ESTELIONATO (Reseña de fallo)

qdom Acción típica. Finalidad. Tipo de fraude: silencio calificado. Sujeto pasivo: comprador que duda de la procedencia lícita del objeto a adquirir. ROBO CON ARMAS. Arma impropia: concepto Relación de causa Contra el decisorio del tribunal a quo la defensa denuncia que éste aplicó erróneamente la figura penal de la defraudación por estelionato pues la conducta que se le atribuye al imputado no puede ser incluida en dicho encuadramiento ni en ningún otro previsto en la ley penal. Señala que el comprador no fue víctima de ningún engaño sino todo lo contrario, pues aquél sospechó desde un principio que los bienes que el imputado le ofertaba –dos relojes– eran mal habidos. Afirma, en consecuencia, que faltan los requisitos del fraude que exige la figura penal achacada. Aclara al respecto que su asistido ya fue objeto de persecución y condena por el delito de encubrimiento agravado, y ello no es objeto del presente embate casatorio. Por ello, solicita se case la sentencia en cuanto a la calificación legal asignada, debido a la errónea aplicación de la ley penal sustantiva, y se dicte la absolución a favor de su defendido. Doctrina del fallo 1– El estelionato, bajo la hipótesis: “... del que vendiere... como propios, bienes ajenos”, demanda que el sujeto activo enajene, con las formalidades exigidas por la ley, la propiedad de una cosa mueble o inmueble por un precio, callando la condición ajena del bien como si ella no existiera o fuera distinta. Por ello, se requiere que el agente conozca la condición en que el bien se encuentra y aun así tenga la voluntad de negociar con él, a fin de recibir la prestación del sujeto pasivo, sin que éste conozca aquella condición al llevar a cabo el negocio. Esa disposición discrecional de la cosa a sabiendas de que era ajena, configura la ilicitud que acoge el inc. 9° del art. 173, CP. 2– El silencio del vendedor sobre la situación jurídica del objeto de la transacción resulta suficiente para calificar su conducta en el tipo penal de estelionato; ya que, quien vende, se encuentra en posición de garante respecto a la transmisión de la propiedad y al pleno uso y goce de la cosa por parte del comprador, motivo por el cual resulta exigible al vendedor que exprese la situación jurídica en la que se encuentra el objeto de la transacción. 3– El estelionato es una estafa especializada por el fraude, el cual puede consistir en fingir que el bien ajeno que se vende es de propiedad del autor. Finge la propiedad del bien el que la afirma engañosamente, lo cual resulta compatible con el silencio calificado. Al igual que todo fraude, éste tiene que estar dirigido a inducir en error al sujeto pasivo sobre la condición del bien respecto del cual contrata. Así, la ocultación –disimulación que tiene como fin el engaño– está presente en el silencio: el agente calla para que el sujeto pasivo no conozca la condición del bien y contrate como si ella no existiera o fuera distinta. 4– El tráfico comercial y la buena fe que debe estar presente en toda transacción mercantil imponen a aquel que enajena una cosa, el deber de informar sobre su titularidad y su situación jurídica, resultando atendible que, ante el silencio guardado, el comprador considere como integrante del patrimonio del vendedor y libre de todo gravamen el bien que le ofrece a la venta. 5– En cuanto al sujeto pasivo, atento que la finalidad de la figura está en proteger al tercero adquirente del perjuicio que engendraría para él la maniobra ardidosa del autor, para poder ser víctima de la estafa especial del art. 173 inc. 9°, es necesario que aquélla crea que adquiere la cosa porque el que se la vende es el dueño. Es ese error el que la lleva a poseer de buena fe, porque quien compra se halla convencido de su legitimidad. 6– No puede ser víctima ni ofendido por el delito de estafa (estelionato) no sólo el que sabe que compra una cosa que no pertenece al que se la vende, sino también aquel que duda de ello. El conocimiento cierto o incierto impide que el que compra sea engañado, porque la buena fe sólo se tiene cuando, por error, se adquiere y se posee de buena fe. Así, cuando se constata la ausencia de buena fe del comprador, hay imposibilidad de engaño y, por ende, resulta de inaplicabilidad el reproche. 