EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

DESPIDO INDIRECTO. Cambio de formas y modalidades del trabajo (art. 66, LCT). Ius variandi. Requisitos para la configuración de la causal. Oportunidad. Extemporaneidad del planteo. INCAPACIDAD POR MUERTE DEL CÓNYUGE. Indemnización. Requisitos. Necesidad de la vigencia del contrato. Beneficiario de jubilación al momento del fallecimiento. Imposibilidad de reclamar indemnización art. 248, LCT 1- No hay dudas de que tanto el emplazamiento como el posible y trunco despido indirecto carecen de virtualidad jurídica, ya que se efectuaron a un año y diez meses del traslado y cuando ya el actor se encontraba gozando de los beneficios de la jubilación por invalidez; por ello se colige que el esposo de la actora aceptó el traslado de que se trata, y luego de iniciadas las tareas en la Procuración del Tesoro, en el tiempo mencionado anteriormente, pretende se lo reincorpore a sus tareas habituales, lo que hace ante quien ya no era su empleador. 2- Al momento del emplazamiento por el que pretende se lo reincorpore a sus tareas habituales, el trabajador -esposo de la accionante- ya estaba jubilado, todo lo que avienta cualquier duda respecto a la afirmación efectuada en el sentido de que la demandada ya no era su empleadora. Por lo demás, respecto de nuestra ley de Contrato de Trabajo, en el caso de que el trabajador no hubiera aceptado el traslado, debió encuadrarse dentro de la clara disposición del art. 66, LCT, con lo cual le cabía la posibilidad de considerarse en situación de despido indirecto en aquel momento, frente al cambio de tareas decidido por el Banco. Al no haberse encuadrado dentro de la figura del ius variandi, no puede pretender hacerlo a casi dos años de los hechos, porque en tal caso escapa a los lineamientos dados por el principio de buena fe que rige en nuestra materia, antes, durante y al momento de la disolución del contrato de trabajo, principio que, por otra parte, debe aplicarse y cuyo cumplimiento debe exigirse a ambas partes de la relación, esto es, a empleado y empleador.

3- En autos no ha existido reclamo alguno en tiempo oportuno por parte del esposo de la actora; nada de eso surge de la prueba rendida. Tampoco se puede considerar que el vínculo se ha extinguido por mutuo acuerdo como pretende la demandada, puesto que hay efectos del contrato que siguieron manifestándose -por ejemplo, la antigüedad-, motivo por el cual se considera que ha existido entre las partes una “transferencia del contrato de trabajo con modificación de las condiciones sustanciales del mismo”. Siendo ello así, en esa oportunidad el trabajador pudo no haber aceptado el cambio que se le imponía y haber ejercido el derecho que le otorga el art. 66, último párrafo, LCT, dándose por despedido; pero es evidente -de acuerdo con toda la prueba analizada- que optó por aceptar continuar prestando servicios con las nuevas modalidades de trabajo que le habían sido impuestas.

4- Para que las pretensiones del actor, con respecto al reclamo de la incapacidad por muerte de su cónyuge, tuvieran alguna posibilidad de andamiento, se requería que hubiera algún contrato vigente, que no es el caso de marras puesto que -según ha quedado palmariamente demostrado- el trabajador al momento del fallecimiento se encontraba gozando de los beneficios de la jubilación. Y con respecto al resto de las pretensiones, se requería que hubiera intimado a la demandada al momento de la notificación de la transferencia a la Administración Pública, rechazando el cambio y solicitando que éste fuera dejado sin efecto bajo apercibimientos de colocarse en situación de despido indirecto, en caso de persistir la demandada en aquella actitud. De acuerdo con nuestro derecho positivo, la única conducta autorizada al trabajador, luego de la reforma del año 1976, es disolver el contrato de trabajo para que sean procedentes las indemnizaciones propias del despido incausado, actitud ésta que el trabajador no asumió.

15.442 - CTrab. Sala XI Cba. 12/3/04.“Debernardo Miryan por sí y en representación de sus hijos menores c/ Bco. Pcia. de Cba -Demanda”.

