EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

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DESPIDO POR CAUSA DE EMBARAZO. Indemnización. Requisitos. Comunicación fehaciente al empleador. Carga probatoria. Improcedencia del reclamo
1– El art. 177, LCT, es claro al establecer como requisito necesario para la adquisición de la protección que la trabajadora comunique “…fehacientemente su embarazo al empleador, con presentación del certificado médico en el que conste la fecha probable de parto…”.

2– En la especie, la accionante no acreditó haber comunicado a su empleador su estado de gravidez con anterioridad al despido del que fuera objeto, de la manera en que lo exige la ley. Por lo que, al momento de producirse el despido, no tenía adquirido el derecho a la estabilidad previsto en la norma en la que pretende ampararse.

3– La mencionada normativa impone a la trabajadora la carga de probar que efectuó una notificación formal a su empleador —mediante certificado médico— a fin de que éste tuviera conocimiento de su embarazo, la que no puede ser suplida mediante comunicaciones verbales efectuadas por terceras personas (vicedirectora, supervisora, etc), menos aún cuando el embarazo no resultaba —al momento del distracto— un hecho externo ostensible o tan notorio que pudiera ser apreciado a primera vista —la accionante estaba atravesando 13 semanas de embarazo—. No obstan a esta conclusión los certificados médicos acompañados a la causa ya que en éstos no consta que hayan sido presentados oportunamente a la empleadora. Por ello, corresponde rechazar la pretensión de la accionante.

CTrab. Sala IV (Trib. unipersonal) Cba. 12/2/09. Sentencia Nº 5. “Costa Genoveva Beatriz c/ Servifood SRL – Ordinario – Despido (Expte. Nº 58652/37)”

Córdoba, 12 de febrero de 2009

DE LOS QUE RESULTA:

I. Que a fs. 1/6 comparece la Sra. Genoveva Beatriz Costa iniciando formal demanda laboral en contra de “Servifood SRL”, persiguiendo el cobro de la suma de $22.422,61 en concepto de indemnizaciones por antigüedad, preaviso, SAC proporcional, vacaciones proporcionales año 2006, integración mes de despido; los arts. 2, ley 25323; ley 25972 dec. 1433/5 e indemnización especial art. 178, todo ello con más sus intereses. Manifiesta que ingresó a trabajar a las órdenes de la demandada el día 15/9/03, desarrollando tareas de camarera, prestando servicios en el área Paicor del Colegio Tte. Benjamín Matienzo, ubicado en calle Nicanor Carranza 3445, Bº Cerro de las Rosas de esta ciudad, y desempeñándose en jornadas de trabajo de 6 horas diarias, ocasionalmente con turnos rotativos de lunes a viernes y con una remuneración mensual de $780,00. Agrega que, pese a ello, en su recibo de sueldo constaba como fecha de ingreso el día 8/3/04, hecho que, asegura, no obedece a la realidad y que trabajó bajo esas condiciones en forma normal e ininterrumpida hasta el día 1/8/06, fecha en que fue despedida sin invocación de causa, circunstancia que se agrava ya que al momento del distracto se encontraba con un embarazo de 13 semanas de gestación, que la demandada conocía fehacientemente. Afirma que el día de referencia (1/8/06) la demandada le notificó por CD Nº ZCZC I6009I- 2006/0053609-1-3/2079-2-0-41, el despido sin causa en los siguientes términos: “Comunicamos a Usted que prescindimos de sus servicios a partir del día de la fecha liquidación final a su disposición día 4/8/06”. Explica que, sorprendida por el intempestivo despido, concurre al Ministerio de Trabajo de la Provincia, lugar donde es asistida y rechaza mediante Telegrama Nº 77317148 de fecha 11/8/06, en los siguientes términos: “…Rechazo e impugno su telegrama de fecha 1/8/06 por ser el mismo, malicioso, arbitrario y temerario el distracto formalizado por Uds. es producto del conocimiento fehaciente que posee la firma de mi situación de embarazo, hecho que ya había ocasionado en varias oportunidades en mi lugar de trabajo el llamado de servicios médicos de urgencia para mi atención. Más aún con anterioridad al despido arbitrario, mi supervisora me comunica que luego de tres meses la firma comenzará a abonar el prenatal correspondiente. Lo cierto es que —como Uds. conocen y siendo además de público conocimiento— me encuentro cursando un embarazo de 13 semanas con fecha probable de parto el 11/2/07 –como probaré oportunamente me encuentro trabajando bajo sus órdenes desde el 15/9/03– y no como consta en los últimos recibos que se consigna fecha de ingreso el 8/3/04, como camarera jornada 6 horas, por lo que se los intima por el plazo de dos días hábiles –atento el despido producido– me abonen indemnización por antigüedad, preaviso, SAC y vacaciones proporcionales, haberes agosto del 2006, integración mes despido, diferencia de haberes de julio 2006, indemnización especial art. 182, LCT, conforme mi real fecha de ingreso bajo apercibimiento de las sanciones establecidas en el art. 1 y 2, ley 25323. Asimismo se los intima y emplaza para que en el término perentorio de dos días haga entrega de formularios de certificación de servicios y afectación de haberes debidamente confeccionados bajo apercibimiento de las sanciones previstas en la ley 25345. Formulo asimismo reservas de peticionar las sanciones previstas en art. 132 bis (modif. art. 43, ley 25345). Hago reserva de mis legítimos derechos. Quedan debidamente notificados”. Manifiesta que luego de ello, la demandada procedió a responderle mediante CD Nº 783406748 de fecha 16/8/06 en los siguientes términos: “…Rechazamos telegrama Ley 23.789 TCL 67078006, en carta documento Nº 773171481, fechada el 11/8/06, por ser el mismo improcedente, carente de todo sustento jurídico y fáctico, siendo en consecuencia falsa y maliciosa en sus dichos, hechos y normas legales invocadas, siendo en consecuencia temerarias e improcedentes, ratificamos telegrama de fecha 31/7/06, negamos y rechazamos expresamente haber recibido certificado alguno ni tomado conocimiento de sus dichos y que se encontraría embarazada, ratificamos haber puesto a su disposición haberes y liquidación final, como así también la certificación de servicios y afectación de haberes según normas legales vigentes. Queda Ud. debidamente notificada con las reservas de ley que corresponden. Córdoba 16 de agosto de 2006”. Afirma que en ningún momento ha dado motivo alguno al despido por parte de la demandada y que éste se debió efectivamente al conocimiento de su parte de su embarazo en curso. Explica que cuando tomó conocimiento de su estado, a sólo unas semanas de ello, solicita a su médico obstetra el Dr. Carlos A. Wolf, MP 16375, le emitiese un certificado médico que acreditara su estado de embarazo a los fines de ser presentado en su lugar de trabajo, con fecha 10/7/06 y asimismo, procedió a buscar asesoramiento en el Sindicato de Gastronómicos de la ciudad para conocer acerca de sus derechos y de la comunicación que debía cursar a su empleadora, lugar donde se le informa que hasta que no se cumplieran los tres meses de embarazo no debía informar a la demandada y que una vez que lo hiciera, se le abonaría el prenatal correspondiente. Sin embargo, los hechos se fueron sucediendo de tal manera que la demandada tomó conocimiento fehaciente de su embarazo puesto que en reiteradas ocasiones, durante el mes de junio y mientras se encontraba trabajando, tuvo malestares físicos (mareos y baja de tensión), ante lo cual el cuerpo de la Dirección del Colegio le ofreció llamar al servicio de emergencia a los efectos de ser asistida. Debido a ello es que