7– Se considera “arma” todo objeto capaz de aumentar el poder ofensivo del hombre, tanto aquél cuya propia estructura es suficiente para aumentar el poder ofensivo o defensivo de la persona que lo utiliza, al que se denomina “arma propia”, como el que circunstancialmente aumenta el poder de mención, debido al efectivo empleo –como medio violento– que se realiza en el ataque contra la propiedad, el que recibe el nombre de “arma impropia”. 8– Para que el instrumento se convierta en arma impropia, si bien se exige objetivamente que posea cierta capacidad ofensiva, en definitiva es la voluntad del sujeto que la utiliza –como medio violento– lo que lo convierte en arma al cambiarle su destino. 9– La inclusión de las llamadas armas impropias no desborda el tenor literal de la expresión “arma”. Ello así porque la significación gramatical de ningún modo requiere que se trate de algo “fabricado para” los objetivos de ataque o defensa, sino que alcanza con que el sujeto lo haya ordenado –en tanto es una modalidad semántica de destinar– (usándolo) hacia dicho cometido. Resolución I. Hacer lugar al recurso de casación deducido en autos y, en consecuencia casar la sentencia N° 40 del 27/12/06, dictada por la C3a. Crim. Cba. que declaró a Maximiliano José Manzanelli, coautor penalmente responsable de los delitos de encubrimiento agravado (primero hecho), defraudación por estelionato (segundo hecho) y coautor de violación de domicilio y robo calificado por el uso de arma, en concurso real (cuarto hecho), todo en concurso material (arts. 45, 1º sup.; 277 inc. 1, ap. “c”, en función del inc.3, ap. “b”; 173 inc. 9; 150; 166 inc.2, 1º sup. y 55, CP). Declaró a Leonardo David Ferreyra, coautor penalmente responsable de los delitos de violación de domicilio y robo calificado por el empleo de arma (cuarto hecho) (arts. 45, primer párrafo; 166 inc.2, primer supuesto y 55, CP). Declaró a Miguel Ángel Ardiles, coautor penalmente responsable de los delitos de encubrimiento agravado (primer hecho) y defraudación por estelionato (segundo hecho), en concurso real (arts. 45, primer supuesto; 277 inc. 1, ap. “c”, en función del inc.3, ap. “b”; 173 inc.9 y 55, CP). II. En su lugar absolver a Maximiliano José Manzanelli y a Miguel Ángel Ardiles del delito de defraudación por estelionato –segundo hecho– (art. 173 inc. 9, CP). Declarar a Maximiliano José Manzanelli coautor penalmente responsable de los delitos de encubrimiento agravado (primero hecho), violación de domicilio y robo calificado por el uso de arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudo tenerse por acreditada, en concurso real (cuarto hecho), todo en concurso material (arts. 45, primer supuesto; 277 inc. 1, ap. “c”, en función del inc.3, ap. “b”; 150; 166 inc.2, primer supuesto y 55, CP) e imponerle para su tratamiento penitenciario la pena de cuatro años de prisión, adicionales de ley y costas (arts. 5, 9, 12, 40 y 41, CP). Declarar a Leonardo David Ferreyra, coautor penalmente responsable del delito de violación de domicilio y robo calificado por el uso de arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudo tenerse por acreditada (cuarto hecho), todo en concurso real (arts. 45, 150, 166 inc.2, último párrafo y 55, CP), e imponerle para su tratamiento penitenciario la pena de cuatro años de prisión, adicionales de ley y costas (arts. 5, 9, 12, 40 y 41, CP). Declarar a Miguel Ángel Ardiles, coautor del delito de encubrimiento agravado -primer hecho- (arts. 45 y 277 inc. 1, ap. “c”, en función del inc. 3, ap. “b”, CP), e imponerle para su tratamiento penitenciario la pena de dos años de prisión, en forma de ejecución condicional, con costas y debiendo cumplir con las reglas de conductas impuestas por el tribunal de juicio (arts. 27 bis, 40 y 41, CP). III. Sin las costas de esta Sede, atento al éxito aquí obtenido (art. 550 y 551, CPP). TSJ Sala Penal Cba. 29/4/09. Sentencia N° 99. Trib. de origen: C3a. Crim. Cba. "Ferreyra, Leonardo David y otro p.ss.aa. Robo calificado - Recurso de Casación-" (Expte. "F", 05/2007). Dres. Aída Lucía Tarditti, María Esther Cafure de Battistelli y M. de las Mercedes Blanc G. de Arabel &#9632; TEXTO COMPLETO Córdoba, 29 de abril de 2009 1) ¿Se ha aplicado erróneamente el art. 173 inc.9°, CP al hecho nominado segundo? 