión quedará desplazada por la exacción ilegal (art. 266, CPP). Solicita se case la sentencia impugnada y se condene a su cliente como autor del delito de concusión calificada (arts. 268, 26, 40, 41 y 45, CP). III.1. En lo que aquí concierne, el hecho tenido por acreditado es el siguiente: «Con fecha 3/3/03, en horas de la mañana –aproximadamente entre las diez y las once–, en circunstancias en que Daniel Ilvo Cofanelli se encontraba en su oficina, sita en calle Rosario de Santa Fe Nº 231… de barrio Centro de esta ciudad, el imputado Raúl Armando Albornoz junto con el encartado Sergio Oscar Molina, ambos actuando de consuno, ingresaron a la misma, manifestando ser policías y mostrando una especie de credencial que decía «policía» en letras grandes. Una vez en la misma, le solicitaron al denunciante que fuera al pasillo porque allí había mucha gente. Ya en el pasillo, le comentaron que el motivo por el que estaban allí era por una denuncia que tenían, a raíz de que él –Cofanelli– había vendido una máquina que era de «procedencia sucia» y que había «una bronca por una comisión no pagada». Le dijeron que sabían que había cobrado aproximadamente $65 mil, por lo que si no les entregaba la suma de $15 mil lo iban a ‘meter en cana’ por asociación ilícita, iban a abusar de su esposa y le iban a hacer la vida imposible», a lo que Cofanelli respondió que no tenía dinero ya que su situación económica era como la de cualquier otra persona. Frente a esta situación, ambos encartados le dijeron «Danos $2 mil». No teniendo alternativas al respecto y temiendo lo peor con su persona y su familia, Cofanelli buscó $2 mil en billetes Lecop nacionales y se los entregó…». 2. Por su parte, al dar respuesta a la cuestión relativa a la calificación legal del hecho, el tribunal de mérito sostuvo que Raúl Armando Albornoz y Sergio Oscar Molina deben responder como co-autores del delito de extorsión (arts. 45 y 168, CP), puesto que con su accionar intimidatorio exigieron a Daniel Ilvo Cofanelli la entrega de los valores consignados en la plataforma fáctica, consumándose el delito con la entrega de los bonos efectivizada por éste último, obligado por las directivas de los acusados, el día 3/3/03, que fueron recepcionados por Raúl Armando Albornoz. Agregó también –tal como consigna el recurrente– que el carácter de funcionario público invocado por los encartados no obsta a la subsunción de la conducta en la figura de la extorsión, pues las exigencias no fueron en ejercicio de la función invocada; y que no había actuación funcional, puesto que Albornoz se encontraba al momento del hecho en situación de retiro y Molina se desempeñaba como chofer. IV. A partir de lo precedentemente reseñado, puede advertirse que el a quo subsumió el hecho bajo examen en la figura del art. 168, CP, por entender que en la presente causa existió una extorsión llevada a cabo mediante intimidación y que no hubo actuación funcional alguna de parte de los encartados Raúl Armando Albornoz y Sergio Oscar Molina, lo cual ameritaría el desplazamiento de la mencionada figura (ver supra, III.2). En cambio, el recurrente pretende dicho desplazamiento, solicitando se aplique la figura de las exacciones ilegales calificadas (arts. 266, 267 y 268, CP), debido a la calidad real (y no simulada) de funcionario público que invocó Albornoz al momento del hecho. 1. Sobre el punto traído a discusión, adelanto mi opinión de que no cabe darle la razón al quejoso, ya que resulta adecuado a derecho el encuadre del caso efectuado por el a quo. En efecto, el art. 266, CP, en lo que aquí interesa, define como exacción ilegal la conducta del funcionario público que, abusando de su cargo, exigiere indebidamente una dádiva. En este sentido, la doctrina es conteste en sostener que, a fin de diferenciar las figuras de exacciones ilegales y de extorsión (arts. 168 y 266, CP), no basta con que el autor invista o no la calidad de funcionario público; pues, para que se trate de lo primero (exacciones ilegales), dicho funcionario debe, además, abusar de su