EXCLUSIÓN DE TUTELA SINDICAL

INJURIA LABORAL. Desinterés del trabajador en justificar la magnitud de las diferencias detectadas en los fondos de la empleadora. Violación del deber genérico de colaboración. Procedencia 1– En autos, la imputación que efectúa la empleadora a su trabajador no consiste en la sustracción de fondos sino en el “desinterés de parte del empleado en justificar o dar una respuesta valedera ante la magnitud de las diferencias detectadas –faltante de dinero–”, expresado ello como violación a las obligaciones de diligencia y colaboración (art. 84) y el cumplimiento de órdenes e instrucciones (art. 86), ambos de la LCT, vinculados a la obligación genérica de las partes que en el art. 62 del mismo cuerpo legal se expresa como: “Las partes están obligadas, activa y pasivamente, no sólo a lo que resulta expresamente de los términos del contrato, sino a todos aquellos comportamientos que sean consecuencia del mismo… apreciados con criterio de colaboración y solidaridad”.

2– El actor se agravia contra la sentencia apelada sosteniendo que equivocadamente la Sra. jueza a quo ha tomado como fecha de conocimiento de la supuesta infracción por parte de la empleadora el día 18/8/04, siendo que la auditoría realizada por un dependiente de la patronal se practicó el día 12 de ese mismo mes, sosteniendo que esta última es la fecha que corresponde computar. No se comparte el criterio sostenido por el apelante, ya que la empleadora no le endilga en este pleito al trabajador el faltante de dinero sino su silencio y falta de explicaciones relativas a ese faltante y su omisión de dar respuesta al requerimiento expreso que se le efectuó. La notificación de tal requerimiento fue efectuada por la empleadora el día 20/8/04, desde cuya notificación comenzó a correr el “plazo perentorio e improrrogable de cinco días” para evacuar el informe. De modo que no corresponde computar ni el día 12/8 (fecha de la auditoría), ni el día 18/8 (comunicación del auditor al gerente de la empleadora), ni el día 20/8 (fecha de intimación practicada por el gerente al demandado), sino cinco días posteriores al día 20/8 por corresponder al plazo otorgado al dependiente para rendir su informe.

3– No le asiste razón al apelante cuando sostiene: “Las licencias por enfermedad y/o vacaciones en modo alguno enervan o suspenden la facultad de la empleadora de aplicar las sanciones que estime pertinentes…”, y que la Sra. jueza a quo consideró como período no computable por encontrarse suspendido el contrato de trabajo. En efecto, las licencias usadas por el trabajador suspenden ciertos efectos del contrato de trabajo, en particular el de prestar el servicio por parte del trabajador. Y la evacuación del informe requerido constituye un débito del trabajador que es parte de su prestación de servicios suspendida. Si bien es cierto que aun durante el transcurso de las licencias el empleador conserva su facultad sancionadora, no es menos cierto que la sanción de que acá se trata resulta como consecuencia del incumplimiento del trabajador de su deber de informar, y el cumplimiento de tal deber se encontraba suspendido; luego, no se podía endilgar incumplimiento de tal deber, por lo que no existió hasta el día 13/9 razón alguna que justificara una sanción por incumplimiento del emplazamiento efectuado al trabajador.

4– Tampoco le asiste razón al apelante cuando se agravia de la consideración de la sentencia hecha en el sentido de que la actora está gobernada por un órgano colegiado (Consejo de Administración), por lo que las decisiones necesariamente requieren de algún tiempo para ser adoptadas. En tal sentido, el apelante sostiene que no se ha probado que la decisión de peticionar la exclusión de tutela para producir el despido haya sido adoptada en el presente caso por el mencionado órgano colegiado. Sin embargo, no es aceptable exigirle a la cooperativa empleadora que pruebe que la decisión de despedir (en este caso, peticionar la exclusión de tutela con vistas a un despido), que es propia de su máximo órgano de gobierno, haya sido adoptada por él. Además, como bien se sostiene en el escrito de contestación de los agravios, la instrumentación de la demanda de exclusión de tutela sindical tiene cierta complejidad que insume algún tiempo de elaboración, mayor que la de redactar un simple telegrama de despido, por lo que el tiempo transcurrido desde el primer día hábil posterior al vencimiento del plazo para que el actor evacuara su informe ante el gerente de la demandada (13/9/04) y el día de presentación de la demanda (5/10/04) no resulta un plazo suficiente como para hacer presumir que la actora declinó su facultad sancionadora.

