ESCUCHAR
2-La demandada en ningún momento denuncia con precisión cuál es el procedimiento que debió observar el actor en el cumplimiento de sus funciones específicas ni cuáles eran las normas internas y/o las instrucciones impartidas por la patronal sobre el uso de la red informática y, más concretamente, cuál era el control que había implementado sobre el uso del correo electrónico por parte de sus empleados.
3- Es de destacar la Resolución 333/2001 que la S. de Comunicaciones ha remitido en consulta a diversas instituciones especializadas del “Anteproyecto de Ley Protección Jurídica del Correo Informático” que establece que se entiende por correo informático toda correspondencia, mensaje, archivo, dato u otra información electrónica que se transmite a una o más personas por medido de una red de interconexión entre computadoras (art. 1) y que a tales efectos el correo electrónico se equipara a la correspondencia epistolar. Se establece además que la protección abarca su creación, transmisión y almacenamiento (art. 2). El art. 3 dispone que cuando el correo electrónico sea provisto por el empleador al trabajador en función de una relación laboral, se entenderá que la titularidad del mismo corresponde al empleador, independientemente del nombre y clave de acceso que sean necesarias para su uso. El empleador está facultado para controlar la información que se transmita por medio de dicho correo y en su caso prohibir su uso para fines personales (art. 3, 2do. párrafo). Finalmente, el Anteproyecto determina que el ejercicio de estas facultades por parte del empleador así como las condiciones de uso y acceso al correo electrónico laboral deberá ser notificada por medio fehaciente al trabajador al momento de poner a su disposición el correo electrónico o en cualquier oportunidad posterior, como requisito previo a su ejercicio (art. 3, 3er. párrafo).
4-El correo electrónico es hoy una “herramienta” más de trabajo. La cuestión sin duda debe analizarse de acuerdo a los derechos y deberes de las partes (art. 62 y ss., LCT) y de acuerdo al principio de buena fe y el art. 70 de dicha norma que faculta al empleador a realizar las facultades de controles personales destinados a la protección de los bienes de la empresa. La jurisprudencia ya se ha manifestado de la siguiente manera: “…las condiciones de confidencialidad de acceso por parte del empleador al ‘correo-herramienta’ otorgado al trabajador como consecuencia de una relación laboral deben ser amplias, y ello encuentra sustento en que no se prive al trabajador de verdaderas herramientas tecnológicas imprescindibles para el desarrollo de cualquier trabajo. Si una empresa no tiene una política clara en el uso de esta herramienta, no advirtiendo al empleado que dicho uso debe ser realizado exclusivamente en función de su actividad laboral y haciéndole conocer el derecho de la compañía a controlar el correcto uso del e-mails, podría crear una falsa expectativa de privacidad…”.
5-En el caso, la accionada no ha acreditado que haya dictado norma alguna -escrita o verbal- sobre el uso que debían hacer los empleados del correo electrónico de la misma, con el agravante de que procedió a despedir al actor directamente, sin hacerle ninguna advertencia previa sobre el uso particular del correo electrónico. Desde esta óptica, el despido de autos no se ajusta a derecho.
2a. Instancia. Buenos Aires, 27 de marzo de 2003
La doctora
I- La demandada apela la sentencia de origen. Se agravia por cuanto la Dra. Oisztajn hizo lugar a la demanda. Arguye que ha quedado acreditado que «…el actor ha recepcionado como asimismo remitido en y desde la dirección electrónica de la empresa e-mails referidos a un negocio particular, cual era el desarrollo de un sitio de Internet y ello durante la jornada laboral. En segundo lugar, que ello ha ocurrido a lo largo de la relación laboral, inclusive en la época en que se hubo dispuesto el despido…». Agrega que luego de «efectuar un análisis y comparación entre los e-mails recibidos por el actor en la dirección de correo electrónico brindada por la empresa -lo cual surge de la pericia contable- y las tareas a su cargo, es necesario concluir que nada tenían que ver las informaciones y datos aportados por personas ajenas a la empresa con su actividad normal y habitual». Apela por altos los honorarios regulados al patrocinio letrado de la parte actora y al perito contador y por la forma en que la «a quo» impuso las costas. No le asiste razón.
a) Coincido con la sentenciante en que la demandada no ha logrado acreditar la causal imputada al actor e invocada en su telegrama de despido. Veamos:
1. Con fecha 3 de julio de 2000 la empleadora notifica a Pereyra que «…ante su injuria grave consistente en utilizar la red de la empresa para su actividad particular consistente en un proyecto de sociedad para poner una página de Internet desatendiendo sus obligaciones específicas e incumpliendo la atención a los clientes H. Packard y Goodyear, informámosle queda despedido en la fecha por su exclusiva culpa, haberes y certificados de ley a su disposición».
