EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

Diferencias indemnizatorias. SOLICITUD DE RETIRO VOLUNTARIO. Trabajador sometido a proceso penal y administrativo. IGUALDAD DE TRATO (art. 17 y 81, LCT). Disposiciones reglamentarias aplicables. Facultad discrecional de la entidad demandada de acordar el retiro. Improcedencia de la diferencia reclamada
1– De la evaluación de los elementos probatorios incorporados en autos, no caben dudas de que la conducta del actor nunca pudo haber sido premiada con el pago de la indemnización especial asignada a aquéllos a quienes se los encuadraba en el régimen de retiro voluntario. Queda probado también que, en el caso, se ha dado el supuesto previsto en el art. 4º de la Resolución 796/97, razón por la cual su aceptación estaba condicionada a lo que resolviera la entidad bancaria, según disposición expresa de la norma citada, y aquélla dispuso denegar el beneficio, encontrando tal decisión apoyatura en los antecedentes contenidos en el expediente administrativo iniciado por la demandada.

2– Consta en las presentes actuaciones, que el actor se encontraba penalmente procesado como supuesto co–autor del delito de defraudación por administración fraudulenta calificada. Ello lleva a concluir que el caso del actor encuadraba en las disposiciones del art. 4, Resolución del Banco Social de Córdoba Nº 796/97. La entidad accionada actuó en uso de las facultades que la resolución en cuestión le otorgaba. Amén de ello, el actor percibió en forma íntegra los rubros emergentes de la ruptura incausada del contrato de trabajo, indemnizaciones por antigüedad y sustitutiva de preaviso e integración del mes de despido.

3– Los beneficios que la demandada pueda otorgar a sus dependientes, por encima de los topes legalmente establecidos, entra dentro de las facultades discrecionales que le asisten, más aun cuando, como en el caso, surge de la norma que instrumenta el retiro voluntario, la libre facultad de la entidad bancaria de aceptar o rechazar el pedido a todos aquellos que, como el actor, se encontraban sometidos a sumario administrativo y proceso penal. Así lo consideró la jurisprudencia de la CSJN al expresar: “El derecho del empleador a premiar, por encima de las remuneraciones estipuladas en el convenio colectivo de trabajo vigente, a quienes revelan méritos suficientes, no puede sujetarse a la prueba en la práctica muy sutil y difícil de que ellos existen y debe quedar librada a su prudente discrecionalidad, pues de lo contrario se desvirtúa su ejercicio”.

CTrab Sala XI Cba. 17/2/04. “Mayo Miguel Angel c/ Banco de Córdoba – Demanda”

Córdoba, 17 de febrero de 2004

¿Es procedente el reclamo del actor en cuanto pretende el pago de las diferencias entre la liquidación realizada a los fines del retiro voluntario y lo que la demandada abonó en concepto de despido incausado y el adicional denominado “plus casino” por los meses de julio y agosto 1998?

La doctora Eladia Garnero de Fazio dijo:

