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Con fecha 25/3/04 comparece por ante el Juzgado de Competencia Múltiple de la ciudad de Las Varillas, el Dr. Luis A. Morelli en su carácter de apoderado del Sr. Carlos Ariel Núñez, manifestando que viene en su nombre a entablar formal demanda laboral en contra de las sociedades comerciales “Debi Agropecuaria SRL”, sus integrantes, los Sres. Norberto José Bilesio y Juan Carlos Deálbera, en sus condiciones de socios gerentes, por ser ellos sus administradores, siendo solidaria e ilimitadamente responsables, y la Sra. Graciela Teresa Diociaiutti y persiguiendo el cobro de la suma de $44.250,30 emergente de haberes, diferencia de haberes, horas extras, SAC e indemnización por antigüedad, con más sus intereses y costas. Refiere que el actor ingresó a trabajar en relación de dependencia laboral con la demandada Debi Agropecuaria SRL, con fecha 12/9/01, en la categoría “D” del CCT Nº 02/88 cumpliendo tareas en el área de producción, y a partir del 18/7/03 con iguales funciones con la codemandada Graciela Teresa Dociaiutti, sucesora en la actividad industrial de Debi Agropecuaria SRL. Agrega que dada la calificada capacitación del actor, ingresa en la referida categoría con el propósito de secundar al Sr. Rafael Petinari en una primera época y luego al señor Ariel Feyre, quienes eran supervisores. Continúa relatando que pese a cumplir puntualmente con las tareas encomendadas como ayudante del quesero, envasador, calderista o foguista y también en la atención de cámaras y saladeros en el área de mantenimiento y servicios y en horarios extraordinarios, la empleadora comienza a pagarle parcialmente y en forma irregular haciéndole suscribir recibos comunes en blanco, los que deja impugnados. Que la jornada laboral se extendía de lunes a lunes, sin franco compensatorio para los domingos y feriados, salvo la última empleadora, que luego de la compra de un equipo de frío le concedía un franco los domingos de por medio. Manifiesta que las tareas comenzaban a las 6, que era el primero en llegar a la planta industrial y poner en funcionamiento la caldera y alistar las maquinarias y demás elementos del montaje industrial para los productos lácteos. Que laboraba hasta pasadas las 18, incluidos sábados, domingos y feriados. Que en los meses de abril a julio de 2003, durante los domingos la jornada normal de 12 horas se extendía aún más, desde las 18 a las 24, ya que se recibía leche proveniente de la zona de Morteros, la cual era traída por el Sr. Julio Mallía. Indica que la jornada laboral era de 12 horas diarias y lo que debía ser de jornadas semanales de 44 horas y abonar por 48 horas (art. 47, CCT) era de 84 horas y no se le abonaban las diferencias, como tampoco las horas extras de jornada normal y las de los días sábados, domingos y feriados. Que no obstante su categoría profesional, se le abonaba la categoría “B” e incluso con una fecha de ingreso distinta, ya que se lo registró el 1/1/02. Relata que con fecha 18/7/03 se lleva a cabo una audiencia en la Secretaría de Trabajo en donde se le comunica al actor que la sociedad comercial cesaba en sus tareas y cedía su contrato de trabajo a la nueva empleadora, Graciela Teresa Diociaiutti, tomándolo como empleado y reconociéndosele su antigüedad, categoría y todo otro adicional. También se dejaba constancia que la firma cedente era responsable juntamente con la cesionaria de la transferencia del contrato de trabajo. Que, sin embargo, con fecha 30/9/03, se le notifica al actor la resolución del contrato de trabajo por falta de trabajo. Indica que el despido así dispuesto es improcedente por dos razones. Porque el art. 98, ley Nº 24013, instituyó el “Procedimiento Preventivo de Crisis de Empresa”, situación jurídico-administrativa que es menester agotar antes de producir suspensiones o despidos con causa en falta o disminución de trabajo, trámites que no han sido efectuados, y porque la figura contenida en el art. 247, LCT, está concebida a los fines de preservar la fuente de trabajo y no en beneficio empresarial. Además, la invocada presunta falta