2) ¿Es nula la sentencia por ser contradictoria su fundamentación en relación al hecho nominado cuarto? 3) ¿Se ha aplicado erróneamente el art. 166, inc.2°, primer supuesto del CP al hecho nominado cuarto? A LA PRIMERA CUESTION: La doctora Aída Tarditti dijo: I. Por sentencia N° 40, dictada el 27/12/06, la Excma. C3a. Crim. Cba., en Sala Unipersonal, a cargo del Sr. Vocal Dr. Hernán Buteler, resolvió –en lo que aquí interesa-: “...II) Declarar a Maximiliano José Manzanelli, ya filiado, coautor penalmente responsable de los delitos de encubrimiento agravado (hecho primero), defraudación por estelionato (hecho segundo) y coautor de violación de domicilio y robo calificado por el uso de arma, en concurso real (hecho cuarto), todo en concurso material (arts. 45, primer supuesto; 277 inc. 1°, apartado “c”, en función del inc.3°, apartado “b”; 173 inc.9°; 150; 166 inc.2°, primer supuesto y 55, CP), e imponerle para su tratamiento penitenciario, la pena de seis años y seis meses de prisión, con accesorias de ley y costas (arts. 12, 40 y 41, CP y 550 y 551, CPP). III) Declarar a Leonardo David Ferreyra, ya filiado, coautor penalmente responsable de los delitos de violación de domicilio y robo calificado por el empleo de arma (hecho cuarto) (arts. 45, primer párrafo; 166 inc.2°, primer supuesto y 55, CP) e imponerle para su tratamiento penitenciario la pena de seis años de prisión, con accesorias de ley y costas (arts. 12, 40 y 41, CP; 550 y 551, CPP). II. Contra el decisorio referido el imputado Maximiliano José Manzanelli expresó su voluntad recursiva a fs. 454/458 de autos, la que al ser fundada técnica y jurídicamente por el Asesor Letrado Penal del 22º Turno, Dr. Esteban Rafael Ortiz, lo encausa a través del art. 468 inc. 1°, CPP. Denuncia que el tribunal a quo aplicó erróneamente la figura penal de la defraudación por estelionato al hecho nominado segundo, siendo que la conducta que se le atribuye a su defendido no puede ser incluida en dicho encuadramiento ni en ningún otro previsto en la ley penal. Señala la defensa, que el comprador Baldovi no fue víctima de ningún engaño, todo lo contrario, aquél sospechó desde un principio que los bienes que su defendido le ofertaba –dos relojes- eran mal habidos. En efecto, insiste en que el testimonio de Baldovi es elocuente al respecto, ya que el mismo indicó que en horas de la noche y en un carrito de choripán, sobre la Ruta 9, Manzanelli, que andaba en bicicleta con otro sujeto, le ofertó en ese sitio y en dichas condiciones un reloj nuevo por la suma de diez pesos y con posterioridad a la entrega del reloj, Baldovi le dijo a su defendido: “no será robado”. A juicio de la defensa, atento la personalidad de los vendedores –uno de ellos, su asistido- y las circunstancias que rodearon la operación, surge con claridad que no hubo ardid o engaño alguno en la venta del reloj, dado que su defendido no es comerciante, no tiene habilitación para vender y no es conocido como relojero. Con relación a ello, también remarca el lugar donde se produjo el supuesto delito, en Villa del Totoral, un pueblo chico en donde todos se conocen entre sí y Baldoví conocía de antes al imputado Manzanelli y sabía que no podía venderle un objeto nuevo que no fuera mal habido, como bien lo sospechó y lo expresó en su declaración. Afirma, en consecuencia, que faltan los requisitos del fraude que exige la figura penal achacada a su defendido, por lo que, sostiene, el accionar de Manzanelli en este segundo hecho no puede ser encuadrado en el delito de defraudación por estelionato ni en ningún otra norma legal. Aclara al respecto que su asistido ya fue objeto de persecución y condena por el delito de encubrimiento