El actor peticiona, en primer término, el pago de la diferencia entre el monto percibido en concepto de indemnizaciones por antiguedad y sustitutiva de preaviso e integración del mes de despido, según da cuentas el recibo del 22/9/98, acompañado como prueba por el actor y reconocido por la demandada, y lo que le hubiera correspondido percibir si esta última hubiera acogido favorablemente su solicitud de retiro voluntario presentada por él el 9/12/97. Tengo por acreditado que la entidad bancaria dictó, el 4/11/97, la Res. Nº796/97, mediante la cual, el personal de planta permanente que se desempeñara en el Banco Social de Córdoba podía solicitar su retiro voluntario en la forma y condiciones establecidas en la misma, siendo facultad del Directorio aceptar o rechazar tal petición, según las necesidades de servicio. Establecía también en su art. 4 que “todo aquel agente que esté sometido a investigación o sumario administrativo o proceso penal podrá presentar su solicitud, quedando su aceptación condicionada a la evaluación que de la misma realice el Directorio, de manera conjunta con la Gerencia General, la Subgerencia de Asesoramiento Legal y la División Sumarios. La Resolución que se dicte no será recurrible”. Tengo por acreditado también que el actor peticionó con fecha 9/12/97 y dentro de los términos legales establecidos por la norma en cuestión, ser dado de baja en la forma y condiciones establecidas por la Resolución Nº796/97, según consta en el Expte. Administrativo Nº0087/66376/97 correspondiente al actor, acompañado por la demandada. Obra en el mismo Resolución Nº1416/98 dictada por el Banco Social de Córdoba con fecha 11/2/98, mediante la cual y previo sumario administrativo labrado al actor, se le aplicara una suspensión de 15 días “por haber autorizado durante el ejercicio económico correspondiente al año 1995 la mayor parte de los gastos cuestionados en el presente Sumario Administrativo (según la propia defensa, el 95%), y a sabiendas de que los mismos debían haberse concretado cumplimentando estrictamente la letra y el espíritu de lo previsto y normado en el Régimen de Presupuesto del Banco”, agregando que “al Sr. Miguel Angel Mayo, le cabrá soportar una mayor responsabilidad derivada del ejercicio del cargo que a la sazón ocupaba …”, quien estaba al frente de la gerencia del Casino de Villa Carlos Paz, según surge de este instrumento administrativo. Consta también en el mismo el informe emitido por la Fiscalía de Instrucción con fecha 23/2/98 y por los hechos que allí se enumeran, por los que se imputan al actor en connivencia con los contadores Antonio Arnaldo Brizuela y Miguel Angel Bugliotti y que “encuadran en la figura penal de administración fraudulenta calificada – como autores y partícipes–, según corresponda en los términos de los art. 45, 174 inc. 5º en función del 173 inc. 7º del CP”. Se agrega el informe del Sr. Juez de Instrucción de 10ª Nominación, surgiendo del mismo que “en la Línea de Actuación XII bis (Casino) en los autos “Pompas, Jaime y Otros p.ss.aa. defraudación por administración fraudulenta calificada reiterada, etc.” (Expte. P 80/95), tramitados por ante este Tribunal, se encuentra imputado, entre otros, Miguel A. Mayo como supuesto coautor del delito de defraudación por administración fraudulenta calificada, en los términos de los art. 45 y 173 inc. 7, en función del 174 inc. 5 del CP. Que durante el período comprendido entre el 9/12/97 y el 13/8/98, surge la referida imputación conforme la ampliación de promoción de acción del 23/2/98. Dicha promoción de acción le atribuye responsabilidad penal al prevenido Miguel A. Mayo por los hechos acaecidos a partir de la fecha de inauguración del Casino y Bingo de la ciudad de Carlos Paz, esto es, desde el 17/9/93 y en ocasión de desempeñarse el nombrado en el cargo de gerente de dicha casa de juego”. Como consecuencia de los antecedentes contenidos en el expediente administrativo valorado precedentemente y que lleva el Nº0087/66376/97, labrado como consecuencia del retiro voluntario peticionado por el actor, el Directorio del Banco Social de Córdoba resuelve con fecha 13/8/98 que el Banco Provincia de Córdoba comunique a Miguel A. Mayo que se ha resuelto no hacer lugar a dicha solicitud por encontrarse comprendido dentro de los alcances del art. 4º de la Res. 796/97 y que queda despedido de la institución, por irremisible pérdida de confianza en su gestión dependiente, medidas éstas que también alcanzaron a Antonio Arnaldo Brizuela y Miguel A. Bugliotti, quienes se desempeñaran como responsables de Contaduría en el Casino de Carlos Paz y que fueron sumariados y procesados conjuntamente con el actor. Esta resolución emitida por la entidad bancaria le fue notificada al accionante mediante cartas documentos de fecha 28/8/98 y recepcionadas por su destinatario al día siguiente, según copias certificadas que fueran aportadas como prueba. Después de evaluar los elementos probatorios referenciados precedentemente, no me caben dudas de que la conducta del actor nunca pudo haber sido premiada con el pago de la indemnización especial asignada a aquéllos a quienes se los encuadraba en el régimen de retiro voluntario. Es mas, queda probado también, que