de materia prima constituye riesgo empresarial. Pasa a continuación a fundamentar la responsabilidad solidaria. Así, destaca que Graciela Teresa Diociaiutti es la esposa del codemandado Norberto José Bilesio, integrante de “Debi Agropecuaria SRL”. Que la cesión del contrato de trabajo tuvo como único cometido transferir las responsabilidades a aquélla porque es insolvente, a fin de no responder económicamente. Que frente a esa actitud ilegítima de los demandados, quienes han obrado de mala fe, corresponde hacer extensivas las consecuencias derivadas de la presente acción a Bilesio y Deálbera por ser socios administradores, en orden a lo dispuesto por los arts. 56, 58, 54, 157 ap. 3º y 274, LS. Admitida la demanda, se realiza la audiencia de conciliación con la presencia del actor acompañado de su letrado, mientras que por la accionada comparece el Sr. Juan Carlos Deálbera por derecho propio y en representación de Debi Agropecuaria SRL conforme acredita con copia del contrato social que acompaña; lo hace acompañado de su letrado patrocinante, en ausencia de los codemandados Norberto José Bilesio y Graciela Teresa Diociaiutti. Abierto el acto y al no avenirse las partes, la actora ratifica la demanda en todos sus términos solicitando que se haga lugar con más intereses y costas. La accionada, a su turno, solicita el rechazo de la pretensión, con costas, por los fundamentos que expone en el memorial que acompaña. En la audiencia se le da por contestada la demanda a los codemandados Norberto José Bilesio y Graciela Teresa Diociaiutti atento su injustificada incomparecencia y lo preceptuado por los arts. 25 y 49, ley 7987. En el memorial de contestación, que involucra a todos los codemandados comparecientes, tras negar en forma genérica todos y cada uno de los hechos y afirmaciones de la demanda, salvo los que expresamente reconoce en el responde, comienza por reconocer que el actor trabajó en tareas correspondientes a la categoría “B” del CCT; que la jornada laboral tuvo la duración dentro de los límites legales y que no hubo trabajos realizados en horas extras o en días feriados y domingos, ya que en esos días siempre fue reemplazado por otros dependientes. Que la jornada que describe no es veraz y se asemejaría a la esclavitud, no siendo físicamente posibles de realizar. Que percibió sus haberes conforme a derecho. Que respecto al despido por falta de trabajo, no opuso ningún reparo y se realizó de común acuerdo entre las partes, siendo unánime la doctrina y la jurisprudencia en requerir que si el trabajador no considera que se han cumplido los recaudos legales, debe impugnar. Que por ello la única indemnización que le corresponde es la del art. 247, LCT. Añade que roza la mala fe que haya guardado silencio cuando fue despedido con fecha 1/10/03 y con fecha 25/3/04 entabla esta demanda. Que tampoco intimó formalmente el cambio de categoría ni el pago de horas extras ni el descanso compensatorio. Respecto de la extensión de responsabilidad, la califica como abusiva e ilegal ya que no existe razón alguna por la cual los socios de la SRL deban responder por los actos de la sociedad.
1– En lo que respecta a la fecha de ingreso, si bien es cierto que en los recibos de haberes y en la comparecencia que se efectúa por ante la autoridad administrativa laboral se consigna como tal el 1/1/02, al momento de contestarse la demanda –por la empresa y por uno de los codemandados– se guarda absoluto silencio frente a la denunciada por el actor, esto es, la del 12/9/01, lo cual no se condice con la prescripción legal que le impone expedirse concretamente; efectivamente, el art. 192, CPC, establece que: “En la contestación, el demandado deberá confesar o negar categóricamente los hechos afirmados en la demanda, bajo pena de que su silencio o respuestas evasivas puedan ser tomadas como confesión. La negativa general no satisface tal exigencia…”. Pues bien, a la omisión en negar, rechazar, la fecha dada por el actor o bien insistir en la que figura en la documentación laboral, por sí configura el apercibimiento que establece la norma transcripta.