5– Destacada doctrina enseña que: “El criterio expuesto de exigir para el ejercicio del derecho de despido por justa causa un límite en el tiempo, es lógico, ya que las relaciones jurídicas no pueden estar sujetas indefinidamente a la invocación y al ejercicio de derechos fundados en hechos que pueden ser considerados graves en la época en que se produjeron, pero que, habiendo transcurrido un plazo prudencial sin la reacción del afectado por aquellos, debe considerarse o bien que no han causado un agravio de tanta importancia como para despedir al empleado, o bien que en el ánimo del empleador han influido otras circunstancias que lo han determinado a conservar a aquél en el empleo”. En igual sentido, otros autores han expresado: “Este principio (el de la contemporaneidad) bajo diversos matices ha sido reiteradamente aplicado por la jurisprudencia que, al exigir la concurrencia de una causa actual, ha querido impedir que se invoquen situaciones pasadas, consentidas y que en su momento se las consideró insuficientes para disolver el contrato”. Ello, también, para evitar que una de las partes del contrato de trabajo se guarde para sí una injuria producida por la otra parte del contrato de modo que la pueda utilizar para obtener bajo presión beneficios o prestaciones que no le son debidas.

6– En el caso de autos, se han producido una serie de acontecimientos (conocimiento de un faltante de fondos por parte de un auditor de la empresa, informe de tal acontecimiento al gerente, intimación del gerente al responsable para que informe al respecto con otorgamiento de plazo para hacerlo, suspensión de la prestación de servicios incluido el deber de informar por parte del intimado por goce de licencias por enfermedad y ordinaria, vencimiento del plazo del requerimiento, decisión que necesariamente ha debido adoptar el órgano colegiado que gobierna la empresa e instrumentación de la demanda), todo lo cual ha insumido el tiempo transcurrido desde el día 12/8 al 5/10 sin que de ello se pueda colegir un abandono de la voluntad de sancionar o aquiescencia patronal. Sobre todo si se considera que lo que se pide sancionar no es el faltante de fondos sino la falta de respuesta del trabajador ante el requerimiento que se le efectuó como prudente medida previa a la adopción de una determinación. Por todo lo cual se entiende que no se está frente a un caso de violación del deber de contemporaneidad entre la injuria y su sanción.

7– El apelante objeta que en la sentencia no se consideró que el demandado no percibía adicional por quebranto de caja, y que tal circunstancia impide que se le achaque ninguna responsabilidad. Agrega luego que la empleada que actualmente lo reemplaza sí percibe ese adicional. No se comparte la queja, pues la obligación del demandado-apelante de dar respuesta al requerimiento que se le efectuó en orden al faltante de una importante suma de dinero puesto bajo su custodia no está vinculada con el pago de ningún adicional; pues, como bien sostiene la actora, eso podría ser objeto de un reclamo por diferencia salarial a favor del trabajador, pero de ninguna forma tiene el efecto de irresponsabilizarlo en el manejo de los fondos. Por otra parte, el demandado cumplía una función jerárquica, en tanto que su reemplazante no cuenta con ese mismo cargo, difiriendo entre ambos las respectivas remuneraciones ordinarias, lo que no los coloca en un plano de igualdad; circunstancia que sólo limita a señalar la diferencia entre uno y otro trabajador, sin expedirse sobre si corresponde o no el pago de diferencia salarial a favor del demandado, por cuanto ello debe ser objeto de otro pleito.