en el caso que nos ocupa, se ha dado el supuesto previsto en el art. 4º de la Res. 796/97, razón por la cual su aceptación estaba condicionada a lo que resolviera la entidad bancaria, según disposición expresa de la citada norma y aquélla dispuso denegar el beneficio, encontrando tal decisión, apoyatura en los antecedentes referenciados precedentemente. Aduce el actor, en defensa de sus pretensiones, que la demandada ha quebrantado la regla de igualdad de trato pues otros dependientes de la entidad bancaria, en idéntica situación, fueron beneficiados con el retiro voluntario, no obstante haber sido procesados penalmente, y menciona a Eduardo Duchein, Walter Luna y María C. Calvo de Alvarez, cuyos expedientes administrativos han sido aportados como prueba por la demandada a petición de la parte actora. En el caso del primero de los nombrados se labró expediente administrativo en el cual se dictó Resolución Nº1458/98 con fecha 16/2/98, favorable a su pedido de retiro voluntario por considerar que no posee sumarios y el que debió instruirse por tratarse de agente imputado en la Justicia no pudo iniciarse por desconocer la imputación judicial. En el segundo caso el expediente instruido lleva el Nº0087–66281/97 habiéndose concedido el retiro voluntario mediante Res. Nº 1467/98, considerando que el simple hecho de ser imputado no implica una condena, sino que se trata de una acusación para que se investiguen presuntas conductas ilícitas y, en el último supuesto, se labró expediente en el cual consta que Calvo de Alvarez se encuentra imputada en los autos “Pompas, Jaime y otros p.ss.aa. defraudación por administración fraudulenta calificada, etc.” acordándosele el retiro voluntario por considerar que el hecho de que un agente se encuentre imputado por la Justicia no crea impedimento, desde el punto de vista jurídico formal, para arribar a un acuerdo, y el simple hecho de ser imputado no implica una condena, sino que se trata de una acusación para que se investiguen presuntas conductas ilícitas. Consta informe de la Fiscalía General del Poder Judicial del cual surge que mediante sentencia Nº 96 dictada por el Juez de Instrucción de 10ª Nominación, del 17/9/99, Calvo de Alvarez y Luna fueron sobreseídos en la causa “Línea de Actuación X” (IPAM) en el que estaban imputados por defraudación calificada por administración fraudulenta y que por A.I.Nº38 del 21/10/99 se dispuso elevar a juicio la mencionada causa imputándolos como supuestos partícipes necesarios del delito de defraudación por administración fraudulenta calificada, causa ésta que al momento de la información (29/2/00) se encontraba radicada ante la Excma. Cámara de Acusación en apelación, aclarando que los nombrados fueron imputados conforme el Requerimiento de Investigación formulado por el Sr. Fiscal de Instrucción del 3º Turno. Se nos informa también que en el Juzgado de Instrucción de 11ª Nom. no se encuentran investigados o imputados los Sres. Duchein y Luna y, respecto de Calvo de Alvarez, fue sobreseída en la causa “Assef, Ernesto R. y Otros …”, en la cual había sido imputada por el delito de defraudación calificada por administración fraudulenta y que en el Juzgado de Instrucción de 12ª. Nominación registra entrada la causa “Pompas, Jaime, Duchein, Eduardo y otros p.ss.aa. de defraudación por administración fraudulenta calificada”, la que fue acumulada a aquélla que se tramita ante el Juzgado de Instrucción de 10ªNom. Se agrega expediente labrado ante la autoridad administrativa del Trabajo en el cual consta el acuerdo celebrado entre Walter H. Luna y la entidad bancaria demandada, en el cual da por extinguida la relación laboral y esta última se compromete a abonar una bonificación e indemnización por retiro voluntario. Se agrega también sumario administrativo labrado respecto de este último, el cual concluye con una sanción de cinco días de suspensión por haber omitido suscribir y controlar parte de la tarea que le fuera asignada durante el curso del tiempo en que se produjeron las anomalías objeto de dicho sumario. Se agrega informe de la demandada en cumplimiento de las disposiciones del art. 240,CPC, dando respuesta al pedido formulado por la parte actora, en el cual reconoce que es cierto que se dictaminó favorablemente la formalización de un acuerdo de desvinculación de Juan H. Müller, haciendo referencia a lo solicitado a fs. 53 del expediente de retiro voluntario correspondiente a Walter H. Luna (reservado en Secretaría). Preguntado si Asuntos Legales del ex Banco Social dictaminó favorablemente en los retiros voluntarios de este último, de María C. Calvo de Alvarez y de Eduardo Duchein, respondió que el Directorio del Banco Social adoptó el mismo criterio utilizado al analizar el caso del Sr. Müller. Reconoció que la Oficina de Sumario y/o Asuntos Legales informó que los tres agentes mencionados precedentemente tenían sumarios o imputaciones penales en su contra, los que obran a fs. 12 (Luna), 14 (Alvarez) y 16 (Duchein), de los respectivos sumarios. Reconoció que luego de concluidos los sumarios instruidos en los exptes que finalizaron con la aplicación de suspensiones a Mayo y Bugliotti, no se instruyó a éstos ningún otro sumario. Finalmente dijo que en