2– La confesional ficta reviste plena eficacia convictiva, aun cuando las posiciones formuladas puedan entrar en contradicción con la previa negativa efectuada por la accionada en su responde. Es que, precisamente, la confesional adquiere especial relevancia y dimensión en el proceso laboral de instancia única, en donde el magistrado puede apreciar directamente –al igual que con los testigos– las circunstancias que rodean la afirmación o negación de hechos frente a la fría y profesional contestación obrante en un memorial de responde. Así, la incomparecencia injustificada a absolver posiciones no puede favorecer procesalmente al demandado, porque ello significaría premiar un ardid consistente en anular un medio probatorio a través de esa inasistencia –verdadero incumplimiento procesal–, dejando así incólumes los términos de la contestación de demanda.
3– En nada cambia la exhibición de las planillas de horarios y descansos que pertenecen a la empresa y que contienen otro horario –respecto al alegado por el actor y avalado por testigos–, ya que siempre se corresponden con la jornada “normal” –no siendo otra su función–, ya que ello no ha sido respaldado con el Libro Especial del art. 52, LCT, que no se exhibió y sobre el que corresponde aplicar los apercibimientos del art. 55 del mismo cuerpo normativo, cobrando fuerza la presunción a favor de las afirmaciones del trabajador.
4– En autos, ha quedado acreditado que el despido se produjo por voluntad de uno de los codemandados, quien invoca la existencia de falta de materia prima y como tal la falta de trabajo. Es dable advertir que pesa como carga de la prueba del empleador demostrar la existencia de la causal esgrimida, ya que se trata de una excepción al principio general que veda despedir sin asumir las consecuencias reparatorias de tal actitud –responsabilidad empresarial–, desde que afecta el principio de indemnidad o ajenidad en los riesgos por parte del trabajador. Así, es el empleador el que debe asegurar la existencia de tareas (art. 78, RCT) y por eso debe demostrar que la causal no sólo es real sino que además no le es imputable, atento a que obró como un buen empleador (art. 63, RCT) previendo las dificultades del mercado, entre las cuales se inscribe la falta de materia prima invocada, y que llevó a cabo todas aquellas diligencias necesarias para superar el inconveniente. Más allá de la mera alusión a la falta de materia prima, ninguna prueba real se ha arrimado a esta causa. Ello sin más basta para descalificar la medida adoptada y tener al despido como incausado.
5– El ordenamiento legal considera esta forma de despedir como una excepción al principio general, ya que no tratándose de un ilícito contractual cometido por el trabajador que justificaría su despido con justa causa, le reconoce igualmente virtualidad extintiva mediando el pago de una indemnización reducida, a partir de una causal que no está relacionada con el cumplimiento del trabajador sino con el incumplimiento del empleador por dificultades empresarias. Para que ello sea procedente se deben observar los requisitos indicados supra, no existiendo ninguna obligación por parte del trabajador de cuestionar la real existencia de la causal –aun cuando, prudencia mediante, sea aconsejable– ya que no se le imputa a él sino que la invoca el empleador. Luego, siempre éste estará obligado a demostrar que cumplimentó íntegramente los recaudos legales.
6– No se trata de un supuesto en que la conducta general del trabajador al respecto pueda llevar a presumir que efectivamente siempre reconoció la legitimidad del obrar patronal consintiendo con su obrar ese proceder. Muy por el contrario, aquí ni siquiera pagó el empleador la indemnización reducida que le impone el ordenamiento, lo cual de por sí invalida toda su postura y pretendida justificación del despido en la causal indicada, ya que un elemental obrar según la regla de la buena fe laboral (art. 63, RCT), esto es, con probidad y lealtad, le exigía proceder funcionalmente en el ejercicio de sus derechos, sin afectar personal y patrimonialmente a su trabajador (art. 65, RCT), para quien la indemnización en esas circunstancias inesperadas reviste particularidades alimentarias urgentes y básicas. En autos, no existe el más mínimo justificativo respecto al no pago de la indemnización del art. 247, la que ni siquiera se abona con la promoción de la demanda.