16272 – CTrab. San Francisco. 29/12/05. Sentencia Nº 64. Trib. de origen: Juz. de Comp. Múltiple Las Varillas. “Cooperativa de Energía Eléctrica y Otros Servicios Públicos de Las Varillas Ltda. c/ Carlos Viterman Pérez –Exclusión de Tutela Sindical - Recurso de Apelación”

2a. Instancia. San Francisco, 29 de diciembre de 2005

¿Es procedente la demanda de apelación incoada?

El doctor Guillermo Eduardo González dijo:

1. La litis. En la demanda se solicita la exclusión de tutela sindical del accionado en base al siguiente reproche: “El faltante de dinero en la caja de la sociedad cooperativa… y el total desinterés de parte del empleado a justificar o dar una respuesta valedera ante la magnitud de las diferencias detectadas, importa una falta de una gravedad tal en la relación laboral, que injuria los derechos e intereses de la empleadora, que ha adoptado la decisión de despedir al Sr. Carlos Viterman Pérez por su exclusiva culpa”. Es preciso tener en cuenta este fundamento de la demanda de exclusión de tutela sindical a fin de tener presente que la imputación que se efectúa dentro de este pleito por parte de la empleadora a su trabajador no consiste, hasta acá, en la sustracción de fondos, sino en “desinterés de parte del empleado a justificar o dar una respuesta valedera ante la magnitud de las diferencias detectadas”, expresado ello como violación a las obligaciones de diligencia y colaboración (art. 84) y el cumplimiento de órdenes e instrucciones (art. 86), ambos de la LCT, vinculados a la obligación genérica de las partes que en el art. 62 del mismo cuerpo legal se expresa como: “Las partes están obligadas, activa y pasivamente, no sólo a lo que resulta expresamente de los términos del contrato, sino a todos aquellos comportamientos que sean consecuencia del mismo… apreciados con criterio de colaboración y solidaridad”. A su turno, en la contestación de la demanda el accionado se dedicó a negar puntualmente los hechos que podrían vincularlo al faltante de dinero, pero no negó la afirmación expresa de la demanda hecha en el sentido de que luego de reincorporado a la prestación de servicios tras gozar de licencias por enfermedad y ordinaria, solicitó un plazo adicional para responder a la intimación de aclaración sobre el faltante de fondos. Así planteada la demanda, resulta ocioso intentar establecer la responsabilidad directa del trabajador respecto del faltante de dinero, sino que lo que se debe establecer es si actuó negligentemente o no frente al requerimiento aclaratorio que se le dirigió. 2. La demanda de apelación. En la expresión de agravios el apelante plantea dos cuestionamientos dirigidos contra la sentencia de primera instancia, a saber: A) Inexistencia de contemporaneidad entre el conocimiento de la injuria y la decisión de sancionarla, y B) Supuesta irregularidad no atribuible a Pérez (el demandado), que descompone en subtítulos. Agravios éstos que trataré a continuación: a) Contemporaneidad: Como se ha dejado expresado en la relación de causa precedente –a la que me remito en mérito a la brevedad–, el actor se agravia contra la sentencia apelada sosteniendo que equivocadamente la señora jueza a quo ha tomado como fecha de conocimiento de la supuesta infracción por parte de la empleadora el día 18/8/04, siendo que la auditoría realizada por un dependiente de la patronal se practicó el día 12 de ese mismo mes, sosteniendo que esta última es la fecha que corresponde computar. No comparto el criterio sostenido por el apelante, ya que –como dejé dicho bajo el título “La litis”–, la empleadora no le endilga en este pleito al trabajador el faltante de dinero sino su silencio y falta de explicaciones relativas a ese faltante y su omisión de dar respuesta al requerimiento expreso que se le efectuó. La notificación de tal requerimiento fue efectuada por la empleadora el día 20/8/04, desde cuya notificación comenzó a correr el “plazo perentorio e improrrogable de cinco (5) días” para evacuar el informe. De modo que no corresponde computar ni el día 