Córdoba, 12 de marzo de 2004

¿Es procedente el reclamo del actor en cuanto pretende el pago de haberes, vacaciones, aguinaldos e indemnización por muerte?

La doctora Nevy Bonetto de Rizzi dijo:

Tal cual ha quedado trabada la litis, debemos tener por acreditado que el actor se desempeñó como empleado del Banco de la Provincia de Córdoba, debiendo expedirse el Tribunal con respecto a los efectos del telegrama enviado por la demandada al esposo de la actora, con fecha 2 de mayo de 1998, mediante el cual se le comunica que queda a disposición del Poder Ejecutivo, Ministerio de Hacienda, Viviendas, Obras y Servicios Públicos, a los fines de ser destinado dentro de la Administración Pública provincial, quedando liberado de prestar servicios. De la autenticidad de este despacho no podemos tener dudas, ya que ambas partes hacen referencia al mismo en sus respectivos escritos de demanda y contestación. Obra también acreditado en autos, lo que, por otra parte, fuera expresamente reconocido por las partes, copia del decreto Nº553/98, mediante el cual el Poder Ejecutivo, ante la fusión por absorción del Banco Social de Córdoba por parte del Banco de la Provincia de Córdoba, dispone la incorporación a la Administración provincial de aquellos agentes que, no teniendo funciones en la nueva estructura, no han optado por el retiro voluntario, agentes entre los cuales se encuentra el esposo de la actora, José Mario Ledesma (fs. 37 a 46). También está acreditado, según informativa rendida por la Fiscalía de Estado del Gobierno de Córdoba (fs.77), que el Sr. José Mario Ledesma fue designado en la Administración Pública provincial con destino a la Procuración del Tesoro dependiente de la Fiscalía de Estado, designación que se hizo mediante el decreto ya referenciado, habiendo iniciado sus tareas habituales en Procuración del Tesoro con fecha 28 de mayo de l998, que revistaba en agrupamiento profesional categoría 7 programa presupuestario Nº 131 de dicha repartición. Mediante la misma informativa a la que estamos haciendo referencia, queda acreditado que el Sr. Ledesma, al momento de su fallecimiento acaecido el día 24 de marzo del año 2000, se encontraba bajo el régimen de jubilación por invalidez en forma provisoria por el término de veinticuatro meses, plazo que se cumplía el día 31 de agosto del año 2001, según resolución Nº 198.439 de la Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba, resolución cuya fotocopia corre agregada a fs. 78 de autos, remitida por la Fiscalía de Estado; asimismo, según informativa rendida por la Secretaría General de la Gobernación (fs. 80), se acredita que el agente de la Administración José Mario Ledesma percibió sus haberes normales y habituales según el cargo que desempeñaba, lo que ocurrió a partir del mes de mayo del año 1998. Si bien es cierto que de las planillas que corren agregadas de fs. 130 a 151, surge que el Sr. Ledesma cobró haberes en la Administración Pública a partir del mes de junio, no es menos cierto que de acuerdo con las planillas de sueldos que corren agregadas de fs. 92 a 97, que refieren a los haberes percibidos mientras revistaba en el Banco de la Provincia de Córdoba, surge que en el mes de junio del año 1998 percibió haberes de dicha repartición, es decir que en dicho mes percibió haberes tanto del Banco de Córdoba como de la Administración Central; si partimos de la base de que a partir del día 28 de mayo de 1998 el esposo de la actora prestó servicios en la Administración Central, no podemos sino colegir que los haberes abonados por el Banco de Córdoba en el mes de junio de 1998 se corresponden con los del mes de mayo de dicho año. A fs. 83 corre agregada resolución número 9 de la Fiscalía de Estado, en la cual se da de baja por fallecimiento al Sr. Ledesma, dejando sin efecto la reserva del cargo y haciendo referencia en los considerandos, a la resolución Nº 628 de fecha 29 de noviembre de l999, en la que consta que el Sr. Ledesma había renunciado al cargo que detentaba en la Administración a fin de acogerse a los beneficios de la jubilación por invalidez, renuncia que fue aceptada según se