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2– A los fines del cómputo de la antigüedad, no deben tenerse en cuenta sólo las jornadas “efectivamente trabajadas”, tal como pretendió la demandada al invocar erróneamente el art. 18, LCT. Si bien ello podría haber ocurrido si el actor se hubiese desempeñado en forma esporádica, lo cierto es que no es eso lo que ha ocurrido en la especie, por lo cual este tribunal no encuentra razón para apartarse de las disposiciones de la LCT y computar la antigüedad desde el ingreso del accionante hasta su egreso.
Buenos Aires, 15 de octubre de 2009
VISTO Y CONSIDERANDO: (…)
La doctora
Contra la sentencia de primera instancia que rechazó el reclamo inicial se alza la parte actora a tenor del memorial que luce a fojas 96/98, que mereció réplica de la contraria a fojas 104/6 vuelta. La parte actora se agravia por cuanto el doctor Grisolía, en su pronunciamiento, consideró que la relación que unió a las partes se trató de una «subespecie del contrato de trabajo por temporada», por cuanto era por tiempo indeterminado y de prestaciones discontinuas que permitían encuadrar los distintos eventos en que se desempeñaba Acha con la demanda estacional que requiere la normativa que regula el contrato por temporada. Asimismo, concluyó que no resultaba aplicable al sub lite la doctrina del plenario «Brandi». En su mérito, consideró razonable y equitativos los conceptos depositados a foja 29 a favor del trabajador con motivo del despido directo de que fue objeto, calculados sobre la base de las jornadas efectivamente trabajadas, y la remuneración que resultaba del promedio de las percibidas, durante el último año trabajado. Tal decisión motiva la queja del accionante, quien se agravia por cuanto el judicante de grado consideró que se trataba de una subespecie del contrato por temporada, sosteniendo que no se dan en el caso necesidades de índole cíclica como en aquel, por lo cual no corresponde su asimilación. Al respecto, considero que le asiste razón pues si bien se encuentra fuera de discusión que el trabajador prestaba servicios cuando era convocado a una reunión (espectáculo, evento, función), la celebración de estos últimos constituyen la actividad normal y habitual de la demandada, y no responden (o al menos ello no fue acreditado) a una necesidad cíclica. No soslayo que posiblemente existan períodos en que haya más espectáculos, pero lo cierto es que de los certificados de trabajo obrantes a fojas 42/3 y de la planilla de sueldos obrante a foja 49 surge que el actor prestó servicios durante todos los meses, a excepción de enero/2008. Ello demuestra que la actividad no se presta o se incrementa notablemente en forma cíclica, con vocación de repetirse todos los años en la misma época, como puede producirse, como ejemplo –y sólo a título ilustrativo– con una heladería o un negocio de cotillón que vende artículos de Navidad. Por ello, considero que el actor se desempeñó en el marco de un contrato por tiempo indeterminado, de prestaciones discontinuas, pero que en virtud de haber sido prestadas todos los meses de la relación laboral (a excepción de enero/2008), revisten habitualidad. En tal contexto, no debe tenerse en cuenta a los fines del cómputo de la antigüedad sólo las jornadas «efectivamente trabajadas», como pretendió la demandada invocando –erróneamente, a mi juicio– el artículo 18 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT). Si bien ello podría haber ocurrido si el actor se hubiese desempeñado en forma esporádica, lo cierto es que no es eso lo que ha ocurrido en la especie, por lo cual no encuentro razón para apartarme de las disposiciones de la LCT y computar la antigüedad desde el ingreso del accionante el 12/2/2007 hasta su egreso, producido el 17/10/2008. Párrafo aparte merece la queja vertida en orden a la remuneración del trabajador. La accionada tomó como base remuneratoria el promedio de los últimos doce meses trabajados ($ 513,64), en el entendimiento de que la remuneración del trabajador era esencialmente «variable» de conformidad con la cantidad de espectáculos, reuniones o funciones, lo cual evidenciaba que la remuneración del trabajador no era ni normal ni habitual. El juez de grado concluyó que no era de aplicación la doctrina del fallo plenario «Brandi» por entender que resultaba difícil compatibilizar la prestación discontinua brindada por Acha con la «habitualidad» requerida por el artículo 245 de la LCT. Sobre tales premisas, consideró razonable y equitativo el cálculo efectuado por la demandada, sobre cuya base efectuó el depósito de foja 29. No comparto la decisión adoptada en grado por cuanto considero que la ley es precisa en lo se refiere a la mejor remuneración mensual, normal y habitual, como exigencia de cómputo para la determinación de la indemnización por antigüedad. Al respecto, se ha dicho que «la habitualidad implica la persistencia de rubros remuneratorios en la retribución, es decir, la reiteración de pagos por determinados conceptos, puesto que habitual significa, en el texto legal, aquello que se produce con continuidad, que se repite o reitera. Lo normal es aquello que ordinariamente ocurre y en materia remuneratoria es un término que puede ser conceptualizado en virtud de su opuesto: lo anormal, que sería un ingreso desde todo punto de vista excepcional y que no responde a la forma como se ha desarrollado el contrato» (Etala, Carlos Alberto, Contrato de Trabajo, 4a. ed. actualizada y ampliada, p. 634, Ed. Astrea). En concreto, en el caso de remuneraciones variables –que dependen, como en el supuesto en análisis, de la cantidad de funciones trabajadas–, el salario base de la indemnización por antigüedad debe calcularse tomando el mejor mes, siempre y cuando no resulte anormalmente alto o bajo a causa de algún