en relación con este objeto -hecho nominado primero-, y ello no es objeto del presente embate casatorio. Por ello, solicita se case la sentencia en cuanto a la calificación legal asignada en al segundo hecho, debido a la errónea aplicación de la ley penal sustantiva y se dicte la absolución a favor de su defendido por no encuadrar esa conducta en figura penal alguna. Formula reserva del caso federal. III.1. El tribunal de mérito -en lo que aquí interesa- fijó el hecho conforme la requisitoria fiscal de elevación a juicio, del siguiente modo: el día veinte de noviembre de dos mil cuatro, pasadas las 21.30, en circunstancias que Marco Antonio Baldovi se encontraba en la estación de Servicio Shell, ubicada sobre Ruta Nacional N° 9 en la Localidad de Villa del Totoral, Dpto. homónimo, Provincia de Córdoba, se hicieron presentes en el lugar los imputados Miguel Ángel Ardiles y Maximiliano José Manzanelli, quienes ocultando su procedencia le ofrecieron para la venta a Baldovi como si fuese propio, el reloj marca Dakota, malla tipo elastizada, color plateado, con fondo blanco, con la inscripción en la parte de atrás Stainless Steel Back Japan Movt Dakota Quart, previamente sustraído a Rosa Carreño, en la suma de $20 que en la misma oportunidad, Ardiles y Manzanelli le ofertaron un reloj dama, finito color violeta, enchapado, con hebilla, para enganchar y formato raro, el que Baldovi no adquirió. 2. El Tribunal de Juicio al momento de calificar legalmente el accionar atribuido al imputado Maximiliano José Manzanelli, en el hecho nominado segundo, y teniendo en cuenta la plataforma fáctica establecida, consideró que el mismo encuadra en las previsiones del art. 173 inc.9° del C.P., tipificado como defraudación por estelionato, ya que aquél le vendió a Baldovi como propio un reloj que sabía era ajeno porque provenía de un delito. IV.1. El problema a resolver en esta cuestión estriba en indagar si resulta adecuado haber subsumido la conducta atribuida al imputado Maximiliano José Manzanelli, en el hecho nominado segundo, como lo hizo el a quo, en el delito de defraudación por estelionato (art. 173 inc.9°, CP), o si -por el contrario- dicho suceso no encuadra en figura penal alguna. 2. Atento a lo aquí planteado, se impone realizar un análisis de aquellos requisitos necesarios para la configuración del delito de defraudación por estelionato, específicamente si resulta necesario para la conformación del fraude la buena fe del comprador. La mencionada figura penal se encuentra contemplada en el art. 173 inc.9°, CP, la cual reza, en lo que aquí interesa: “... el que vendiere... como propios, bienes ajenos”. En cuanto a esta hipótesis que la figura señala, existe estelionato si el sujeto activo enajena (transfiere), con las formalidades exigidas por la ley, la propiedad de una cosa mueble o inmueble por un precio, callando la condición ajena del bien como si ella no existiera o fuera distinta. (Núñez, Ricardo C., Derecho Penal Argentino, Editorial Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1967, Tomo V, p. 344; Creus, Carlos y Buompadre, Jorge Eduardo, Derecho Penal. Parte Especial, Editorial Astrea, Bs. As., 2007, Tomo 1, p. 543; Fontán Balestra, Carlos, Derecho Penal. Parte Especial, Editorial Lexis Nexis, Bs. As., 2003, p. 504). Por ello, por parte del agente se requiere el conocimiento de la condición en que el bien se encuentra y aún así la voluntad de negociar con él, a fin de recibir la prestación del sujeto pasivo, sin que éste conozca aquélla al llevar a cabo el negocio. Esa disposición discrecional de la cosa, a sabiendas de que era ajena, configura la ilicitud que acoge el inc. 9°, CP. Ahora bien, con respecto a las exigencias penales de la conducta del que vende, para unos es suficiente con la simple invocación de que la cosa es propia (Núñez, ob. cit. p. 348); para otros, debe emplearse, además, algún ardid o engaño de los requeridos en la fórmula genérica de la estafa del artículo 172 (Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, Editorial T.E.A., Bs. As., año 1970, Tomo IV, p. 343); y