12/8 (fecha de la auditoría), ni el día 18/8 (comunicación del auditor al gerente de la empleadora), ni el día 20/8 (fecha de intimación practicada por el gerente al demandado), sino cinco días posteriores al día 20/8 por corresponder al plazo otorgado al dependiente para rendir su informe que aún hoy debe evacuar. Tampoco le asiste razón al apelante cuando sostiene que: “Las licencias por enfermedad y/o vacaciones en modo alguno enervan o suspenden la facultad de la empleadora de aplicar las sanciones que estime pertinentes…” y que la Sra. jueza a quo consideró como período no computable por encontrarse suspendido el contrato de trabajo. En efecto, las licencias usadas por el trabajador (primero por enfermedad desde el 30/8 y hasta el viernes 3/9, y luego ordinaria desde el lunes 6 hasta el viernes 10/9/04), suspenden ciertos efectos del contrato de trabajo, en particular el de prestar el servicio por parte del trabajador. Y la evacuación del informe requerido constituye un débito del trabajador que es parte de su prestación de servicios suspendida. Si bien es cierto lo afirmado por el apelante en el sentido de que aun durante el transcurso de las licencias el empleador conserva su facultad sancionadora, no es menos cierto que la sanción de que acá se trata resulta como consecuencia del incumplimiento del trabajador de su deber de informar, y el cumplimiento de tal deber se encontraba suspendido, luego no se podía endilgar incumplimiento de tal deber, por lo que no existió hasta el día lunes 13/9 razón alguna que justificara una sanción por incumplimiento del emplazamiento efectuado al trabajador. Tampoco le asiste razón al apelante cuando se agravia de la consideración de la sentencia hecha en el sentido de que la actora está gobernada por un órgano colegiado (Consejo de Administración), por lo que las decisiones necesariamente requieren de algún tiempo para ser adoptadas. En tal sentido el apelante sostiene que no se ha probado que la decisión de peticionar la exclusión de tutela para producir el despido haya sido adoptada en el presente caso por el mencionado órgano colegiado. Sin embargo, no es aceptable exigirle a la cooperativa empleadora que pruebe que la decisión de despedir (en nuestro caso peticionar la exclusión de tutela con vistas a un despido), que es propia de su máximo órgano de gobierno, haya sido adoptada por él. Además, como bien se sostiene en el escrito de contestación de los agravios, la instrumentación de la demanda de exclusión de tutela sindical que la actora encargó a sus apoderados tiene cierta complejidad, que insume algún tiempo de elaboración, mayor a la de redactar un simple telegrama de despido, por lo que el tiempo transcurrido desde el primer día hábil posterior al vencimiento del plazo para que el actor evacuara su informe ante el gerente de la demandada (13/9/04) y el día de presentación de la demanda (5/10/04) no resulta un plazo suficiente como para hacer presumir que la actora declinó su facultad sancionadora. El doctor Juan D. Pozzo, en su obra Derecho del Trabajo, T. II, pág. 584, enseña que: “El criterio expuesto de exigir para el ejercicio del derecho de despido por justa causa, un límite en el tiempo, es lógico, ya que las relaciones jurídicas no pueden estar sujetas indefinidamente a la invocación y al ejercicio de derechos fundados en hechos que pueden ser considerados graves en la época en que se produjeron, pero que, habiendo transcurrido un plazo prudencial sin la reacción del afectado por aquellos, debe considerarse, o bien, que no han causado un agravio de tanta importancia como para despedir al empleado, o bien que en el ánimo del empleador han influido otras circunstancias que lo han determinado a conservar a aquél en el empleo”. En igual sentido se expide Juan Carlos Fernández Madrid en Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, T. II, pág. 1622, en el que reproduce una jurisprudencia que expresa: “Este principio (el de la contemporaneidad) bajo diversos matices ha sido reiteradamente aplicado