informó a la vicedirectora del establecimiento educacional acerca de su embarazo, quien con fecha 26/7/06 y ante la ausencia por enfermedad de una de sus compañeras, Marcela Kravetz, solicita a la empresa Servifood SRL el reemplazo de su compañera ausente, atento que ella no podía cubrir el horario vacante como consecuencia de su estado de embarazo. Relata que el día 27/7/06, la vicedirectora del colegio, Mirta Andrea Ledesma, al concurrir la supervisora de Servifood SRL, Sra. Silvia Giaconi, le manifestó acerca de su embarazo y la urgencia de cubrir la ausencia de su compañera a la hora del almuerzo, quien finalmente debió asumir personalmente dicho reemplazo. Asegura que ese mismo día, su supervisora, al tomar conocimiento de su embarazo, la felicitó y le manifestó que no debía emitir comunicación alguna por escrito a la administración de Servifood SRL sino hasta después de cumplirse los tres meses de embarazo, lo cual le inspiró confianza debido a que esos dichos provenían de su superior inmediato. Sin embargo, fue sorprendida intempestivamente con el telegrama de despido injustificado el día 1/8/06, mediante el cual supo que la verdadera causa se debió al conocimiento fehaciente por parte de la demandada de su embarazo. Concluye entonces, que dado lo público y notorio de su estado, mal podía desconocer ese hecho la Sra. Giaconi, su supervisora, quien ejercía un control diario y directo sobre el personal que tenía a su cargo, incluyendo a su persona y cuya situación fue transmitida a la administración de Servifood SRL ya que no sólo debía vigilar al personal sino también transmitir cualquier suceso de relevancia, lo cual asegura fue la real razón que motivó su despido. Seguidamente cita jurisprudencia al respecto. Funda su pretensión en la LCT y sus modificaciones, CCT Nº 389/04, normas concordantes, jurisprudencia y doctrina imperante. Solicita en definitiva, se haga lugar a la demanda en todas sus partes, con más intereses y costas. II. A fs. 59 tiene lugar la audiencia de conciliación en la que las partes no se avienen; la parte actora ratifica la demanda en todos sus términos, solicitando se haga lugar a ella con más sus intereses y costas; por su parte, la demandada peticiona el rechazo de la demanda en todas sus partes, con imposición de costas a tenor del memorial que adjunta a fs. 54/56, en el que procede a negar todas y cada una de las aseveraciones de hecho y de derecho efectuadas por el actor, con excepción de las que expresamente reconoce. Reconoce como cierto que la actora laboró en la empresa Servifood SRL, en la categoría que alega en su demanda y que fue despedida sin justa causa con fecha 31/7/06. Sin embargo, niega y rechaza la fecha de ingreso, remuneración y el motivo del despido que aquella denuncia. Niega también que la actora hubiere acreditado su estado de embarazo, haya sufrido malestares físicos como mareos y baja tensión durante el mes de junio de 2006, ni que éstos hayan sido comunicados a la empresa, ni que se haya acompañado certificado médico suscripto por el Dr. Wolf de fecha 10/7/06. Niega también que la actora haya sido asistida, durante el período que menciona, por los servicios de emergencia y que haya informado a los directivos del colegio su estado de embarazo, aclarando que dicha institución no es su patronal y tampoco es el medio correcto a los fines de acreditarlo. Niega y rechaza que con fecha 26/7/06 la actora no pudiera cumplir con sus actividades ni que debiera suplir a una compañera. Asimismo, niega que con fecha 27/7/06 la vicedirectora del colegio haya comunicado a la empresa el estado de embarazo que alega y que la Sra. Silvia Giaconi se haya desempeñado como supervisora de Servifood SRL. Niega y rechaza que el motivo del despido fuera por su estado de embarazo y que la empresa estuviera en conocimiento de ello. Niega también que sea de aplicación en el caso de marras, la protección prevista en la LCT para casos de esta naturaleza. Asimismo, niega que se le adeude a la actora suma alguna en concepto de SAC proporcional 2006, vacaciones proporcionales 2006 e integración del mes de despido. Niega expresamente adeudar al actor, las indemnizaciones previstas por los arts. 232, 233, 245, LCT, como la indemnización de la ley 25561 ref. por la ley 25972, la del art. 2, ley 25323 y la indemnización especial del art. 178, LCT. Niega también adeudar a la actora documentación alguna. Sostiene como cierto que la actora fue despedida sin justa causa con fecha 31/7/06 y que a tal efecto se puso a su disposición la liquidación final y los rubros correspondientes a las indemnizaciones de ley. Afirma que dichas sumas fueron depositadas en la Caja de Ahorro Nº 234656/259, para sueldo del Banco Francés, sucursal Alta Córdoba y que la actora se negó sistemáticamente a retirar la documentación laboral prevista en el art. 80, LCT. Afirma también que la actora nunca comunicó en forma fehaciente a la empresa su estado de embarazo, siendo el primer conocimiento que tiene de éste, el efectuado con fecha 11/8/06, una vez que la relación ya se encontraba extinguida. Explica que en el caso de marras no se dan los supuestos que la ley exige a los fines de la protección mencionada, atento la ley exige que el despido se haya producido siete meses y medio antes o después de la fecha de parto, siempre y cuando se haya cumplimentado acabadamente la obligación de notificar y acreditar en forma fehaciente el hecho del embarazo. Opone defensa de falta de acción y pluspetición. Acompaña certificación de servicios y remuneraciones. Solicita en consecuencia, se rechace la demanda en todas sus partes con especial imposición de costas al actor y formula reserva del caso federal.