3. Las conductas pretendidamente injuriantes atribuidas a la contraparte deben ser acreditadas con probanzas lo suficientemente sólidas como para no dejar en el judicante la menor duda de la justicia de la decisión. En tal sentido, se debe considerar que la injuria es de naturaleza objetiva y en ello se debe ver la entidad de la imputación que se avale con probanza válida y contundente. La conducta negligente que en el caso se le imputa a Pereyra -usar la red informática de la empleadora para su beneficio particular y desatender a los clientes de ésta, lo que habría originado la pérdida de confianza por parte de la recurrente-, cae generalmente en la órbita del fuero íntimo del empleador y debe admitírsela como fuertemente influenciada subjetivamente por el personal sentir del afectado; por tanto, para ser admitida como basamento de decisión rupturista, debe alcanzar para exceder de la mentada intimidad para que pueda ser analizada por aquél que le corresponde valorarla.
4. Con esto quiero resaltar que no toda conducta negligente y/o pérdida de confianza resulta causal válida de despido sino sólo aquélla que adquiere connotaciones suficientes como para alcanzar a ser estimada como tal por quienes son ajenos a la relación laboral habida entre las partes. Me explico: la demandada en ningún momento denuncia con precisión cuál es el procedimiento que debió observar el actor en el cumplimiento de sus funciones específicas ni cuáles eran las normas internas y/o las instrucciones impartidas por la patronal sobre el uso de la red informática y, más concretamente, cuál era el control que había implementado sobre el uso del correo electrónico por parte de sus empleados. Es así que ni en el intercambio telegráfico ni en el escrito de contestación de demanda denuncia las fechas en las que el actor envió y recibió los mails referidos al supuesto «negocio» de instalar una página de Internet en sociedad con un amigo.
5. Garay declara que cuando ingresó a trabajar para la demandada, el actor ya estaba trabajando «… que la dicente estaba en otra área, era secretaria de la Presidencia y en principio Leandro estaba en el tema de Embarques o Marítimas y pienso que al final del tiempo en que estuve trabajando estaba con el tema de los camiones… que la dicente tiene conocimiento de que el actor estuvo en los sectores que menciona porque yo recibía los e-mails y los redireccionaba por red interna a quien correspondiera, entonces era suficiente saber si el e-mail era de Marítimas y sabía quién estaba a su cargo. Que yo recibía los e-mails en general porque acceso a Internet había desde mi máquina, de la máquina del Dr. Rey Iraola y de la máquina de Ignacio Rey Iraola que tenía un cargo importante… que el actor podía utilizar el correo interno por red Lan, pero no tenía acceso directo a Internet. Que si el actor tenía que recibir o enviar un e mail se realizaba por mi máquina. Que me lo enviaba a mí y lo reenviaba o bien yo recibía algún correo para Pereyra y se lo enviaba directamente, no pedía -la testigo- autorización a nadie para hacerlo… que Pereyra no tenía autorización ni acceso a Internet ni la utilizaba, y le consta porque el acceso a Internet estaba desde mi máquina… que yo tenía una clave de ingreso y conectaba. Que aparte de las personas ya mencionadas anteriormente que tenían acceso a Internet era el responsable de Recursos Humanos, no tenía acceso a Internet pero conocía la clave de la testigo, para chequear los e-mails si yo no estaba. Que las personas ya mencionadas a las que hace referencia la testigo son el Dr. Rey Iraola e Ignacio Rey Iraola «…que no estaba claramente estipulado en la empresa qué tipos de mensajes se podían recibir o enviar a través del correo electrónico, tal vez porque en ese momento Internet no era tan popular; sin embargo los pocos mensajes personales que recibió Leandro Pereyra no fueron superiores a cuatro líneas. Que Pereyra nunca tuvo acceso, no utilizó en mi presencia mi máquina computadora. Que no sabe si en las otras dos centrales de los Sres. Rey Iraola se recibieron mensajes personales para Pereyra…». Por su parte el experto informa que «…no existen mails recepcionados dirigidos al actor en la fecha enunciada -3 de julio de 2000- contenidos en la información ‘backupeada’ por la demandada. No obstante resumiré -de la misma fuente- algunos e-mails ingresados en la dirección electrónica de la empresa aparentemente relacionados con un proyecto de un sitio en Internet…Fundamentalmente fueron recepcionados durante los meses de marzo y abril de 2000…». Aquí es preciso aclarar que la procedencia del despido por injuria requiere que la sanción sea inmediata al incumplimiento del trabajador. En este caso resulta evidente que no existe contemporaneidad entre el incumplimiento que se le imputa al demandante -haber utilizado el correo informático de la empleadora para la supuesta instalación de una línea de Internet en su beneficio- ya que según el informe del experto -parcialmente transcripto más arriba- los pocos e mails que envió Pereyra desde la red informática de la demandada datan de marzo y abril de 2000 y el despido directo tuvo lugar el 3 de julio de 2000. Es decir que en el transcurso de casi cinco meses la demandada guardó silencio, consintiendo la hipotética falta del accionante, procediendo a despedirlo bruscamente muchos meses después y sin haberle requerido antes que se abstenga de utilizar el correo electrónico para su uso particular. Los testigos son contestes en declarar que al respecto la demandada no había impartido ninguna instrucción, con el agravante que sólo poseían la clave de acceso a Internet la secretaria de la Presidencia -Sra. Garay-, el director de la empresa demandada, Dr. Rey Iraola, y su hijo Ignacio Rey Iraola. Así, no habiendo contemporaneidad entre la falta y la sanción, el despido se torna extemporáneo, por lo que -desde esta óptica- el distracto no se ajusta a derecho.