hecho que por sus características, permita calificarlo como extraordinario. Sentado ello, advierto que de los recibos acompañados por la demandada a fojas 50/74 surge que el demandante trabajó las siguientes cantidades de reuniones: octubre/2007: 18; noviembre/2007: 28; diciembre/2007: 9; febrero/2008: 3 y vacaciones; marzo/2008: 13; abril/2008: 15; mayo/2008: 18; junio/2008: 20; julio/2008: 22; agosto/2008: 29; setiembre/2008: 18; primera quincena octubre/2008: 3. Surge asimismo de los recibos indicados que hasta junio/2008 inclusive las reuniones se abonaban a razón de $ 43,99 la reunión, mientras que a partir de julio/2008 lo fueron a razón de $ 45,82, aspecto que es importante remarcar por cuanto tal aumento se traduce, finalmente, en el monto de la remuneración mensual. Así las cosas, teniendo en cuenta las sumas que percibió el accionante conforme a los parámetros señalados (cantidad de funciones trabajadas y monto por reunión), considero que resulta de aplicación al sub lite la doctrina que emana del plenario 298 «Brandi, Roberto Antonio c/Lotería Nacional SE s/despido» (TySS 2000-998) en cuyo mérito corresponde practicar la liquidación sobre la base salarial de la mejor remuneración mensual, normal y habitual de $ 1.443 en tanto ésta no luce anormal ni desproporcionada. Creo necesario aclarar que lo expuesto resulta aplicable al sub lite por haberse verificado la prestación habitual del trabajador, prolongada en el tiempo y sin interrupciones, debiendo analizarse en cada caso concreto, la frecuencia de sus prestaciones. Por lo expuesto, propongo revocar lo decidido en origen y hacer lugar a la acción interpuesta por Acha, condenando a la demandada a abonar la indemnización prevista por el artículo 245 de la LCT sobre la base de la antigüedad y salarios indicados. Asimismo, corresponde hacer lugar a la indemnización sustitutiva de preaviso y su sueldo anual complementario (SAC), vacaciones proporcionales y el SAC proporcional, debiendo ser calculados conforme al criterio de la normalidad próxima que, en el caso, asciende a $ 893,50, y no sobre la mejor remuneración mensual normal y habitual prevista por el artículo 245 sólo para la indemnización por antigüedad. La indemnización prevista en el artículo 80, LCT (ref. por art. 45 de la L. 25345), cuyo rechazo en grado constituye motivo de agravio del accionante, no tendrá favorable acogida. Ello por cuanto el trabajador no acreditó haber intimado en forma fehaciente al empleador a la entrega de los certificados en cuestión una vez transcurrido el plazo de 30 días de extinguido el vínculo, como lo exige el artículo 3 del decreto 146/2001, y si bien los reclamó en la instancia previa de conciliación obligatoria, la demandada los había puesto a disposición del trabajador, mediante la misiva del 17/10/2008, «a partir del 17/10/2008» y lo cierto es que los certificados de fojas 42/6 llevan fecha 18/11/2008, sin que el actor alegara haber concurrido a retirarlos y que le fuera negada su entrega. Por todo lo hasta aquí expuesto, y teniendo en consideración la fecha de ingreso del trabajador (12/2/2007), la fecha del despido (17/10/2008), la mejor remuneración de $ 1.443 y el promedio de los últimos seis meses de $ 893,50, corresponde efectuar la siguiente liquidación de los rubros por los cuales –de prosperar mi voto– progresará la demanda: a) Ind. por antigüedad ($1.443 × 2 períodos): $2.886; b) Ind. sustitutiva de preaviso (1 período) + SAC: $967,94; c) SAC proporcional: $415,76; d) vacaciones proporcionales + SAC: $645,30. Total: $ 4.915. Dicho importe deberá ser abonado dentro del plazo de cinco días de aprobada la liquidación prevista en el artículo 132, ley orgánica (LO) y llevará los intereses computados desde que cada crédito fue exigible y hasta su cancelación definitiva, a la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, según el cálculo que difunda la Prosecretaría General de la Excelentísima Cámara del Fuero [art. 622 del CC y A 2357/02, CNAT, modif. por R. (CNAT) 8/2002]. En dicha oportunidad se deducirá la suma de $ 2.558, depositada en la causa, y el monto remanente seguirá devengando intereses hasta su efectivo pago. Sin perjuicio de las modificaciones propuestas y lo dispuesto en el art. 279, CPCN, considero que lo decidido en origen en materia de costas y honorarios resulta adecuado al principio emanado del art. 68, CPCC, y a las pautas que emergen del artículo 6 y subsiguientes de la ley 21839, de la ley 24432 y del art. 38, LO, por lo cual propongo su confirmatoria. Las costas de este tramo procesal propongo se impongan en 20% a la parte actora y 80% a la demandada (cfr. art. 68, CPCC). Por último, con arreglo a lo establecido en el artículo 14 de la ley 21839, habida cuenta del mérito y extensión de la labor desarrollada en esta instancia por la representación y patrocinio letrado de las partes actora y demandada, propongo que se regulen sus respectivos honorarios en el 25% de la suma que le corresponda percibir a cada uno por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior.
El doctor
Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125, segunda parte de la L. 18345), el Tribunal,
RESUELVE: 1) Revocar la sentencia de grado y hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por Mariano Andrés Acha contra Stadium Luna Park Lectoure y Lectoure SRL y condenar a esta última a abonar al actor la suma de $ 4.915, de la que se deducirá el importe depositado a foja 29 de $ 2.558, y que deberá ser abonada en el plazo y con los accesorios fijados en el considerando respectivo. 2) Mantener la distribución de las costas y las regulaciones de honorarios efectuadas en la anterior instancia. 3) Imponer las costas de Alzada en un veinte por ciento (20%) a la parte actora y en un ochenta por ciento (80%) a la demandada.