un tercer punto de vista no exige el ardid con las características comunes de la estafa, pero tampoco se conforma con la sola afirmación de que la cosa es propia -mentira- sino que requiere que ella sea acompañada de actos exteriores positivos, cuya apreciación debe ser hecha caso por caso y a posteriori (Ure, Ernesto, Temas y casos de Derecho Penal, Bs. As., 1942, p. 89, citado por Fontan Balestra, ob. cit. p. 506.) Adhiero a la posición de quienes entienden que el silencio del vendedor, sobre la situación jurídica del objeto de la transacción, resulta suficiente para calificar su conducta en el tipo penal de estelionato; ya que, quien vende, se encuentra en posición de garante respecto a la transmisión de la propiedad y al pleno uso y goce de la cosa por parte del comprador, motivo por el cual resulta exigible al vendedor que exprese la situación jurídica en la que se encuentra el objeto de la transacción. Así a juicio de Núñez, el estelionato es una estafa especializada por el fraude, el cual puede consistir en fingir que el bien ajeno que se vende es de propiedad del autor. Finge la propiedad del bien el que lo afirma engañosamente, lo cual resulta compatible con el silencio calificado (Ob. cit. p. 349). Creus parece mantener la misma línea de pensamiento, y advierte que al igual que todo fraude éste tiene que estar dirigido a inducir en error al sujeto pasivo sobre la condición del bien respecto del cual contrata, así la ocultación –disimulación que tiene como fin el engaño- está presente en el silencio: el agente calla para que el sujeto pasivo no conozca la condición del bien y contrate como si ella no existiera o fuera distinto (Ob. cit. p. 545).Efectivamente, el tráfico comercial y la buena fe que debe estar presente en toda transacción mercantil imponen, a aquel que enajena una cosa, el deber de informar sobre su titularidad y su situación jurídica; resultando atendible que, ante el silencio guardado, el comprador considere como integrante del patrimonio del vendedor y libre de todo gravamen el bien que le ofrece a la venta. Desde otro costado y con relación al sujeto pasivo, atento que la finalidad de la figura está en proteger al tercero adquirente del perjuicio que engendraría para él la maniobra ardidosa del autor, para poder ser víctima de la estafa especial del art. 173 inc. 9°, es necesario que aquélla crea que adquiere la cosa porque el que se la vende es el dueño. Es ese error el que la lleva a poseer de buena fe, porque quien compra se halla convencido de su legitimidad (Fontan Balestra, ob. cit. p. 505; Núñez, Ricardo, Manual de Derecho Penal. Parte Especial, Editorial Lerner, Córdoba, 2008, -3ra. edición actualizada por Víctor F. Reinaldi-, p. 253; Laje Anaya, Justo, La estafa y otras defraudaciones en la doctrina judicial Argentina, Editorial Alveroni, Córdoba, 2005, p. 354 y Sproviero, Juan, Delitos de estafas y otras defraudaciones, Editorial Abaco, Bs. As., año 1998; Tomo 2, p. 123). Ahora bien, señala la doctrina que puede ocurrir que el comprador no sea de buena fe, sino que sea de mala fe. Es considerado tal, aquel sujeto que compra la cosa hurtada a una persona sospechosa que no acostumbra a vender cosas semejantes, o que no tenía capacidad o medios para adquirirla. En consecuencia no puede ser víctima ni ofendido por el delito de estafa, no sólo el que sabe que compra una cosa que no es del que se la vende, sino también aquel que duda de ello. El conocimiento cierto o incierto, impiden que el que compra sea engañado, porque la buena fe sólo se tiene cuando, por error, se adquiere y se posee de buena fe (Laje Anaya, ob. cit. p. 354.). Así, cuando se constata la ausencia de buena fe del comprador, hay imposibilidad de engaño y por ende, resulta de inaplicabilidad el reproche (Sproviero, ob. cit. p. 129). 