explicita en los mismos considerandos, en los que se hace además referencia a que en el expediente con el que se corresponde la resolución Nº: 628, obra copia del acta de defunción del Sr. Ledesma, ocurrida el día 24 de marzo del año 2000. Sostiene la actora en su demanda que la actitud del Banco al proceder a un traslado que califica de compulsivo, significó una actitud injuriante, por lo que con fecha 23 de marzo del año 2000 su esposo emplazó a la demandada a fin de que lo reincorporara a sus tareas habituales, bajo apercibimientos de considerarse en situación de despido indirecto, manifestando que debió aceptar el traslado impuesto y al que hiciéramos referencia, por razones de necesidad. Este emplazamiento del esposo de la actora se canaliza mediante telegrama obrero Nº 31.674.764.1 cuya copia autenticada corre agregada a fs. 66 de autos. Manifiesta asimismo la actora que su esposo no pudo hacer efectivo el apercibimiento pautado en dicho despacho en tanto y en cuanto fallece al día siguiente del emplazamiento; sin embargo, al margen de esta evidente situación que impide hacer efectivo cualquier tipo de apercibimiento, no tenemos dudas de que tanto el emplazamiento como el posible y trunco despido indirecto carecen de virtualidad jurídica ya que se efectuaron a un año y diez meses del traslado y cuando ya el actor se encontraba gozando de los beneficios de la jubilación por invalidez; por todo ello no podemos sino colegir que el esposo de la actora aceptó el traslado de que se trata, y es recién con fecha 23 de marzo del año 2000, es decir exactamente un año, nueve meses y veintitrés días, luego de iniciadas las tareas en la Procuración del Tesoro, que Ledesma pretende se lo reincorpore a sus tareas habituales, lo que hace ante quien ya no era su empleador, puesto que ha quedado perfectamente acreditado que a partir del día 28 de mayo de l998 pertenecía a la Administración Central. A ello debemos agregar que al momento del emplazamiento ya estaba jubilado, todo lo que avienta cualquier duda con respecto a la corrección de la afirmación efectuada ut-supra, en el sentido de que la demandada ya no era su empleadora. Por lo demás, respecto de nuestra Ley de Contrato de Trabajo, para el caso de que Ledesma no hubiera aceptado el traslado, debió encuadrarse dentro de la clara disposición del artículo 66 de la LCT, con lo cual le cabía la posibilidad de considerarse en situación de despido indirecto en aquel momento frente al cambio de tareas decidido por el Banco; pero al no haberse encuadrado dentro de la figura del ius variandi , no puede pretender hacerlo a casi dos años de los hechos, porque en tal caso escapa a los lineamientos dados por el principio de buena fe que rige en nuestra materia, antes, durante y al momento de la disolución del contrato de trabajo, principio que, por otra parte, debe aplicarse y exigirse su cumplimiento a ambas partes de la relación, esto es, a empleado y empleador. Concluimos entonces, a efectos de seguir avanzando en nuestro razonamiento, que en autos ha habido aceptación del nuevo destino que le fuera acordado al agente, y no empece a esta conclusión la informativa rendida por la Asociación Bancaria, informe que corre agregado de fs.183 a 236, ya que ellas evidencian oposición de la medida tomada con respecto a quienes en su momento fueron despedidos, individualizados a fs. 200, y por otra parte refiere también expresamente a los trasladados que ocupaban cargos gremiales, motivo por el cual la situación del esposo de la actora -trasladado sin cargo gremial- no ha sido mencionada sino en forma genérica, lo que no alcanza para evidenciar un reclamo y conmover la vigorosa aceptación que surge de prestar servicios, sin reclamo alguno en forma individual, durante casi dos años. Fijados los hechos, debemos enmarcarlos jurídicamente, o sea que corresponde determinar qué calificación jurídica merece lo que ha ocurrido con este contrato de trabajo, ya sea que se haya tratado de una disolución por mutuo acuerdo, como sostiene la demandada, invocando el artículo 241 de la LCT, o bien se haya dado un cambio en las prestaciones