¿Resulta procedente la demanda incoada a fs.1/6 de autos?

El doctor Henry Francisco Mischis dijo:

Trabada la litis del modo supra expuesto corresponde me aboque al análisis de la prueba traída al proceso a fin de dilucidar a cuál de las partes le asiste razón. [Omissis] Como puede observarse, no existe controversia entre las partes acerca de la relación laboral que los unió. Sin embargo, mientras la actora aduce haber ingresado a trabajar el 15/9/03, la demandada lo niega expresamente sosteniendo que lo hizo el 8/3/04. Del análisis y valoración de la prueba aportada a la luz de la sana crítica racional se concluye que le asiste razón a la accionante. En efecto, se encuentran reservados en Secretaría cuatro recibos de haberes correspondientes al año 2003 que fueran reconocidos por la demandada en la audiencia respectiva, de los cuales surge que la actora había ingresado el 15/9/03 como lo sostiene en su demanda, a lo que debe adicionarse la presunción a favor de sus dichos, en función de la aplicación de lo dispuesto en los arts. 55, LCT, y 39, ley 7987, frente a la falta de exhibición de la documentación solicitada por la parte actora en la audiencia respectiva referida al año 2003. Lo que fuera también confirmado a través de los dichos de la testigo Vivas en el transcurso de la audiencia de vista de la causa cuando expresó “…que se encargaban de servir la caja de leche y la comida en el 2003…”. Con lo que ninguna duda cabe —reitero— que el contrato de trabajo que uniera a las partes se inició el 15/9/03 y a esta fecha debo estar a todos los efectos que pudieran corresponder. Esclarecido este aspecto de la cuestión a resolver, corresponde me aboque a verificar la procedencia de los distintos rubros solicitados por la parte actora en autos. Indemnización por antigüedad, integración del mes de despido y omisión de preaviso: conforme la traba de la litis, no se encuentra controvertido el hecho de la finalización del contrato de trabajo por decisión unilateral de la demandada, lo que le comunicó a la actora mediante telegrama de fecha 31/7/06, el que, de acuerdo con lo manifestado en la demanda, fuera recibido por la accionante el 1/8/06. Ello así, de acuerdo con las reglas del onus probandi, le correspondía a la accionada acreditar que abonó las indemnizaciones que la ley establece en caso de disolución del vínculo laboral sin causa alguna en función de lo establecido en el art. 245, LCT, y si bien en su memorial de contestación ésta sostuvo que puso a disposición de la accionante “…los rubros correspondientes a las indemnizaciones de ley…”, luego no aportó a la causa elemento alguno tendiente a probar sus dichos. En consecuencia, habiéndose extinguido el vínculo laboral con fecha 1/8/06 —fecha de recepción del telegrama por el que se anotició a la actora de su despido, lo que no fue contradicho— corresponde mandar a pagar la suma de $2.340,51 en concepto de indemnización por antigüedad —art.245, LCT— (la que se calculó teniendo en cuenta la antigüedad que se acreditó en autos —desde el 15/9/03 al 1/8/06, de 2 años 10 meses— y el salario que surge de los recibos de haberes acompañados ($780,17), la suma de $780,17 por integración del mes de despido, al no haber habido preaviso y no coincidir la disolución del vínculo con el último día del mes de acuerdo con lo establecido por el art. 232, y la suma de $780,17 en concepto de omisión de preaviso —art.231, LCT—. SAC proporcional de 2006 y vacaciones proporcionales 2006: solicita la accionante que se le abone el SAC proporcional 2006 y las vacaciones correspondientes a dicho año. La demandada por su parte niega su procedencia afirmando que puso a disposición la liquidación final; sin embargo no acercó a la causa ningún elemento probatorio que acredite sus dichos en este sentido tal y como lo exige la regla del onus probandi, por lo que, al resultar este concepto de legítimo abono, vigente la relación laboral y de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 121, 123, 150 y 156, LCT, debe admitirse esta parte de la pretensión y condenar a abonar a la parte actora la suma de $321,55 por estos conceptos. Indemnizaciones previstas en los arts. 16, ley 25561 y 2, ley 25323: reclama la accionante estos conceptos. Respecto de la sanción establecida en el art. 16, ley 25561, debo decir que habiendo quedado determinado que el contrato de trabajo se inició el 15/9/03 —conforme los fundamentos dados al comienzo del voto—, obvio es que Costa ingresó a trabajar para la demandada después del 1/1/03 y de acuerdo con lo reglado en el decreto 2639/02 —reglamentario de la ley 