cargo, como medio de coacción genérica (metus publicae potestatis). Lo anterior significa que el funcionario público debe formular el requerimiento con base en la función que cumple dentro de la Administración Pública; o –en otros términos– que el autor deberá plantear su solicitud o exigencia operando desde el plano que ocupa dentro de dicha Administración, ya que en caso contrario el agente no estaría abusando precisamente de su cargo. (En similar sentido, en cuanto a la exigencia de un abuso funcional, cfr. TSJ, Sala Penal, «Ontiveros», S. 64, 31/8/98; «Chávez», S. 22, 25/3/01; y «García», S. 23, 29/3/05). Es, justamente, el modo de actuar abusivo de la potestad funcional el que decide al legislador a colocar estos delitos en el título de los delitos contra la Administración Pública (Núñez, Ricardo C., Derecho Penal argentino, Lerner, Bs. As., 1974, T. VII, p. 133 y 134; id. autor, Manual de Derecho Penal. Parte Especial, Lerner, Cba., 1999, 2a. edición actualizada por Víctor F. Reinaldi, p. 451; Soler, Sebastián, Derecho Penal argentino, TEA, Bs. As., 1970, T. V, p. 195; Fontán Balestra, Carlos, Derecho Penal. Parte Especial, 16a. edic., actualizada por Guillermo C. Ledesma, Lexis Nexis, Bs. As., 2002, pp. 865 y 867; Creus, Carlos, Delitos contra la Administración Pública, Astrea, Bs. As., 1981, pp. 390 a 392; Laje Anaya, Justo – Gavier, Enrique Alberto, Delitos contra la Administración Pública, Lerner, Cba., 2001, p. 59; Donna, Edgardo Alberto, Derecho Penal. Parte Especial, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003, T. III, p. 336, 351, y 352; Buompadre, Jorge E., Derecho Penal. Parte Especial, Mave Edit., Bs. As., 2003, T. 3, ps. 302, 305, 307, 308, 320 y 321; Terragni, Marco Antonio, Delitos propios de los funcionarios públicos, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003, p. 294; TSJ, Sala Penal, «Chávez» y «García», supra cits.). 2. Una vez formuladas las anteriores aclaraciones, cabe concordar con el criterio adoptado por el tribunal de mérito, consistente en considerar que en el caso existió una extorsión mediante intimidación (art. 168 -1ra. hip.-, CP). En efecto, en cuanto a lo que aquí concierne, ha quedado acreditado en autos que, si bien Sergio Oscar Molina revestía la condición invocada (pues era «policía»), su requerimiento fue efectuado completamente fuera de la órbita de una actuación funcional, por estar completamente apartado de la tarea específica a él asignada (conducir vehículos). En cuanto a Raúl Armando Albornoz, si bien conservaba su «estado policial», no tenía derecho a ejercer la función policial propia del grado que investía, esto es, había dejado de pertenecer al servicio policial activo (arts. 16 inc. c, a contrario sensu, en función de art. 17, en función -a su vez- de art. 110, LProv. Nº 6702 – TSJ, Sala CA, «Lapenta, Luis I. c/ Prov. de Cba.», S. Nº 65, 3/09/03) y no era en consecuencia funcionario público. Lo anterior permite concluir que los acusados hicieron saber su condición de «policías» al solo efecto de dar mayor credibilidad al cumplimiento de la referida intimidación (esto es, «meterlo en cana por asociación ilícita, abusar de su esposa y hacerle la vida imposible»), mas no ejerciendo abusivamente una potestad pública. El quebrantamiento de la libertad de decisión de la víctima estuvo dado por las amenazas de inferir daños futuros a él o a sus familiares y no por la coerción que resulta del propio ejercicio funcional. Por ello poco interesa en el caso que Molina fuera policía en funciones y Albornoz policía retirado. Así voto.

Las doctoras Aída Tarditti y María de las M. Blanc G. de Arabel adhieren al voto emitido por la Sra. Vocal preopinante.

En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal,

RESUELVE: Rechazar el recurso de casación deducido en autos por el Dr. Víctor Antonio Trillo a favor del imputado Raúl Armando Albornoz (art. 266, a contrario sensu, CP). Con costas (arts. 550 y 551, ibidem).

María Esther Cafure de Battistelli – Aída Tarditti – M. de las Mercedes Blanc G. de Arabel ■