por la jurisprudencia que, al exigir la concurrencia de una causa actual, ha querido impedir que se invoquen situaciones pasadas, consentidas y que en su momento se las consideró insuficientes para disolver el contrato”. Ello, también, para evitar que una de las partes del contrato de trabajo se guarde para sí una injuria producida por la otra parte del contrato de modo que la pueda utilizar para obtener bajo presión beneficios o prestaciones que no le son debidas. No es este el caso de autos; acá se han producido una serie de acontecimientos (conocimiento de un faltante de fondos por parte de un auditor de la empresa, informe de tal acontecimiento al gerente, intimación del gerente al responsable para que informe al respecto con otorgamiento de plazo para hacerlo, suspensión de la prestación de servicios incluido el deber de informar por parte del intimado por goce de licencias por enfermedad y ordinaria, vencimiento del plazo del requerimiento, decisión que necesariamente ha debido adoptar el órgano colegiado que gobierna la empresa e instrumentación de la demanda), todo lo cual ha insumido el tiempo transcurrido desde el día 12 de agosto al 5 de octubre sin que de ello se pueda colegir un abandono de la voluntad de sancionar o aquiescencia patronal. Sobre todo si se considera que lo que se pide sancionar no es el faltante de fondos, sino la falta de respuesta del trabajador ante el requerimiento que se le efectuó como prudente medida previa a la adopción de una determinación. Por todo lo cual entiendo que no estamos frente a un caso de violación del deber de contemporaneidad entre la injuria y su sanción. B) Supuesta irregularidad no atribuible a Pérez: En su segundo agravio el apelante sostiene que aunque el demandado hubiera manipulado fondos o firmado el arqueo de caja, no es responsable de eventuales diferencias de fondos que pudieran existir en el tesoro de la demandada, según así se sostiene en la sentencia apelada. Tal afirmación es descompuesta en sucesivos subtítulos de la expresión de agravios que iré tratando separadamente. Antes de ello estimo necesario recordar que la actora no le reprocha al demandado la autoría de una sustracción, sino que le endilga: “el total desinterés de parte del empleado a justificar o dar una respuesta valedera ante la magnitud de las diferencias detectadas”, según el texto de la demanda. a) Las normas sobre el tesorero: Se sostiene como agravio que no existe el cargo de tesorero entre el personal dependiente de la demandada; que el Sr. Carlos Pérez no ostentaba tal carácter, sino que cumplía funciones netamente administrativas y que el único tesorero es el miembro del Consejo de Administración de la Cooperativa, señor Cr. Sergio Ponte. Agregando que las conclusiones de la pericial contable a ese respecto no deben ser tenidas en cuenta a mérito de la impugnación que de la misma se hizo a fs. 303. Corresponde establecer, pues, la función y obligaciones inherentes al cargo desempeñado por el demandado, a fin de establecer si es responsable –esto es, si debió responder– frente a la intimación que le efectuara la empleadora en relación al faltante de fondos. En primer lugar dejo establecido que la pericial contable no se encuentra impugnada, pues el escrito de fs. 303 que se señala en el agravio, titulado “Solicita Ordenamiento de Pericia Contable” contiene un requerimiento de señalamiento de la documentación tenida en cuenta por la perito a los fines de fundar su informe y conclusiones, en defecto de lo cual se dejó subsidiariamente impugnada la pericia. Tal requerimiento fue satisfecho por la perito a fs. 352 y en lo que toca al desempeño de la función de tesorería se señaló concretamente el acta acuerdo celebrado entre el Sindicato de Luz y Fuerza de Río Cuarto y la actora, todo lo cual no mereció reproche ni impugnación de parte del demandado, por lo cual tengo a la pericia contable como no impugnada. Pero sin perjuicio de las conclusiones de tal dictamen pericial, es posible analizar directamente la documental valorada