25561— debió acreditar que con su incorporación no se aumentó la plantilla total de trabajadores que su empleador poseía al 31/12/02. Del análisis de las constancias de autos se desprende que ninguna prueba acompañó al proceso en tal sentido con lo que su pretensión de percibir la indemnización establecida en el art. 16, ley 25561 —modif. por la ley 25972— debe rechazarse sin más trámites. Ahora bien, luego de ser notificada de su despido, la actora intima a que se le abonen las indemnizaciones que le correspondían por ello mediante CD Nº 773171481 de fecha 11/8/06 (cuya recepción reconoció la demandada a fs. 101); no obteniendo respuesta positiva a su reclamo debió iniciar las presentes actuaciones, cumpliendo de esta manera con los requisitos exigidos por el art. 2, ley 25323, para ser acreedora al 50% de las indemnizaciones establecidas en la LCT, lo que asciende a la suma de $1.937,42. Indemnización art. 178, LCT: solicita la accionante la indemnización especial establecida en la LCT en sus arts. 177 y 178 manifestando que la verdadera causa de su despido “…se debió al conocimiento fehaciente por parte de la demandada de mi embarazo…”. Del caso es que el mencionado art. 177 ib. es claro al establecer como requisito necesario para la adquisición de la protección, que la trabajadora comunique “…fehacientemente su embarazo al empleador, con presentación del certificado médico en el que conste la fecha probable de parto…”. Ello así, puede observarse que en autos la accionante no acreditó haber comunicado a su empleador Servifood su estado de gravidez con anterioridad al despido del que fuera objeto de la manera en que lo exige la ley, con lo que al momento de producirse éste no tenía adquirido el derecho a la estabilidad previsto en la norma en la que pretende ampararse. En efecto, la mencionada normativa impone a la trabajadora la carga de probar que efectuó una notificación formal a su empleador —mediante certificado médico— a fin de que éste tenga conocimiento de su embarazo, la que no puede ser suplida mediante comunicaciones verbales efectuadas por terceras personas (vicedirectora, supervisora, etc), menos aún cuando el embarazo no resultaba tampoco, al momento del distracto, un hecho externo ostensible o tan notorio que pueda ser apreciado a primera vista —la accionante estaba atravesando en ese momento 13 semanas de embarazo de acuerdo con sus propios dichos—. No obstan esta conclusión los certificados médicos acompañados a la causa ya que en ellos no consta que hayan sido presentados oportunamente a Servifood. En conclusión y a mérito de lo expuesto, corresponde rechazar la pretensión de la accionante de percibir la indemnización especial establecida en la LCT para el caso en que el despido se produzca con motivo de un embarazo (art. 182 ib.). Así, al capital de $6.159,82 se le deberá adicionar intereses que esta Sala fijó a la TPP nominal mensual fijada por el BCRA con más el 1% mensual hasta el 29/2/08 y a partir del 1/3/08, al interés del 2% mensual con más la TPP nominal mensual fijada por el BCRA, todo como consecuencia de la fluctuación monetaria. Máxime cuando a partir de la vigencia de la ley 9459 (art. 33) se establecen los intereses que fija el TSJ, los que a la fecha son los aquí indicados. Calculados así los intereses, al día 10/2/09 ascienden a la suma de $3.686,56 totalizando en definitiva la suma de $9.846,38 que la demandada deberá oblar a la actora dentro del término de diez días (art. 100, ley 7987), bajo apercibimiento de ejecución y sin perjuicio de los que correspondan hasta su efectivo pago de acuerdo con la tasa de interés que disponga el Tribunal en caso de incumplimiento en el término establecido. Con costas a cargo de la accionada (art. 28, ley 7987). Así voto.

Por todo ello,

RESUELVO: I) Rechazar parcialmente la demanda entablada por Genoveva Beatriz Costa en contra de Servifood SRL en cuanto pretendía el pago de la indemnización establecida en el art. 16, ley 25561, y la regulada en el art. 178, LCT. II) Acogerla parcialmente y en consecuencia condenar a la demandada a abonar a la actora dentro del término de diez días y bajo apercibimiento de ejecución, la suma de $9.846,38 por capital e intereses calculados hasta el día 10/2/09 de acuerdo con las bases dadas precedentemente, sin perjuicio de los que correspondan hasta el efectivo pago en caso de incumplimiento; todo en concepto de indemnización por antigüedad, omisión de preaviso, integración del mes de despido, vacaciones 2006, SAC proporcional 2006 y art. 2, ley 25323. Con costas (arts. 28, ley 7987).

Henry Francisco Mischis ■