Banco Provincia de Córdoba no consta documento alguno que indique si fue el Banco Social de Córdoba quien promovió denuncia penal en contra del actor o la Fiscalía de 10ª Nom. lo hizo de oficio con fecha 23/02/98 bajo la figura de “Administración Fraudulenta Calificada”. En oportunidad de la audiencia de vista de la causa se recepcionó el testimonio de…[Omissis]. También se agregaron a autos expedientes administrativos correspondientes a Manuel J.Charras y Raúl A. Falcón respectivamente, los que dan cuenta de los acuerdos formalizados entre éstos y la entidad bancaria referidos al pago de francos compensatorios y licencias ordinarias. Se agrega pericia contable en la cual el profesional interviniente nos informa que la modalidad extintiva una vez aceptada la solicitud de retiro voluntario es la que contempla el art. 241, LCT (retiro voluntario), que adjunta el expediente correspondiente a Eduardo D. Rubicini a los efectos de demostrar la forma en que se extinguía la relación laboral en tales circunstancias; que a diciembre 1997 el actor se encontraba incluido en actuaciones sumariales según surge de fs. 16, expediente Nº 0087–66376/97, que tuvo hechos anteriores, caso Casino de Carlos Paz; cuando se inauguró siendo el actor gerente del mismo autorizó gastos superiores a los asignados por la Ley de Presupuesto por lo cual, con posterioridad, fue sometido a proceso penal (defraudación) –Administración Fraudulenta Calificada. De la prueba analizada y referenciada precedentemente y de los reconocimientos hechos por el actor en su escrito introductorio, surge que éste peticionó su retiro voluntario con fecha 9/12/97, el que había sido instrumentado por el Banco Social de Córdoba mediante Res. Nº 796/97. Surge también que a esa fecha se le había iniciado al actor, sumario administrativo, el cual tuvo su inicio como consecuencia del retiro voluntario peticionado por aquél. Consta en los presentes autos que en el período 9/12/97 al 13/8/98, el actor se encontraba penalmente procesado como supuesto co–autor del delito de defraudación por administración fraudulenta calificada. Todo ello me lleva a concluir que el caso de Mayo encuadraba en las disposiciones del art. 4 de la Resolución del Banco Social de Córdoba Nº 796/97, por lo que la aceptación de la solicitud de retiro voluntario presentada por aquél estaba condicionada a la evaluación que realizaran los organismos directivos de la entidad bancaria, enunciadas en el mismo, habiendo resuelto, con fecha 13/8/98, el Directorio del mismo, no hacer lugar a la mencionada solicitud, con fundamento en la norma citada precedentemente. Es decir que la entidad bancaria actuó en uso de las facultades que la resolución en cuestión le otorgaba. Amén de ello, el actor percibió en forma íntegra los rubros emergentes de la ruptura incausada del contrato de trabajo, es decir, indemnizaciones por antigüedad y sustitutiva de preaviso e integración del mes de despido, según surge del recibo de fecha 22/9/98 y, los beneficios que el Banco pueda otorgar a sus dependientes, por encima de los topes legalmente establecidos, entra dentro de las facultades discrecionales que le asisten, más aun cuando, como en el caso que nos ocupa, surge de la norma que instrumenta el retiro voluntario, la libre facultad de la entidad bancaria de aceptar o rechazar el pedido a todos aquellos que, como el actor, se encontraban sometidos a sumario administrativo y proceso penal. Habiéndose rechazado la solicitud del actor, según lo dispone la Resolución 796/97, no le asiste a éste el derecho de peticionar la gratificación extraordinaria (art. 5 inc. a), más aun cuando la relación laboral concluyó con el despido del actor y no en las condiciones exigidas por la norma en cuestión (art. 9), es decir, con la extinción del vínculo contractual, el que quedaba materializado con su ratificación y pedido de homologación ante la autoridad administrativa o judicial. Plantea el actor, en apoyatura de sus pretensiones, el quebrantamiento, por parte de la demandada, de la regla de igualdad de trato, por entender que a otros dependientes que se encontraban sumariados y/o procesados, es decir, en iguales condiciones que él, se les otorgó el beneficio mientras que a él le fue negado y es en este punto donde centra su posición y al que dedica la mayor parte de su alegato. Sin embargo, considero que no le asiste razón pues, como lo expresara precedentemente, los beneficios que el empleador pueda otorgar a sus dependientes, más allá de los topes establecidos legal y/o convencionalmente, se encuentran dentro del ámbito de discrecionalidad que nuestro ordenamiento legal permite al dador de trabajo. Así lo consideró nuestro máximo Tribunal Nacional al expresar “El derecho del empleador a premiar por encima de las remuneraciones estipuladas en el convenio colectivo de trabajo vigente, a quienes revelan méritos suficientes, no puede sujetarse a la prueba en la práctica muy sutil y difícil, de que ellos existen y debe quedar librada a su prudente discrecionalidad, pues de lo contrario se desvirtúa su ejercicio” (CSJN, “Segundo, Daniel c/ Siemens SA”, LLC 986–807, DJ 986–II–553). El actor hace mención al art. 17, LCT, norma ésta que consagra el principio