ESTATUTO DEL SERVICIO DOMÉSTICO

INDEMNIZACIÓN POR ANTIGÜEDAD. VACACIONES. Improcedencia: Falta del tiempo mínimo requerido por la norma. INTEGRACIÓN DEL MES DE DESPIDO. Ítem no contemplado en el régimen legal aplicable. Disidencia. LCT: Exclusión del servicio doméstico. Inconstitucionalidad 1- En autos, la denuncia del contrato devino justificada ante el silencio patronal, debiendo prosperar el reclamo impetrado en concepto de indemnización sustitutiva del preaviso. Asimismo, ante la inexistencia de comprobantes que acrediten su oportuno pago a la dependiente, también merecen favorable recepción los haberes mensuales adeudados por los meses de agosto y septiembre de 2000, así como el SAC 2a.cuota proporcional de ese mismo año. No habrán de admitirse los restantes rubros que la actora ha incluido en su liquidación de demanda, a saber: "indemnización por antigüedad" y "vacaciones", por cuanto el tiempo de relación laboral no alcanza al mínimo exigido por la legislación aplicable para tener derecho a tales beneficios; "integración del mes del despido", dado que el instituto no se encuentra contemplado en el Dec. 326/56, e "indemnizaciones arts. 8 y 15, ley 24013" y "ley 25323", toda vez que esas normas no resultan de aplicación al régimen legal del Servicio Doméstico. (Mayoría, Dr. Gramuglia).

2- En el caso, la cuestión debe resolverse con prescindencia de determinadas normas vigentes que son incompatibles con otras de jerarquía constitucional. En efecto, la disposición contenida en el art. 2, inc. b, LCT, en tanto excluye de las disposiciones de dicha ley a quienes prestan tareas propias del servicio doméstico, resulta incompatible con el art. 16, CN, y con el art. 11 de la Convención Internacional para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, norma que posee jerarquía constitucional y en consecuencia así debe declararse en función del principio “iura curia novit” . En efecto, más allá de que tanto el artículo cuya declaración de inconstitucionalidad se propugna como las normas contenidas en el decreto 326/56 se encuentran redactadas en masculino ("los trabajadores" en lugar de "las trabajadoras"), forma parte de las máximas de experiencia que se trata de un universo de trabajadores compuesto prácticamente en su totalidad por mujeres. (Minoría, Dr. Catani).

3- Tradicionalmente –y a partir de una lectura literal de lo dispuesto en el art. 1 del decreto 326/56– se ha sostenido la razonabilidad de la exclusión en una supuesta ausencia de lucro en la actividad del empleador. Ello se corresponde con una mirada invisibilizadora de la importancia de los trabajos reproductivos (mirada sustentada fuertemente en antiguas concepciones patriarcales) que presupone que las tareas domésticas carecen de valor económico. Sin embargo, más allá de ello, lo cierto es que –aun en el caso de que se acepte que no existe lucro en el empleador del servicio doméstico–, ello es una razón insuficiente para sustentar la exclusión de las trabajadoras domésticas de las protecciones laborales generales, toda vez que existen numerosos casos de empleadores cuya actividad no presupone lucro y en los que, sin embargo, resultan de aplicación los niveles de protección contenidos en la LCT (los trabajadores de asociaciones benéficas, por ejemplo). (Minoría, Dr. Catani).

4- Forma parte de las máximas de experiencia que quienes prestan tareas subordinadas propias de los quehaceres domésticos suelen encontrarse en más de una categoría vulnerable y tradicionalmente discriminada. No sólo se trata prácticamente en su totalidad de mujeres, sino que también en la gran mayoría de los casos son de condición social humilde y a ello debe sumársele que muchas veces se trata de trabajadoras inmigrantes; con lo cual la evaluación de la razonabilidad de la norma debe realizarse con particular estrictez. (Minoría, Dr. Catani).

5- Lo dicho supra resulta así toda vez que una norma que excluye de las protecciones laborales generales a un universo de trabajadores compuesto casi exclusivamente de mujeres, mayoritariamente de condición humilde y muchas veces inmigrantes, debe ser entendida como un criterio de distinción sospechoso y, por tanto, pesa sobre ella una presunción de inconstitucionalidad. En virtud de ello, debe declararse de oficio la inconstitucionalidad del art. 2 inc. b, LCT, por resultar incompatible con las disposiciones contenidas en el art. 16, CN, y 11 de la Convención para la eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer. (Minoría, Dr. Catani).