3. El marco teórico presentado aporta las razones suficientes para decidir la cuestión planteada y para hacerlo en sentido favorable a las pretensiones del recurrente. En efecto, el imputado Maximiliano Manzanelli le vendió, como propio, a Marco Antonio Baldovi, un reloj marca “Dakota” en la suma de veinte pesos, cuando ese objeto le pertenecía a Rosa Edith Carreño, quien dos días antes de esa venta había sido víctima de un robo y entre los efectos sustraídos se encontraba el reloj en cuestión. No caben dudas de que el prevenido Manzanelli sabía del origen ilícito del efecto ofertado, toda vez que el mismo se encuentra condenado por un hecho de encubrimiento, que consistió en receptar parte de las cosas que le fueron sustraídas a Carreño, entre ellas ese reloj. Ahora bien, también surge del caso traído a estudio que el comprador Baldovi, al momento de realizar la operación y recibir el reloj, tenía una sospecha seria y fundada de que ese objeto podía ser de origen delictivo, tan es así que en el mismo momento del trato le manifestó al imputado “...no será robado...”. Se advierte que esa sospecha en el comprador era razonable atento las circunstancias que rodearon la operación comercial: a. la misma fue llevada a cabo en un pequeña localidad, donde el comprador sabía que el imputado no era un comerciante, aún ambulante y tampoco que acostumbraba a vender cosas semejantes a relojes, y b. la forma en que se efectuó el negocio, de noche, en la vía publica y de manera meramente circunstancial. En síntesis si bien el imputado vendió una cosa mueble ajena a Marco Antonio Baldovi, éste no compró engañado sobre el origen del bien, por el contrario, se encontraba estacionado sobre una duda en cuanto al origen delictivo del objeto, duda que resultaba de las características del vendedor y de las circunstancias de tiempo y lugar en que se hizo la venta. Por ende nos encontramos ante la ausencia de la buena fe en el comprador que requiere la figura del estelionato. Bajo estos parámetros, estimo incorrecta la calificación que el iudex ha dado al hecho, debiendo acogerse el recurso de casación intentado. Así voto. Las doctoras María Esther Cafure de Battistelli y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel adhieren al voto de la vocal preopianante. A LA SEGUNDA Y TERCERA CUESTION: La doctora Aída Tarditti, dijo: I.1. Recurso del defensor del imputado Maximiliano José Manzanelli: Contra el decisorio referido, el Asesor Letrado, Dr. Esteban Rafael Ortiz, defensor del imputado Maximiliano José Manzanelli, fundando técnica y jurídicamente la voluntad recursiva de su asistido, impugna la sentencia dictada en autos, en relación con el hecho nominado cuarto, planteando ambos motivos de casación previstos por los incs. 1° y 2° del art. 468 de la ley de rito. Afirma que el Tribunal de juicio incurrió en fundamentación contradictoria en los considerandos relativos al hecho nominado cuarto, dado que, por un lado consideró que no se pudo determinar la operatividad del arma de fuego que fue objeto de secuestro, atento la ineficacia de este último, así como también de la pericia balística; pero no obstante ello, luego expresó que el arma estaba cargada al momento de ser utilizada durante el atraco, y erróneamente aplicó la norma del art. 166 inc. 2°, primer supuesto del CP, cuando, a su entender, correspondía la aplicación del último párrafo del citado dispositivo. La defensa, entiende que es clara la contradicción ya que por un lado el a quo declaró ineficaz el secuestro del arma de fuego y del peritaje balístico practicado sobre aquella, pero por el otro, afirmó que el arma estaba cargada y finalmente se decidió por el encuadramiento del art. 166 inc. 2° primer supuesto. Denuncia que el iudex inobservó la ley sustantiva y erróneamente aplicó el art 166 inc.2°, primer supuesto del CP, cuando correspondía aplicar el dispositivo del último párrafo de la citada norma. De este modo, repara en que el a quo aún sin haber podido determinar la aptitud del arma de fuego, encuadró el hecho en el art. 166 inc. 2°, primer supuesto del CP. Por ello, solicita se declare la nulidad parcial de la sentencia puesta en crisis, debido a la fundamentación contradictoria a la que incurrió el Tribunal de juicio y dicte un nuevo fallo adecuando la calificación legal del hecho nominado cuarto. 