ESTUPEFACIENTES

qdom Tenencia con fines de comercialización. PRUEBA. Investigación periodística: videofilmación. Valor probatorio. PRISIÓN PREVENTIVA. Improcedencia de su dictado en la especie 1– Respecto al valor probatorio que cabe asignarle a la investigación aportada por un particular, es dable recordar que la jurisprudencia norteamericana –con base en un texto constitucional análogo– ha considerado que cuando un ciudadano privado entrega pruebas de un delito a un oficial de policía no se entiende que la prueba esté manchada de ilegalidad, y tradicionalmente se la ha juzgado admisible ante el tribunal.

2– Este Tribunal tiene dicho "que los simples particulares no se encuentran comprendidos por los límites formales establecidos por la ley procesal penal y no parece razonable ... exigirle al periodismo la obtención de una orden judicial para llevar a cabo una investigación, ni la imposición de sus derechos al interlocutor antes de conversar con él".

3– En el sublite , asiste razón a la defensa en punto a que el modo en que se instrumentó la "investigación privada" por parte del denunciante y de un grupo de personas desconocidas ha importado la provocación en cabeza de su asistido de una conducta –venta del material estupefaciente– que no puede serle reprochada penalmente. La simulación de compra realizada por personas del equipo periodístico resulta ser constitutiva de lo que en doctrina se denomina "delito experimental", dado que la actuación dolosa del imputado fue bajo la influencia de aquellas. El conocimiento previo del comprador (quien de ese modo se coloca en esa posición virtual) neutraliza de antemano la eventual lesividad de la decisión de acción contraria al bien jurídico.

4– En el sub examine , se observa la previa exclusión del peligro exigido por la norma –poner en riesgo la salud pública– puesto que el comprador fue quien recibió la droga, quedando ésta bajo su órbita de custodia con el fin de presentarla como elemento de prueba ante las autoridades judiciales. La situación se ha encontrado en todo momento bajo el control de quien la generó, constituyendo una mera ficción, un peligro neutralizado a priori sin correlato alguno en el mundo de los objetos y de las relaciones intersubjetivas, el cual, según el art. 19, CN, debió sufrir algún tipo de alteración para habilitar la filtración del poder represivo.

5– El hecho generado en autos no puede tener significación jurídico-penal respecto de su autor, toda vez que el principio de lesividad obliga a punir únicamente aquellas conductas que pongan en crisis un bien jurídico penalmente protegido. Empero, y en concordancia con el valor probatorio de la investigación periodística que diera origen a la presente causa, cabe señalar que a partir de los contundentes elementos de prueba que surgen de ella ha podido determinarse el manifiesto ánimo de lucro que motivaba al imputado, lo que permite sostener que la sustancia estupefaciente –cocaína– incautada bajo su órbita de custodia era mantenida con fines de comercialización. Por ello debe confirmarse el decisorio apelado modificándolo en cuanto a la calificación legal por la de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización.

6– En orden a la prisión preventiva, el hecho de que la presunción emergente de la alta amenaza de pena del delito endilgado no se encuentre cimentado por otras circunstancias que permiten presumir –de manera fundada– que el imputado atentará contra los fines del proceso en caso de recuperar su libertad, es un extremo que impide la aplicación de aquella medida cautelar. Si bien la pena con la que se amenaza un determinado ilícito resulta un parámetro importante a estos efectos, sólo los elementos particulares de cada caso pueden fundar válidamente –en tanto permitan presumir razonablemente la existencia de estos riesgos procesales– el encarcelamiento preventivo de un imputado.

7– Las constancias incorporadas en autos logran desvirtuar la existencia de riesgos procesales. Las circunstancias ameritadas por el a quo al momento de dictar la prisión preventiva no alcanzan sin más para justificar la medida de coerción de que se trata, en tanto no se advierte cómo puede el imputado frustrar las pruebas ordenadas en la instrucción.

17160 – CNCrim. Correcc. Fed. Sala I. 14/12/07. Causa Nº 41292 Rº 1525. Trib. de origen: Juz. Crim. Correcc. Fed. Nº 4. "Saidán, Alejandro s/procesamiento.”

Buenos Aires, 14 de diciembre de 2007

Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:

I. Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 10/12 vta. por la defensa de Alejandro Saidán contra la resolución de fs. 1/9 en cuanto decreta el procesamiento con prisión preventiva de su asistido por considerarlo prima facie autor penalmente responsable del delito de comercio de estupefacientes (art. 5 inc. "c", ley 23737). II. En primer término, se agravia el señor Defensor Oficial al considerar que los elementos probatorios que aportara el denunciante al inicio de esta pesquisa –videofilmación y el material estupefaciente por él aportado–, los que fueran obtenidos sin control judicial, no se encuentran acompañados de otros elementos obtenidos por esa judicatura que permitan tener por acreditada en forma autónoma la acción que se le atribuye, lo que impide arribar al dictado del auto de mérito de que se trata. Sin perjuicio de ello, y siendo el material estupefaciente incautado en el cajón del escritorio perteneciente a Saidán el único elemento en condiciones de ser ponderado en el ámbito de este proceso penal y teniendo en cuenta el secuestro de los envoltorios con restos de cocaína –sin poder ser cuantificada atento su escasísima cantidad– en el allanamiento de su domicilio, su conducta sólo podría encuadrar en las previsiones del art. 14, 2° parte, ley 23737. Subsidiariamente, y para el hipotético caso en que no tengan dichos planteos una acogida favorable, la asistencia técnica plantea que el modo en que se instrumentó la "investigación privada" por parte del denunciante y de un grupo de personas desconocidas ha importado la provocación en cabeza de su asistido de una conducta –la venta del material estupefaciente– que no puede serle reprochada penalmente, excluyendo tal circunstancia su culpabilidad. III. Se inician las presentes actuaciones con la denuncia formulada el día 11 de octubre del corriente año por Andrés Klipphan, periodista del canal de televisión C5N. En ella daba cuenta de que a partir de una investigación periodística –iniciada como consecuencia de un llamado telefónico recibido por el denunciante dos meses atrás– habría podido determinarse que Alejandro Saidán, empleado de la Honorable Cámara de Diputados del Congreso de la Nación, comercializaba estupefacientes, específicamente tizas de cocaína, y que la droga la tendría en su lugar de trabajo en la Dirección de Comisiones del mencionado cuerpo legislativo. En el marco de dicha investigación, personal del citado canal de televisión se habría contactado en reiteradas oportunidades con el encartado, habiendo pactado en una de ellas la compra de cinco de las mencionadas tizas por un valor aproximado de quinientos pesos, transacción que se llevó cabo en días previos a la denuncia. Al momento de presentarse por ante el Juzgado Federal de turno, el denunciante aportó las tizas con cocaína en cuestión, un CD con la filmación de las cámaras ocultas obtenidas, una fotografía del nombrado y los números telefónicos con los que se contactaban. Asimismo, informó que en ese día se habría de producir otra entrega, razón por la cual y atento los elementos reunidos, el magistrado de grado dispuso los allanamientos de la oficina en la que se desempeñaba Saidán y el de su domicilio particular, como así también que se procediera a la detención del nombrado. Así, pues, de las medidas ordenadas se pudo obtener del allanamiento practicado en la oficina N° 312, más precisamente de un escritorio perteneciente al encartado, el secuestro de un envoltorio pequeño de nylon blanco atado en uno de sus extremos con 4,3 gramos de una sustancia blanca que resultó ser cocaína y dos envoltorios cilíndricos que contenían film adherente de PVC transparente, procediéndose en dicha oportunidad a la detención del nombrado, incautándosele en su poder un teléfono celular, un manojo de llaves, entre las que se encontraba la que abría el mencionado cajón. De otra parte, y en el allanamiento practicado en su domicilio particular, se secuestraron detrás del lavarropas restos de bolsitas de polietileno de las comúnmente denominadas "bochitas" utilizadas para almacenar estupefacientes y del bolsillo de una campera de cuero negra restos de papeles y bolsitas de nylon con restos de cocaína pero en una cantidad muy escasa no pudiendo ser cuantificada. Por su parte, de las conclusiones de los peritajes químicos elaborados por Policía Científica de Gendarmería Nacional se desprende que tanto las sustancias incautadas bajo la órbita de custodia de Saidán como las aportadas por el denunciante son cocaína, y que se corresponden entre unas y otras en su aspecto físico, sustancia de corte y concentración. Al momento de prestar declaración indagatoria se le imputó al nombrado el haber tenido el día 11 de octubre de este año con fines de comercialización en el cajón del escritorio que ocupaba en la oficina N° 312 del 3º piso de la H. Cámara de Diputados de la Nación, un envoltorio de nylon con 4,3 gramos de cocaína como así también el haber vendido el día 5 de octubre del corriente año cinco tizas conteniendo cocaína por la suma de quinientos pesos, en la puerta de su lugar de trabajo, lo que se desprende de la cámara oculta realizada por el canal de televisión C5N y que fuera aportada por el denunciante, habiendo ejercido el imputado su derecho de negarse a declarar, en esa ocasión. IV. Corresponde expedirse en orden a las distintas cuestiones planteadas por la defensa. En primer término, y con relación al valor probatorio que cabe asignarle a la investigación aportada por un particular, es dable recordar que la jurisprudencia norteamericana –con base en un texto constitucional análogo– ha considerado que cuando un ciudadano privado entrega pruebas de un delito a un oficial de policía no se entiende que la prueba esté manchada de ilegalidad, y tradicionalmente se la ha juzgado admisible ante el Tribunal (cof. Corwin, E.S. La Constitución de los Estados Unidos y su significado actual, Editorial Fraterna, Bs. As., 1987, p. 463). En concordancia con lo expuesto, lleva dicho esta Alzada "que los simples particulares no se encuentran comprendidos por los límites formales establecidos por la ley procesal penal y no parece razonable ... exigirle al periodismo la obtención de una orden judicial para llevar a cabo una investigación, ni la imposición de sus derechos al interlocutor antes de conversar con él" (conf. C N° 30.468 "Raña, R s/ nulidad", Reg. N° 255 rta. el 20/4/99). Ahora bien, con relación a la conducta endilgada a Saidán en el resolutorio puesto en crisis, a criterio de los suscriptos asiste razón a la defensa en punto a que el modo en que se instrumentó la "investigación privada" por parte del denunciante y de un grupo de personas desconocidas ha importado la provocación en cabeza de su asistido de una conducta –la venta del material estupefaciente– que no puede serle reprochada penalmente. La simulación de compra realizada por personas del equipo periodístico resulta ser constitutiva de lo que en doctrina se denomina "delito experimental", dado que la actuación dolosa del imputado fue bajo la influencia de éstas. En este sentido, el conocimiento previo del comprador (quien de ese modo se coloca en esa posición virtual) neutraliza de antemano la eventual lesividad de la decisión de acción contraria al bien jurídico. En el caso sub examine se observa la previa exclusión del peligro exigido por la norma –poner en riesgo la salud pública– , puesto que el "comprador" fue quien recibió la droga quedando ésta bajo su órbita de custodia, con el fin de presentarla como elemento de prueba ante las autoridades judiciales. Así pues, la situación se ha encontrado en todo momento bajo el control de quien la genera, constituyendo una mera ficción, un peligro neutralizado a priori sin correlato alguno en el mundo de los objetos y de las relaciones intersubjetivas, el cual según el art. 19, CN, debió sufrir algún tipo de alteración para habilitar la filtración del poder represivo. Por lo expuesto, y como bien lo señala la defensa, es que el hecho así generado no puede tener significación jurídico- penal respecto de su autor, toda vez que el principio de lesividad obliga a punir únicamente aquellas conductas que pongan en crisis un bien jurídico penalmente protegido. Sin perjuicio de lo expuesto, y en concordancia con lo señalado precedentemente respecto del valor probatorio de la investigación periodística que diera origen a la presente causa, cabe señalar que a partir de los contundentes elementos de prueba que surgen de ella y que han sido correctamente valoradas por el a quo en su resolutorio, ha podido determinarse el manifiesto ánimo de lucro que motivaba a Saidán, lo que permite sostener que la sustancia estupefaciente incautada bajo su órbita de custodia -4,3 gramos de cocaína-, hecho corroborado por las constancias de la causa ya reseñadas y no controvertido, era tenida por el nombrado con fines de comercialización. Por lo expuesto, habrá de confirmarse el decisorio apelado modificándolo en cuanto a la calificación legal por la de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización. V. Prisión Preventiva: En orden a la prisión preventiva dictada respecto del nombrado, cabe adelantar que esta Alzada no coincide con lo decidido por el señor juez de grado en punto a restringir preventivamente la libertad de Saidán. En efecto, el hecho de que la presunción emergente de la alta amenaza de pena del delito endilgado no se encuentre cimentado por otras circunstancias que permiten presumir, de manera fundada, que el imputado atentará contra los fines del proceso en caso de recuperar su libertad es un extremo que impide la aplicación de esta medida cautelar. Debe recordarse que si bien la pena con la que se amenaza un determinado ilícito resulta un parámetro importante a estos efectos, sólo los elementos particulares de cada caso pueden fundar válidamente –en tanto permitan presumir razonablemente la existencia de estos riesgos procesales– el encarcelamiento preventivo de un imputado (ver, en este sentido, CCC, Sala I, c. 21.143, "Barbará, Rodrigo Ruy", del 10/11/03). Precisamente, las constancias incorporadas en los presentes actuados logran desvirtuar la existencia de riegos procesales, debiendo ameritarse que el encartado no cuenta con antecedentes penales, posee arraigo y domicilio donde fuera practicado el allanamiento. A criterio de los suscriptos, las circunstancias ameritadas por el a quo al momento de dictar la prisión preventiva no alcanzan sin más para justificar la medida de coerción de que se trata, en tanto no se advierte cómo puede el imputado frustrar las pruebas ordenadas en la instrucción, razón por la cual, y contando con las medidas previstas en el artículo 310 del ordenamiento de forma, habrá de revocarse la prisión preventiva a su respecto, debiendo el magistrado de grado evaluar la aplicación de alguna de las restricciones señaladas (arts. 2, 280 y 319, CPPN).

Por todo lo expuesto, el Tribunal

RESUELVE: I) Confirmar parcialmente el punto dispositivo I de la resolución de fs.1/9 vta. en cuanto decreta el procesamiento de Alejandro Rafel Saidán modificando la calificación legal por la de autor penalmente responsable del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización. II) Revocar parcialmente el punto dispositivo I del auto apelado en cuanto decreta la prisión preventiva del nombrado y ordenar su inmediata libertad (art. 310 y 319 contrario sensu, CPPN), para el caso de no mediar otro impedimento, debiendo el señor juez de grado proceder a su respecto conforme lo expuesto en los considerandos.

Eduardo Rodolfo Freiler – Gabriel R. Cavallo &#9632;

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