a partir del ejercicio del ius variandi por parte de la empleadora. Analizaremos en consecuencia la prueba rendida. A fs. 156 de autos, corre agregada acta de la audiencia a los fines de la exhibición de la documental solicitada por parte de la demandada, quien no compareciera a la misma, con lo cual la parte actora solicitó los apercibimientos de ley; sin embargo, no podemos al respecto aplicar la presunción prevista en el artículo 55 de la LCT, por cuanto los hechos que actúan como soporte objetivo del presente reclamo se encuentran acreditados con otras pruebas, a algunas de las cuales ya nos hemos referido, por ejemplo, las informativas rendidas. De fs. 102 a 105 corre agregada la pericial contable, de la que surge, entre otros elementos que ya hemos considerado acreditados, que el actor se desempeñó en el Banco de la Provincia desde el 21 de octubre de l971, detallando en el anexo 1 los montos percibidos en concepto de haberes desde mayo de l997 hasta el mes de abril de 1998, haberes que, cotejados con las planillas de sueldos ya analizadas (enviadas por la Administración Central), evidencian diferencias de haberes entre lo que percibía en el Banco y lo que percibió con posterioridad hasta el momento de la jubilación, si bien es de destacar que en autos no han sido demandadas diferencias sino directamente haberes -reclamo que sorprende puesto que se pretende cobrar dos veces por la misma prestación, ya que, evidentemente, si se reclaman haberes totales, la parte que se superpone con el monto de haberes percibidos de la Administración sería una duplicación de lo ya percibido-, si bien ello -decíamos-, el Tribunal entiende que debe determinar si las diferencias evidenciadas son o no procedentes. Analicemos la prueba restante. En oportunidad de la audiencia de vista de causa, rindió testimonio Marta Elena Brandán, quien trabajara en el Banco de Córdoba desde el año 1972 hasta el año 2000; a Ledesma lo conoció en el año 1995, en la sección pagos oficiales donde era jefe de sección. Sabe que lo trasladaron a la Administración Pública compulsivamente; la testigo se fue por pasividad anticipada, no le dieron opción de elegir entre pasar a la Administración o acogerse al retiro voluntario, en esta pasividad la testigo percibió un 50% menos de sus haberes; los que fueron trasladados también vieron reducidos sus haberes. Nos dice que el gremio al respecto no hizo nada sino que cada uno se “las arregló” en forma particular. Declara luego José Waldo Bustos Oviedo, también pasivo del Banco de Córdoba, en donde trabajó desde 1981 hasta el mayo del año 2001, como pasivo cobra un 70% de lo que cobraba estando en el banco. En la oficina donde trabajaba a seis de los nueve empleados que había los pasaron a la administración pública, algunos aceptaron y otros no, los que no aceptaron estuvieron un tiempo sin cobrar. Pablo Daniel Villanueva es auxiliar del Banco de Córdoba desde 1988, trabajó en pagos oficiales en la sucursal Catedral. Nos relata que el banco al licitar la privatización se comprometió a dejar dos mil setecientos cincuenta empleados; en el año 98 el testigo volvió a pagos oficiales de donde lo habían trasladado, porque faltaba personal; el testigo fue a reemplazar a empleados que habían sido trasladados. Mario Graciano Mentil es empleado del Banco desde 1980, siempre trabajó en la oficina de pagos oficiales, en donde lo conoció a Ledesma, que fue después trasladado a la Administración Pública; les comunicaron directamente que habían sido transferidos; cree el testigo que no les requerían el consentimiento, se comentaba que en la Administración ganaban menos que en el Banco. Luis Alberto Pinar en el año 2000 fue transferido a la Administración al Ministerio de Finanzas, fue compañero de trabajo de Ledesma, el que también fue transferido; el testigo gana lo mismo que ganaba antes pero cree que su caso es atípico, porque los transferidos del año 98 -unos doscientos empleados-, todos ganan menos. Ledesma estaba entre los transferidos, no se les dio oportunidad de optar, hubo gente que no acató el traslado, hizo juicio y lo reincorporaron al