b) No está demás recordar que por Resolución 333/2001 del 10/9/2001 (DT-2001-B-Pág. 1972) la S. de Comunicaciones ha remitido en consulta a diversas instituciones especializadas como la Facultad de Derecho de la UBA, Colegio Público de Abogados, Cámara de Informática y Comunicaciones de la República Argentina, etc. el «Anteproyecto de Ley Protección Jurídica del Correo Informático». El mismo establece que se entiende por correo informático toda correspondencia, mensaje, archivo, dato u otra información electrónica que se transmite a una o más personas por medido de una red de interconexión entre computadoras (art. 1) y que a tales efectos el correo electrónico se equipara a la correspondencia epistolar. Se establece además que la protección abarca su creación, transmisión y almacenamiento (art. 2). El art. 3 dispone que cuando el correo electrónico sea provisto por el empleador al trabajador en función de una relación laboral, se entenderá que la titularidad del mismo corresponde al empleador, independientemente del nombre y clave de acceso que sean necesarias para su uso. El empleador está facultado para controlar la información que se transmita por medio de dicho correo y en su caso prohibir su uso para fines personales (art. 3. 2do. párrafo). Finalmente, el anteproyecto determina que el ejercicio de estas facultades por parte del empleador, así como las condiciones de uso y acceso al correo electrónico laboral, deberá ser notificada por medio fehaciente al trabajador al momento de poner a su disposición el correo electrónico o en cualquier oportunidad posterior, como requisito previo a su ejercicio (art. 3, 3er. párrafo).
c) Así las cosas, es evidente que el correo electrónico es hoy una «herramienta» más de trabajo. La cuestión sin duda debe analizarse de acuerdo a los derechos y deberes de la partes (art. 62 y ss. de la LCT) y de acuerdo al principio de buena fe (art. 63) y el art. 70 de dicha norma, que faculta al empleador a realizar las facultades de controles personales destinados a la protección de los bienes de la empresa. Sin embargo, hay que tener presente que «…las condiciones de confidencialidad de acceso por parte del empleador al ‘correo-herramienta’ otorgado al trabajador como consecuencia de una relación laboral deben ser amplias, y ello encuentra sustento en que no se prive al trabajador de verdaderas herramientas tecnológicas imprescindibles para el desarrollo de cualquier trabajo. Si una empresa no tiene una política clara en el uso de esta herramienta, no advirtiendo al empleado que dicho uso debe ser realizado exclusivamente en función de su actividad laboral y haciéndole conocer el derecho de la compañía a controlar el correcto uso del e-mail, podría crear una falsa expectativa de privacidad…» (Hermida, Beatriz Miranda de «El e-mail laboral en la Argentina»- DT-2001-B-Pág. 1892). En el caso, la accionada no ha acreditado -reitero- que haya dictado norma alguna -escrita o verbal- sobre el uso que debían hacer los empleados del correo electrónico de la misma, con el agravante de que procedió a despedir a Pereyra directamente, sin hacerle ninguna advertencia previa sobre el uso particular del correo electrónico. Desde esta óptica, entonces, el despido de autos tampoco se ajusta a derecho.
d) En lo que hace a los honorarios apelados a fs. 259 por la demandada, entiendo que los regulados en primera instancia a la actora y experto se ajustan al mérito e importancia de los trabajos que los mismos han realizado (art. 38 ley 18345: 1, 6, 7, 19 y 22 ley 21.839; 3 decreto-ley 16.538/57), por lo que propicia se confirmen las regulaciones cuestionadas.
e) Se agravia también la demandada por la forma en que la judicante distribuyó las costas; niega que «…el reclamo de autos ha sido acogido parcialmente. En consecuencia no existe mérito para apartarse del principio general consagrado en el art. 68 de la ley adjetiva…». Sin embargo, advierto que tales argumentos no resultan correctos en este caso concreto habida cuenta que la quejosa -reitero una vez más- no aportó a la causa prueba alguna que acredite la veracidad de sus asertos. Teniendo en cuenta ello, se pone en evidencia que la accionada resultó vencida en lo principal, por lo que lo resuelto por la Sra. Juez de grado no es sino el corolario lógico de la aplicación en la especie del principio general establecido en el art. 68 del CPCCN. Propicio desestimar esta queja.
II. Por lo expuesto, voto porque se confirme el fallo recurrido en todo aquello que ha sido materia de agravios.
III. Propongo que las costas de alzada se impongan a la demandada (art. 68 del CPCCN) y se fijen los honorarios de los firmantes de los escritos en el 25% y 25% respectivamente, de lo que perciban por sus tareas efectuadas en la instancia previa (art. 14 ley 21.839).
El doctor
Por compartir los fundamentos adhiero al voto que antecede.
El doctor
Por lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal
RESUELVE: l) Confirmar la sentencia apelada en todo aquello que ha sido materia de agravios. 2) Establecer las costas de alzada a cargo de la demandada.