6- Sentado lo anterior, se entiende que las disposiciones de la LCT deben aplicarse a la relación laboral habida en tanto regulen materias no regidas por el estatuto y en tanto se trate de normas compatibles con éste. Se entiende además que idénticas razones a las expresadas con respecto al art. 2 inc. b, LCT, invalidan constitucionalmente las disposiciones contenidas en los arts. 8 y 9 del decreto 326/56, en tanto establecen menores derechos para una categoría de trabajadores compuesto casi en su totalidad por mujeres, sin razón valedera alguna. (Minoría, Dr. Catani).

7- En el caso de la disposición contenida en el art. 9 del decreto 326/56, se entiende que además la inconstitucionalidad de dicha norma se ve reforzada a partir de la jurisprudencia de la CSJN en la causa "Vizzoti c/ Amsa", toda vez que el Máximo Tribunal ha dicho allí que "Permitir que el importe del salario devengado regularmente por el trabajador resulte disminuido en más de un tercio, a los fines de determinar la indemnización por despido sin justa causa, significa consentir un instituto jurídico que termina incumpliendo con el deber inexcusable enunciado en el citado art.14 bis, acerca de que el trabajo gozará de la protección de las leyes, y que éstas asegurarán al trabajador protección contra el despido arbitrario y condiciones equitativas de labor. Significaría, asimismo, un olvido del art. 28, CN". (Minoría, Dr. Catani).

8- Se entiende que si el tope máximo previsto en el art. 245, LCT, resulta en esas condiciones inconstitucional, lo mismo debe decirse de la base indemnizatoria prevista en el art. 9 del Dto 326/56, en tanto reduce –a los efectos de estimar la base indemnizatoria– el importe del salario devengado regularmente a la mitad. En virtud de las consideraciones expuestas, debe admitirse la demanda en lo que hace a los rubros indemnización por despido e indemnización sustitutiva de preaviso, los que –declarada la inconstitucionalidad de los arts. 8 y 9 del decreto 326/56– deberán liquidarse conforme las pautas establecidas en los arts. 231, 232 y 245, LCT. (Minoría, Dr. Catani).

9- También debe admitirse la demanda en lo que hace a los rubros integración del mes de despido (art. 233, LCT) y a la indemnización prevista en el art. 15, ley 24013, institutos que, si bien no se encuentran previstos en el estatuto especial –declarada la inconstitucionalidad del art. 2 inc. b, LCT–, resultan plenamente compatibles con él y, por ende, de aplicación.

Trib. del Trab. Nº3 La Plata, Bs. As. 26/5/08. Expte. Nº 22.654. "González, Anali Gregoria c/ Flores, Patricia Andrea s/Despido"

La Plata, Bs.As., 26 de mayo de 2008

¿Es procedente la demanda incoada y, en su caso, qué pronunciamiento corresponde dictar?

El doctor Carlos Tomás Gramuglia dijo:

I. Antecedentes (...) II. Propuesta decisoria: El cuadro fáctico que informa el decisorio sobre los hechos que anteceden ha de subsumirse en la normativa sustancial de aplicación a efectos de coronar la contienda con la consecuente decisión consagratoria del derecho de las partes conforme quedara trabada la relación jurídico-procesal, respetando de tal forma el principio de congruencia y el derecho de defensa en juicio (arts. 34 inc. 4, 163 inc. 6, CPCC; 47, 63 y cc. de la ley ritual del fuero y 18 de la Constitución Nacional; doct. S.C.B.A., causas L. 35.225, del 29/7/86; L. 42.917, del 21/11/89; L. 42.418, del 4/9/90). II. A. El despido y sus consecuencias - Sobre la procedencia de los distintos rubros reclamados: De acuerdo con las conclusiones a que se arribó en el ya mencionado fallo de los hechos, por cierto irrevisables en esta etapa, ha surgido que medió entre las partes una típica relación de linaje laboral que dio comienzo el 24 de marzo de 2000; que González realizó tareas de niñera al cuidado del hijo de Flores, percibiendo una remuneración mensual de $ 300 y que la actora se consideró despedida el 7/11/00 ante el silencio de su empleadora a la fehaciente intimación que le formulara tendiente a aclarar su situación. En ese contexto, considerando el marco normativo que se deriva de la aplicación del Dec.326/56 y reglamentario Dec.7979/56, no albergo dudas de que la denuncia del contrato devino justificada ante el silencio patronal, debiendo prosperar el reclamo impetrado en concepto de indemnización sustitutiva del preaviso. Asimismo, ante la inexistencia de comprobantes que acrediten su oportuno pago a la dependiente, también merecen favorable recepción los haberes mensuales adeudados por los meses de agosto y septiembre de 2000, así como el SAC 2a.cuota proporcional de ese mismo año (arts. 10, Dec. 326/56; 12, 13, Dec.7979/56; 47, 63 de la ley 11653; 375, CPCC). Finalmente, no habrán de admitirse los restantes rubros que la actora ha incluido en su liquidación de demanda, a saber: "indemnización por antigüedad" y "vacaciones", por cuanto el tiempo de relación laboral no alcanza al mínimo exigido por la legislación aplicable para tener derecho a tales beneficios; "integración del mes del despido", dado que el instituto no se encuentra contemplado en el Dec. 326/56, e "indemnizaciones arts. 8 y 15, ley 24013" y "ley 25323", toda vez que esas normas no resultan de aplicación al régimen legal del Servicio Doméstico (arts. cit.; 499 del Cód.Civil; 47 y cc. de la ley 11653). II. B. Cuantificación de la condena: A modo de resumen de todo lo hasta aquí expresado; en vista de la liquidación practicada a fs.11 y con base en el guarismo remuneratorio percibido del que da cuenta el apart. "B" del veredicto, propicio se haga lugar parcialmente a la acción por los importes que seguidamente se detallan en orden a los conceptos que constituyen su origen y que también se indican: indemnización sustitutiva del preaviso, $ 54,16; SAC 2a.cuota proporc./00, $ 116,66 y haberes adeudados (agosto y septiembre/00), $ 600,00, lo que hace un total de pesos setecientos setenta con ochenta y dos centavos ($ 770,82), suma calculada al día 7 del mes de noviembre de 2000. II. C. Intereses - Depósito en autos: Al importe de condena señalado en el acápite precedente, en tanto calculado a valores históricos a la fecha de su exigibilidad (7/11/00), se aplicarán intereses compensatorios desde esa data y hasta el 31/12/01, a la tasa abonada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en operaciones de colocación a plazo fijo a 30 días (tasa pasiva), y a partir del 1/1/02, a la tasa percibida por la misma entidad bancaria en operaciones de descuento de documentos (tasa activa), hasta el efectivo pago. Suscribo así el criterio según el cual, al abandonarse la paridad cambiaria a comienzos del mes de enero de 2002, la doctrina legal de la SCBA en torno a la tasa pasiva, discernida en el contexto de la estabilidad alcanzada con la ley 23928 se torna inaplicable, toda vez que el cómputo de intereses moratorios a dicha tasa no resulta adecuado por exiguo, al no compensar debidamente al acreedor por la privación del uso de su capital (art. 622, CC). Es dable interpretar al respecto que la determinación de la tasa de interés a aplicar como consecuencia del abandono del régimen de convertibilidad dispuesto por la ley 23928 queda ubicada en el espacio de la razonable discreción de los jueces de la causa que disciernen el ordenamiento aplicable a un determinado contexto sometido a juzgamiento; por ello, teniendo en cuenta –en el caso– el carácter de sujeto preferente de tutela constitucional del accionante, la naturaleza alimentaria e impostergable del crédito determinado en autos, razones de justicia y equidad y al influjo de un espíritu desalentador de incumplimientos, o favorecedor de la observancia de la sentencia, que el pronunciamiento debe contener, sin lesionar garantías constitucionales, considero apropiada la aplicación de la tasa activa, en tanto al abandonarse el referido régimen no es dable imponer una versión reglamentaria única ni rígida de la materia bajo análisis (art. 622 del Cód. Civil; conf. causas Ac. 21.175, sent. del 23/IX/1975; Ac. 22.308, sent. del 22/III/1977, del voto del Dr. De Lázzari en Ac. 77.434, "Banco Comercial Finanzas SA en liquidación BCRA Quiebra" sent. 19/IV/2006). El total que en definitiva surja de las operaciones antes descriptas, conforme a la liquidación que se practicará por Secretaría, deberá ser depositado en autos por la demandada, a la orden del Tribunal y como perteneciente a esta causa, dentro de los diez días de notificado el decisorio. II. D. Costas de juicio: Las costas del proceso deberá soportarlas la demandada por revestir objetivamente la condición de vencida (arts. 19, 22, 63 y cc. de la ley 11653; 68 y cc., CPCC), debiendo regularse los honorarios a cada uno de los profesionales intervinientes, observando el mérito, importancia y naturaleza de la labor cumplida, el monto del juicio y emolumentos de los demás que actuaron en la causa (arts. 10, 21, 23, 43, 51 y cc., ley 8904; 505, CC conf. ley 24432; doct. SCBA, en causas "Coop. Agrop. Tres Arroyos s/Inconst. ley 10620", sent. del 19/2/91; L.77.914, "Zuccoli, Marcela A. c/SUM SA s/Daños y Perjuicios, sent. del 2/10/02), con más los aportes previsionales correspondientes (leyes 6.716 t.o. Dec.4771/95). Así lo voto.