7– Se adhiere a la doctrina que sostiene que: “Ante la demanda promovida por el dependiente cabe, por cierto, la excepción de pago que pueda oponer el empleador, pero también es cierto que tratándose en el caso del art. 247 de una norma de excepción, para poder acogerse la misma, el principal deberá probar que la cumplió acabadamente, es decir, no sólo que existió la causa alegada, sino también que respetó el orden impuesto y que pagó la indemnización prevista para el supuesto. Sería absurdo interpretar que quien despidió por fuerza mayor o falta o disminución de trabajo respetando el orden legal impuesto, pero que no cumplió la norma por no abonar en el momento del distracto la indemnización restringida, pueda luego abonarla, amparándose en la norma jurídica excepcional que no cumplió. En suma, la falta de pago en el momento del distracto de la indemnización prevista impide el posterior acogimiento a la norma y convierte el despido en incausado, ya que la causa invocada no se respetó en toda su dimensión legislativa. No olvidemos que se trata de un tipo de despido en el que no existe ilicitud, ya que encuentra un motivo no arbitrario y que, además, está legalmente justificado; empero, invocada la causal económica, es de todo rigor el cumplimiento de sus requisitos y de la reparación de los daños presuntos del trabajador contenidos en la indemnización tarifada que marca la ley”.
8– Se tomará como jornada de trabajo la que prescribe el art. 47, esto es, 48 horas semanales y a partir de allí se considerará hora extra aquellas que las superen. En cuanto a la extensión, se tendrá en cuenta que se ha fijado que la jornada abarcaba desde las 6 de la mañana hasta las 18, es decir un total de 12 horas diarias. Dado que el CCT Nº 02/88 prevé un sistema de cálculo distinto al fijado por el RCT en orden a las horas suplementarias, el cual corresponde que sea aplicado por constituir una mejora por sobre las disposiciones básicas del Régimen General Laboral (LCT), se determinarán de acuerdo con las pautas dadas por el art. 45. Así, se determinará expresamente y mes por mes por el período de la prescripción.
9– Habiéndose determinado que el actor laboraba los días feriados, no figurando su pago en los recibos de haberes, correspondería mandarlos a pagar de acuerdo con lo prescripto por el art. 166, RCT, mas es del caso que la norma expresamente remite a las correspondientes al descanso dominical, esto es, art. 204 y ss. El art. 207, RCT, establece que el trabajador debe hacer uso del descanso correspondiente, previa comunicación formal: es decir, lo que luce como clara intención de la norma es que el descanso se realice efectivamente, ya que lo que se privilegia es la finalidad higiénica por sobre la conveniencia material de la percepción dineraria. Luego, no encontrándose acreditado que el actor haya procedido de esa forma, no resulta compensable en dinero este rubro, razón por la cual debe ser rechazado.
10– A partir de la transferencia, las obligaciones laborales nacidas con posterioridad a la cesión del establecimiento corresponden exclusivamente a la adquirente como nueva empleadora. Esta solución legal se ve corroborada también por lo dispuesto en el Plenario de la CNac. del Trab. Nº 289 (“Baglieri Osvaldo D. c/ Francisco Nemec y Cía. SRL”) de fecha 8/8/97, que dispuso: “El adquirente de un establecimiento en las condiciones previstas en el art. 228, LCT, es responsable por las obligaciones del transmitente derivadas de relaciones laborales extinguidas con anterioridad a la transmisión”. Ahora bien, es del caso que el traspaso de la empresa en realidad no ha sido acreditado, ni menos aún que se hayan observado a su respecto las disposiciones legales que lo rigen.
11– La ley Nº 11867 establece en su art. 2º los requisitos necesarios para la transferencia de un fondo de comercio: “… la que sólo podrá efectuarse válidamente con relación a terceros previo anuncio durante cinco días en el BO de la Cap. Fed. o de la provincia respectiva y en uno o más diarios o periódicos del lugar en que funcione el establecimiento, debiendo indicarse la clase y ubicación del negocio, nombre y domicilio del vendedor y del comprador…”. No se ha acreditado que se hayan cumplimentado tales requisitos. Y que se trató de una transferencia del negocio lo confirma el hecho de que la adquirente tomó a su cargo al trabajador, tal como surge de la referida acta, ya que si se hubiera tratado de un cese total de actividades de la empresa, es ésa la que debiera haberse hecho cargo de las obligaciones laborales para con el actor. No tiene sentido que la adquirente se haga cargo si no se trató de una transferencia. Luego, si no se cumplimentaron las exigencias de la referida ley, la transferencia no puede serle opuesta al trabajador, ya que no es “válida” para él como tercero con relación a la empresa. Así, se concluye en que la SRL debe responder por la totalidad de los rubros que prosperan juntamente con la adquirente.