por la experta, sin necesidad de recurrir a sus interpretaciones y conclusiones, por cuanto para hacer el análisis de la documentación tenida en cuenta por ella no se requieren conocimientos científicos, artísticos o técnicos que el Tribunal no tenga (art. 40, CPT). En el acta acuerdo celebrado entre el Sindicato de Luz y Fuerza de Río Cuarto y la Cooperativa actora y su anexo 2 (fs. 22 y sgts.) se dejó establecido que el Sr. Carlos Victterman (por Víterman) Pérez se desempeñaría como “Jefe Ppal. Área Administrativa, Categoría 13”. Y en el Anexo Nº 2 de dicha acta se dejó establecido que al Área Administración le compete: “1- El sector Comercial y Contable… computación, facturación, nuevas conexiones, cálculo de tarifas, control de cuentas, tareas auxiliares para la confección de balance anual, tareas administrativas, contables y atención de usuarios…; 2.- El sector Personal, Adquisición y Pagos; …aportes provisionales y convencionales, impuestos, seguros, viáticos, confección de comprobantes de pagos, cheques, recibos, pagos a proveedores, confección de planillas diarias de egreso, control de depósitos bancarios, archivos de comprobantes de pagos, etc. 3.-El sector de Cobranza y Toma Estados atenderá lo relacionado a cobranza por venta de energía y otros servicios, cálculos de recargo por mora, depuración de facturas de todos los servicios, confección de planillas de caja diaria de ingreso, confección de boletas de depósitos bancarios, control mensual de cobranza…5.- Los sectores enunciados precedentemente dependerán jerárquicamente de un Jefe de Área…”. Todas estas funciones y obligaciones fueron puestas bajo el gobierno y supervisión del jefe de Área Sr. Carlos Víterman Pérez, demandado en estos autos. Y es en función de ello que era su obligación responder al requerimiento que se le efectuó, aun cuando su tarea no estuviera designada expresamente con la expresión “Tesorero”. Más aún si de hecho cumplió, según quedó demostrado por la totalidad de los testimonios rendidos, con la función de manejo del dinero y de la caja fuerte existente en la administración, aun cuando la caja fuerte no estuviera en una habitación de su uso exclusivo y no contara el demandado con escritorio propio y computadora de uso personal, pues la función de jefatura que tenía a su cargo que en los hechos ejerció no necesariamente requiere de un despacho y mobiliario especial. Tampoco lo excusa al demandado el hecho de que entre los consejeros de la Cooperativa exista el cargo de Tesorero, desempeñado durante el período del arqueo en cuestión por el Cr. Sergio Ponte, pues como bien lo explica el testigo Luis Alejandro Sánchez (fs. 136), al responder a la cuarta pregunta: “…el señor Pérez tiene el cargo de jefe administrativo y dicho cargo implica la responsabilidad de la custodia del dinero y valores de la Cooperativa… las cajeras de la Cooperativa rinden diariamente la recaudación al Sr. Pérez, el cual además es quien efectúa los pagos de la Coop. Dichas funciones técnicamente son de Tesorería independientemente del nombre o título que ostente el Sr. Carlos Pérez” y ante una aclaratoria efectuada por el apoderado del demandado agregó: “Que el Cr. Ponte firma las órdenes de pago emitidas, pero la función del resguardo de los valores está delegada en la administración de la Coop. Y particularmente en el Sr. Pérez” . Y ello es así, pues si las facultades del tesorero del Consejo de Administración fueran exclusivas, excluyentes e indelegables, no cabría ninguna responsabilidad en orden a la custodia de los valores a cargo de algún guardia de seguridad que resultara infiel, lo que resulta ridículo. b) Inexistencia de adicional por quebranto de Caja: Bajo este título el apelante objeta que en la sentencia no se consideró que el demandado no percibía adicional por quebranto de caja, y que tal circunstancia impide que se achaque al demandado ninguna responsabilidad. Agrega luego que la empleada que actualmente lo reemplaza sí percibe ese adicional. No comparto la queja, pues la obligación