de “igualdad de trato en igualdad de situaciones” y, debo resaltar que el actor no se encontraba en igualdad de condiciones ni con Duchein, ni con Calvo de Alvarez, ni con Luna, traídos como ejemplo por él, y sí lo estaba con Bugliotti y con Brizuela, quienes, conjuntamente con aquél, fueron procesados en la misma causa y a quienes, al igual que al actor, el Banco los despidió y les denegó el retiro voluntario, según surge de la Resolución de fecha 13/8/98. Digo que los casos traídos a colación no se los puede colocar en un plano de igualdad con el de Mayo porque no se ha aportado a la presente causa elemento alguno que permita al Tribunal tomar conocimiento de los hechos por los cuales fueron procesados, mientras que sí conocemos aquellos que se le imputaron al actor conjuntamente con Bugliotti y Brizuela, los que surgen de la Ampliación de Promoción de Acción de fecha 23/2/98 y a la que hace referencia el Sr. Juez de Instrucción de 10ª Nominación en su informe de fs. 69 de autos. Haciendo referencia a aquellos dependientes del Banco que habían sido procesados, el testigo Luna nos manifestó que “la mayoría fueron imputados por haber firmado cualquier papel”, no siendo éste el caso del actor. En consecuencia y por los fundamentos dados concluyo que las pretensiones de Mayo de percibir la diferencia entre la indemnización ya percibida y la que correspondería de haberle sido aceptado el retiro voluntario, debe ser desestimada. Peticiona también el accionante el pago del “plus Casino” por los meses de julio y agosto 1998, período en que hiciera uso de la licencia ordinaria, rubro éste que se abonaba a quienes trabajaban en los casinos y aun durante el período de vacaciones, según surge de la demanda. La demandada, por su parte, reconoció no haber abonado dicho plus por no corresponder, argumentando que no existía este beneficio en el período por el cual se reclama. En oportunidad del ofrecimiento de prueba el actor peticionó la exhibición, por parte de aquélla, de los recibos correspondientes a los dos últimos años laborados y del libro art.52, LCT; habiéndose designado la audiencia respectiva, la misma no tuvo lugar por incomparecencia injustificada de las partes, según da cuentas el certificado de fs. 46. Este incumplimiento por parte de la demandada trae aparejada la inversión de la carga probatoria dispuesta por el art. 55, LCT y, como consecuencia de ello, debo tener por cierto que el actor tenía derecho a percibir el plus reclamado. Esta conclusión encuentra apoyatura también en el testimonio de Jorge Eduardo R. Carrega al manifestar que “el régimen de salario del personal de casino tenía un plus del 60% en relación con el personal de igual categoría que trabajaba en el Banco; eso era por el diferente sistema porque ellos trabajaban de noche, sábados, domingos y feriados …”. Por los fundamentos dados corresponde acoger la demanda por este rubro y por los montos que se expresan en la demanda, al no haber acompañado la demandada, documentación alguna que desvirtúe las manifestaciones hechas por el actor, al respecto, en su escrito de demanda. La parte actora plantea la inconstitucionalidad de las leyes provinciales de emergencia económica Nº8250, 8836 y 9078 y sus decretos reglamentarios, por vulnerar garantías constitucionales al disponer la consolidación de deudas por un plazo de hasta 16 años, oponiéndose la demandada a tal planteamiento. Respecto de la normativa en cuestión tuve oportunidad de expedirme en autos “Salgado, Jorge Arturo c/ Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba”, expresando que la ley provincial Nº8836 no es una ley de emergencia sino, como su mismo título lo indica, es de modernización del Estado, y una de las medidas adoptadas para lograr este objetivo fue consolidar, en el Estado Provincial, todas las obligaciones vencidas o de causa anterior o título anterior al día 12/7/99, plazo en el que queda atrapado el presente juicio. La CSJN se ha expedido en innumerables oportunidades respecto de los requisitos que condicionan la constitucionalidad de aquellas leyes que limitan o restringen derechos adquiridos, amparándose en situaciones de emergencia (“Avico c/ Pesa”, Fallo 172–21), siendo, uno de ellos, que exista una situación de emergencia que imponga al Estado el deber de amparar los intereses vitales de la comunidad. De la lectura de la referida norma surge que la misma no cumple con este requisito al no declarar la emergencia económica. Tampoco se puede interpretar que la remisión que hace a la ley Nº8250 implique una nueva declaración sobre una situación extraordinaria a la cual aquélla no hace referencia. Respecto de la ley Nº 9078, ratificada por Decreto Nº 2656 del 12/11/01, declarando la emergencia económica, financiera y administrativa del sector público de la provincia de Córdoba, la que por Decreto Nº 2406, 30/12/02, fue extendida hasta el 31/12/03, y no habiendo sido prorrogado dicho plazo, lo que significa que han cesado las causales que motivaron su dictado, no corresponde su aplicación por haber concluido su vigencia. En consecuencia, se impone a la demandada la obligación de oblar el rubro respecto del cual prospera la demanda, en el plazo establecido en el art. 806, CPC.