12– En autos, la finalidad de la transferencia fue para transferir a una insolvente el contrato de trabajo a fin de no responder por su extinción; esta situación de fraude laboral ha quedado debidamente acreditada. Así, además de la contundencia de la declaración testimonial, deben añadírseles los serios y concordantes indicios que surgen de la sucesión de hechos acaecidos: la adquirente es, sospechosamente, nada menos que esposa de uno de los codemandados, quien continuó trabajando y comportándose como dueño hasta el cierre; la adquirente nunca siquiera concurrió a la fábrica en carácter y con las potestades de dueña, dejando por ende su conducción a su esposo y a su socio, lo cual es claramente indicativo de que nunca se sintió como tal.
13– Refuerza, desde otra perspectiva, el hecho de que debe considerare a la cesionaria del contrato de trabajo como una insolvente, el que se haya despedido al actor sin abonársele la indemnización del art. 247 ni los demás rubros de pago obligatorio al momento de la extinción y sin darse ningún justificativo para ello. Además, el despido del actor se produce apenas dos meses y medio posteriores a la transferencia del contrato de trabajo, siendo que con anterioridad ni siquiera se instrumentaron medidas de suspensión por falta de trabajo. Ciertamente, todos estos indicios, unidos a los otros medios probatorios, en particular la ficta confessio de ambos socios codemandados a la posición relativa a que la transferencia se hizo en fraude a los derechos del actor, llevan a concluir que efectivamente se llevó a cabo un fraude laboral con la intención de perjudicar en sus derechos al trabajador. Y si ello es así, corresponde hacer responder a los que se han beneficiado con ese proceder. Por tal razón, procede la extensión de la responsabilidad hacia la persona de los socios codemandados y cedentes del contrato de trabajo.
14– No resulta necesaria la aplicación de la teoría de la inoponibilidad de la personalidad jurídica –cuya procedencia es restrictiva y para otras circunstancias–, ya que los socios codemandados de acuerdo con el contrato social, son socios gerentes de la SRL, quedando alcanzados por ende por las disposiciones de los art. 59 y 274, LS; el primero establece: “Los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión”. Por su parte, el art. 274 dispone: “Los directores responden ilimitada y solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por el mal desempeño de su cargo, según el criterio del art. 59, así como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave”. Indudablemente, el fraude laboral cometido corresponde a un obrar doloso de éstos por el que deben responder, haciéndoseles extensiva la responsabilidad laboral que emerge de este decisorio en forma personal, ilimitada y solidaria.
I. Hacer lugar parcialmente a la demanda incoada por el actor, Sr. Carlos Ariel Núñez, en contra de “Debi Agropecuaria SRL”, y los Sres. Norberto José Bilesio, Juan Carlos Deálbora y Graciela Teresa Diociaiutti, en forma personal, ilimitada y solidaria, mandando a pagar los siguientes rubros conforme las pautas y procedimiento indicado en el considerando respectivo: 1) Indemnización por despido. 2) Indemnización sustitutiva de preaviso. 3) Diferencia de haberes por el período comprendido entre marzo de 2002 y septiembre de 2003 inclusive. 4) SAC proporcional 2º semestre año 2003. 5) Vacaciones proporcionales año 2003. 6) Adicional no remunerativo. 7) Certificación de servicios: ordenar la entrega de estas certificaciones de servicios y remuneraciones en el plazo de diez días de quedar firme la sentencia, bajo apercibimiento de imponer al demandado y a favor del actor, una multa diaria (art. 666 bis, CC) de dos jus y hasta un máximo de 30 días, luego de lo cual, si no se hubiere cumplimentado, el Tribunal lo expedirá confeccionándolo con las constancias obrantes en la causa. A la suma que en definitiva alcancen los rubros que prosperan, se les aplicará un interés moratorio […]. II. Rechazar la demanda por los siguientes rubros: 1) Integración mes de despido. 2) Indemnización art. 80, LCT. 3) Resolución Nº 227 Acta Nº 309. 3) 24 feriados nacionales en dos años. III. Imponer las costas del juicio a los demandados por resultar vencidos (art. 28, CPT).