del señor Carlos Viterman Pérez de dar respuesta al requerimiento que se le efectuó en orden al faltante de una importante suma de dinero puesto bajo su custodia no está vinculada con el pago de ningún adicional; pues, como bien sostiene la actora, eso podría ser objeto de un reclamo por diferencia salarial a favor del trabajador, pero de ninguna forma tiene el efecto de irresponsabilizarlo en el manejo de los fondos (manipulación de fondos, al decir del apelante). Por otra parte, el demandado cumplía una función jerárquica en tanto que su reemplazante no cuenta con ese mismo cargo, difiriendo entre ambos las respectivas remuneraciones ordinarias, lo que no los coloca en un plano de igualdad; circunstancia ésta sobre la que me limito a señalar la diferencia entre uno y otro trabajador, sin expedirme sobre si corresponde o no el pago de diferencia salarial a favor del demandado, por cuanto ello debe ser objeto de otro pleito. c) Reemplazos de Pérez por Licencias: Bajo este título el apelante se queja de que no fue considerado en la sentencia el uso de licencias por parte del demandado y que durante su goce fue reemplazado por otro personal sin labrarse acta alguna que indique la transferencia de funciones y disponibilidades de fondos (se apoya en el dictamen pericial que antes consideró impugnado), atribuyendo a ello la calificación de “descolosal desorden administrativo”. Tampoco le asiste razón al apelante, pues en todo caso el “descolosal” desorden administrativo le es reprochable en primer término al propio apelante que ejercía la función de jefe de la administración. Por otra parte, a quien más interesaba la confección de actas haciendo constar el estado de disponibilidades es al que transmite para dejar constancia de que entrega sin faltantes y al transmitido para dejar constancia de los faltantes si los hubiera; si las actas no se hicieron, lo es a riesgo admitido de los intervinientes en el acto de transmisión de la función. A su vez, nada dice Carlos Viterman Pérez sobre haber recibido la función después de gozar de su última licencia con quebranto en la caja y mucho menos prueba nada al respecto; sólo deja un manto de sospecha sobre su compañera de trabajo abriendo la posibilidad de que fuera a ella a la que le faltaron los fondos. Pero lo cierto es que el demandado retomó sus funciones luego del goce de su última licencia sin objeciones ni reservas sobre la cantidad de fondos recibidos y el arqueo se realizó durante el desempeño del demandado y es él quien debe las explicaciones al respecto, las que aún no se dieron. d) Modificación retroactiva de la Planilla de Tesorería: Bajo este título el apelante reprocha a la sentencia que no se haya considerado su defensa contenida en la contestación de la demanda relativa a que “los asientos informáticos de registración de ingresos y egresos eran habitualmente modificados, introduciendo asientos en forma retroactiva”, y ello como explicación dirigida a sostener que se puede estar frente a simples errores de registración y que el faltante de fondos puede ser solamente aparente. Contra esta objeción cabe apuntar que el auditor interno y testigo, Cr. Luis Alejandro Sánchez, explicó: “Que existen oportunidades en que es necesario modificar (los asientos) de manera retroactiva en función de las conciliaciones efectuadas, la modificación la realiza el responsable de cada módulo del sistema”; antes ya había explicado que el demandado intervino en el arqueo en cuestión por ser la persona responsable de los valores relevados y que “el arqueo consiste en el recuento del dinero, cheques y demás valores que hubiere en dicho momento, el resultado se transcribe en una planilla u hoja, después eso lo firma la persona que está a cargo de la custodia de los mismos de manera de que quede reflejado el resultado de la existencia a una fecha o momento determinado… la existencia de dinero se compara con el saldo que arroja la planilla de tesorería a los efectos de determinar si es correcto. La planilla de tesorería es llevada