2. Recurso del defensor del imputado Leonardo David Ferreyra: a su vez el Dr. Emilio Oscar Faraudo, defensor del imputado Leonardo David Ferreyra, articuló el presente recurso planteando ambos motivos de casación previstos en los incs. 1° y 2° del art. 468 de la ley de rito. La defensa señala que se persigue la nulidad del fallo en razón de que el mismo inobservó las reglas de la sana crítica racional, respecto de elementos probatorios de valor decisivo, violentando las garantías constitucionales de defensa en juicio y debido proceso. En efecto, alude, que por un lado el a quo declaró la ineficacia del acta de secuestro respecto del arma de fuego que dice la sentencia había utilizado su defendido en el hecho nominado cuarto, pero por otro costado, advierte, afirmó que el arma de fuego, presumiblemente un revolver, en su tambor contenía un número indeterminado de balas, no pudiéndose demostrar su operatividad. Subraya el recurrente que si se declaró la nulidad del acta de secuestro del arma, ya no se puede determinar si se trata de un arma verdadera o de utilería, ya que dicha arma legalmente nunca llegó a poder de la autoridad. De modo tal, que a su juicio, mal puede la sentencia atribuirle a su defendido el haber portado un arma cargada. A más de ello, indica, que la calificación legal que el iudex le asignó al hecho, robo calificado por el empleo de arma (art. 166 inc.2°, primer supuesto del CP), no resulta correcta, toda vez que no se pudo determinar si se trató de un arma verdadera y para el caso no se pudo acreditar su carácter operativo, por lo que debió ser encuadrado en la hipótesis prevista en el último párrafo del art. 166, CP. En relación a ello, remarca que si bien la sentencia hace mención a que uno de los co imputados blandía un destornillador, no se acreditó que ese elemento fuera utilizado conforme los requisitos de la figura base, amén de que el mismo no fue secuestrado y por lo tanto no hay certeza de que se tratara de ese objeto. En consecuencia, afirma que la conducta desplegada por su defendido, conforme surge de la sentencia, debió ser encuadrada legalmente bajo la figura del robo calificado por el uso de arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudo ser acreditado (art. 166 inc.2°, último párrafo, CP). Formula reserva del caso federal. II. En forma preliminar corresponde señalar que las presentaciones de las defensas tanto para la segunda como para la tercera cuestión, aunque con desarrollos diferentes, convergen en la pretensión impugnativa y en algunos de los argumentos que exponen en su sustento. Por ello, y por razones de economía procesal, a continuación se abordará un examen conjunto de ellas. III.1. El hecho motivo de la presente que fue atribuido a los imputados Ferreyra y Manzanelli, consistió en que: el dos de julio de dos mil cinco, siendo aproximadamente las veintiuna horas, los encartados Leonardo David Ferreyra y Maximiliano José Manzanelli se hicieron presentes e ingresaron a la vivienda sita en calle San Martín n° 1700, esquina cortada Güemes, de la localidad de Villa del Totoral, provincia de Córdoba, propiedad de Eduardo Antonio Gil, quien en ese momento había salido. Una vez allí, los imputados, quienes tenían su rostro semicubierto con bufanda y la capucha del buzo que vestían, se dirigieron a uno de los dormitorios, donde se encontraba Álvaro Antonio Gil, menor de quince años de edad, oportunidad en que el prevenido Leonardo David Ferreyra esgrimió un arma de fuego, presumiblemente un revolver, que en su tambor contenía un número indeterminado de balas (no habiéndose podido demostrar su operatividad), en tanto que el acusado Maximiliano José Manzanelli blandía en su mano un destornillador. A continuación Ferreyra apuntando a Álvaro Antonio Gil le ordenó que fuera a la cocina, donde se encontraba su madre Nancy Gabriela Roldán, a quien también apuntándole le manifestó “que le diera el dinero o caso contrario le pegaría un tiro a su hijo”, para seguidamente ponerle a éste el revólver en la cabeza, ante lo que Nancy Gabriela Roldán respondió que “no tenía dinero”. Acto seguido el