Los doctores Nevy Bonetto de Rizzi y Alberto Calvo Correa adhieren al voto emitido por la Sra. Vocal preopinante.

Por el resultado de la votación precedente y por unanimidad el Tribunal

RESUELVE: I) Hacer lugar parcialmente a la demanda incoada por Miguel A. Mayo en contra del Banco de Córdoba condenando a este último al pago del “plus casino” por los meses de julio y agosto 1998, según los montos determinados al tratar la segunda cuestión [omitida], los que se definirán en la etapa previa a la ejecución de sentencia (art. 812 y cc, CPCC) y deberán ser pagados dentro del plazo establecido por el art. 806,CPC, según las pautas dadas en la cuestión anterior. Con costas a cargo de la demandada. II) Rechazar la demanda en cuanto peticiona el pago de la diferencia entre el monto percibido en concepto indemnizaciones por antigüedad y sustitutiva de preaviso e integración del mes de despido y el que surge de aplicar las disposiciones contenidas en la Res. Nº796/97 referida al retiro voluntario, con costas por el orden causado, por los fundamentos dados al tratar la segunda cuestión. III) Declarar la inconstitucionalidad de las leyes 8250 y 8836 y la inaplicabilidad de la ley 9078 y sus decretos reglamentarios, por los fundamentos dados al tratar la primera cuestión.

Eladia Garnero de Fazio – Nevy Bonetto de Rizzi – Alberto Calvo Correa ■

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