por sistema informático en un módulo que a su vez es manejado por la persona que es responsable del área que es el Sr. Carlos Pérez”. A su turno la testigo Onelia María Manera explicó que “cada empleado tiene su clave personal de acceso al sistema”, y el testigo Roberto Félix Sánchez, al responder a la pregunta decimotercera referida al cambio de los sistemas informáticos en forma retroactiva, dijo: “que en alguna oportunidad fueron modificados al realizarse la conciliación de la contabilidad y encontrar las diferencias entraba con una clave que cada uno tiene y se modificaba para que quede registrado quién realiza la modificación”, de manera que cada intervención queda registrada pudiéndose identificar al autor de la misma. De todo lo cual se desprende que la respuesta a la intimación efectuada al demandado, de haberse producido, hubiera conducido a detectar el origen del faltante de fondos, pero el demandado prefirió no responder privando a la empleadora del conocimiento de los hechos útiles para tal esclarecimiento. Acá es preciso recordar que el incumplimiento imputado al demandado es precisamente su falta de respuesta a la intimación efectuada y no a la autoría de una sustracción. 3. Conclusiones: Por las consideraciones efectuadas, estimo que los agravios expresados no alcanzan a conmover la decisión adoptada por la señora jueza a quo en la sentencia apelada, en cuanto se dispone excluir al demandado de la tutela dispuesta por el art. 52, ley 23551, ello en razón de que ha quedado probado “el total desinterés del empleado a justificar o dar una respuesta valedera ante la magnitud de las diferencias detectadas”, que es el hecho que se le atribuye en la demanda. Es más, en el desarrollo de la presente causa el demandado incurrió en graves contradicciones destinadas a persistir en su incumplimiento, tal como la negación de haber sido intimado, la recepción de la notificación y la fecha y el goce de licencias luego de la intimación, según lo dicho en la contestación de la demanda, para luego, en el escrito de fs. 131 reconocer la autenticidad del control de ausentismo médico y la solicitud de licencia, pero persistiendo en negar autenticidad a la firma que se le atribuye en la notificación de la solicitud de informe de fs. 7 y arqueo de caja de fs. 8, documentos estos que llevan su firma según el indubitado informe pericial caligráfico de fs. 292 y ss. Por otra parte, el accionado no ha logrado probar su afirmación relativa a que el proyectado despido obedece a su desempeño sindical, tal como lo sostiene en la contestación de la demanda. Sólo en el testimonio de Onelia María Manera, al responder a la tercera pregunta, hay una referencia a que existieron reclamos por un plus vacacional, horas extras y otros conceptos que la testigo no recuerda. A dichos reclamos la testigo los atribuyó a la actuación del gremio, pero sin vincular al demandado con tales reclamos, en tanto que la propia testigo sostuvo que ella misma se desempeña como subsecretaria general del mismo Sindicato en el que el actor desempeña un cargo de menor jerarquía, y la testigo no ha tenido con la empleadora ninguna dificultad de origen gremial. Por todo lo cual no es posible vincular la demanda de exclusión de tutela con ninguna actuación de naturaleza sindical llevada a cabo por el demandado. Por todas las razones expuestas, voto por el rechazo del recurso de apelación deducido y la consiguiente confirmación de la sentencia apelada.

Los doctores Mario Antonio Cerquatti y Cristián Requena adhieren al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.

A mérito del acuerdo al que se ha arribado:

SE RESUELVE:

1) Rechazar el recurso de apelación deducido por el demandado en estos autos, Sr. Carlos Viterman Pérez, confirmando en todas sus partes la sentencia recurrida. 2) Imponer las costas al apelante vencido (art. 28, CPT).

Guillermo Eduardo González – Mario Antonio Cerquatti – Cristián Requena &#9632;

EXCLUSIÓN DE TUTELA SINDICAL

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