imputado Ferreyra expresó que ellos sabían que su marido tenía mucho dinero en la casa y que más vale que se lo diera o ahí nomás mataría a su hijo, por lo que Roldán le mostró la cartera, donde había la suma de cuarenta pesos, discriminados en dos billetes de veinte, los que se los entregó e incluso le refirió que había dos pesos más que Maximiliano Manzanelli sacó, manifestando los acusados que no era suficiente, que no hacían nada con eso, que querían más. Luego, los prevenidos les dijeron a sus víctimas que salieran de la cocina y buscaran un lugar donde pudieran encerrarlos con llave, solicitándole Roldán que lo hicieran en su habitación ya que allí se encontraba su otro hijo enfermo, en cama, accediendo los imputados a su pedido. Una vez encerradas las víctimas, Ferreyra y Manzanelli advirtieron que el dueño de casa, Eduardo Antonio Gil, había regresado a su domicilio y se dirigía al comedor, por lo que el primero de ello, por tanto el revólver ya descrito, le exigió dinero, ante lo cual aquél extrajo su billetera y le entregó el dinero que tenía, el que ascendía a la suma de pesos ciento diez, discriminados en un billete de cien y dos de cinco, seguidamente Gil fue llevado por los prevenidos al dormitorio donde se encontraba el resto de su familia, encerrándolo también para luego de ello darse a la fuga. 2. Al momento de calificar legalmente el accionar atribuido en el hecho nominado cuarto a los imputados Leonardo David Ferreyra y Maximiliano José Manzanelli, el Tribunal de juicio consideró que el mismo encuadra en las figuras de violación de domicilio y robo calificado por el uso de arma, en concurso real (arts. 150, 166 inc. 2°, primer supuesto y 55, CP). III.1. De la reseña de los agravios deducidos por los defensores, surge que el núcleo de los mismos radica en discutir la calificación legal asignada al hecho nominado cuarto y enrostrado a los acusados Leonardo David Ferreyra y Maximiliano José Manzanelli, toda vez que entienden que en el caso bajo examen -conforme al hecho acreditado y atento la nulidad del acta de secuestro del arma de fuego- no debió haber sido subsumido bajo la figura del robo calificado por el uso de armas (art. 166 inc. 2°, primer supuesto, CP), sino en la figura del robo calificado por el uso de un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudo ser acreditada (art. 166 inc.2°, último párrafo del CP). En tanto que, el a quo calificó el accionar descripto en el hecho nominado cuarto como robo calificado por el uso de armas, toda vez que tuvo en cuenta, no sólo que el imputado Ferreyra llevaba un arma de fuego, cuya operatividad no pudo ser probada, sino que además, el prevenido Manzanelli traía en una de sus manos un destornillador (arma impropia), razón por la cual le asignó al mentado hecho criminoso la calificación aquí puesta en crisis. 2. En primer término, corresponde señalar que reiterada jurisprudencia de la Sala ha establecido que una vez que se declara abierta la competencia por la vía del motivo sustancial de casación, este Tribunal tiene la potestad para efectuar la correcta solución jurídica del caso bajo examen, aun valiéndose de argumentos distintos de los esgrimidos por el impugnante, siempre que deje incólumes los hechos fijados por el a quo en la sentencia de mérito, que no viole la prohibición de la reformatio in peius y no vaya más allá del agravio presentado (arts. 456 y 479 CPP; Ricardo C. Núñez, “Código Procesal Penal”, Lerner, Córdoba, 1986, pág. 484, nota 2; María Cristina Barberá de Riso, “Manual de Casación Penal”, Advocatus, Córdoba, 1997, págs. 23, 26 y 27; Fernando de la Rúa, “La casación penal”, Depalma, Bs.As., 1996, págs. 231/232; T.S.J. de Córdoba, Sala Penal, “Paredes”, S. nº 18, 26/05/1972; “Ferrer y Junyent Bas c/Novillo Corvalán”, S. n° 106, 08/09/1999; “Nardi”, S. n° 88, 19/10/2000; “González”, S. n° 95, 18/10/2001; “Arias”, S.n° 342, 20/12/2007, entre otros). 3. El problema a resolver en esta cuestión estriba en brindar el correcto encuadre jurí

ESTELIONATO (Reseña de fallo)

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