Banco desistiendo de los juicios. Corresponde analizar ahora, dentro de la prueba rendida, si es razonable la pretensión del actor de que se le abonen haberes o bien las diferencias detectadas, por el período comprendido entre el mes de mayo del año 1998 y el mes de febrero del año 2000, ambos inclusive, más aguinaldos y licencias por el mismo período, así como el reclamo referido a indemnización por fallecimiento, ya que si bien no se solicita expresamente de esa manera es evidente que se ha calculado en los términos del artículo 248 de la LCT. Considero que en autos, según ya se ha expresado, no ha existido reclamo alguno en tiempo oportuno por parte del esposo de la actora, pues nada de eso surge de la prueba rendida; tampoco podemos considerar que el vínculo se ha extinguido por mutuo acuerdo como pretende la demandada, puesto que hay efectos del contrato que siguieron manifestándose, por ejemplo la antigüedad, motivo por el cual consideramos que lo que ha existido entre las partes es una transferencia del contrato de trabajo con modificación de las condiciones sustanciales del mismo. Siendo ello así, en esa oportunidad el Sr. Ledesma pudo no haber aceptado el cambio que se le imponía y haber ejercido el derecho que le otorga el artículo 66, último párrafo de la LCT, dándose por despedido, pero es evidente de acuerdo con toda la prueba analizada, que optó por aceptar continuar prestando servicios con las nuevas modalidades de trabajo que le habían sido impuestas. Por otra parte, para que las pretensiones del actor, con respecto al reclamo de la incapacidad por muerte, tuvieran alguna posibilidad de andamiento, se requería que hubiera algún contrato vigente, que no es el caso que nos ocupa, puesto que aquí, según ha quedado palmariamente demostrado, el trabajador al momento del fallecimiento se encontraba gozando de los beneficios de la jubilación; y con respecto al resto de las pretensiones se requería que hubiera intimado a la demandada al momento de la notificación de la transferencia a la Administración Pública, rechazando el cambio y solicitando que el mismo fuera dejado sin efecto bajo apercibimientos de colocarse en situación de despido indirecto, en caso de persistir la demandada en aquella actitud. De acuerdo con nuestro derecho positivo, la única conducta autorizada al trabajador, luego de la reforma del año 1976, es disolver el contrato de trabajo para que sean procedentes las indemnizaciones propias del despido incausado, actitud ésta que Ledesma no asumió. Por todo lo expuesto, estimo que los haberes reclamados no pueden prosperar, por cuanto el cambio en la modalidad del contrato fue aceptado por el trabajador, no pudiendo prosperar tampoco las pretensiones de pago de indemnizaciones que la actora reclama en los términos del artículo 248 de la LCT, porque éstas sólo proceden, eventualmente, en medio de un contrato de trabajo vigente, y ninguna de las dos situaciones se configuraron en autos; (con) la misma suerte y por los mismos fundamentos no pueden tener andamiento las pretensiones del pago de aguinaldos y licencias por el mismo período en que se reclaman haberes. Corresponde por lo tanto el rechazo de la demanda, debiendo desestimarse tanto la pretensión de pago de haberes como aguinaldos y licencias e indemnización por fallecimiento. Así voto a esta cuestión.

Los doctores Alberto Raúl Calvo Correa y Eladia Garnero de Fazio adhieren al voto emitido por la Sra. Vocal preopinante.

Habiendo sido analizada toda la prueba, no obstante hacerse mención expresa sólo a aquella considerada dirimente, el Tribunal

RESUELVE: I) Rechazar en todas sus partes la demanda instaurada por Miryan Cristina Debernardo por sí y en representación de sus hijos menores, en contra del Banco de la Provincia de Córdoba. II) Imponer las costas a la parte actora y a sus abogados apoderados Dres. Miguel y Paula Dujovne, en forma solidaria (art. 20, ley 20744).

Nevy Bonetto de Rizzi - Alberto Raúl Calvo Correa - Eladia Garnero de Fazio &#9632;

N. de R. - Fallo seleccionado y reseñado por Gastón Baima.

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