La doctora Liliana Noemí Badi adhiere al voto emitido por el señor Vocal preopinante.

El doctor Enrique Catani dijo:

Disiento con el encuadramiento legal dado por el señor juez de primer voto. Entiendo, en cambio, que la cuestión debe resolverse con prescindencia de determinadas normas vigentes que –a mi juicio– son incompatibles con otras de jerarquía constitucional. En efecto, sostengo que la disposición contenida en el art. 2 inc. b, LCT, en tanto excluye de las disposiciones de dicha ley a quienes prestan tareas propias del servicio doméstico, resulta incompatible con el artículo 16 de la Constitución Nacional y con el artículo11 de la Convención Internacional para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, norma que posee jerarquía constitucional y doy en consecuencia mi voto porque así se declare, más allá de las alegaciones de las partes, en función del principio “iura curia novit” (Conf. CSJN causa "Mill de Pereyra, Rita Aurora c/ Provincia de Corrientes”). En efecto, más allá de que tanto el artículo cuya declaración de inconstitucionalidad propugno como las normas contenidas en el decreto 326/56 se encuentran redactadas en masculino ("los trabajadores" en lugar de "las trabajadoras"), forma parte de las máximas de experiencia que se trata de un universo de trabajadores compuesto prácticamente en su totalidad por mujeres. Ello se encuentra corroborado además por todas las estadísticas e informes oficiales, entre los que es dable destacar el informe elaborado por la Comisión Tripartita de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Varones en el Mundo Laboral (CTIO) conformada en el ámbito del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, que indica que la presencia femenina en el ámbito del servicio doméstico alcanza una proporción del 97,6 % del total. Siendo ello así y constituyendo las mujeres un grupo tradicionalmente discriminado en materia de protección social y específicamente laboral, corresponde examinar cuidadosamente la razonabilidad de la exclusión contenida en la norma en análisis. Tradicionalmente –y a partir de una lectura literal de lo dispuesto en el art. 1 del decreto 326/56– se ha sostenido la razonabilidad de la exclusión en una supuesta ausencia de lucro en la actividad del empleador. Entiendo que ello se corresponde con una mirada invisibilizadora de la importancia de los trabajos reproductivos (mirada sustentada fuertemente en antiguas concepciones patriarcales) que presupone que las tareas domésticas carecen de valor económico. Sin embargo, más allá de ello, lo cierto es que –aun en el caso de que se acepte que no existe lucro en el empleador del servicio doméstico–, ello es una razón insuficiente para sustentar la exclusión de las trabajadoras domésticas de las protecciones laborales generales, toda vez que existen numerosos casos de empleadores cuya actividad no presupone lucro y en los que, sin embargo, resultan de aplicación los niveles de protección contenidos en la LCT (los trabajadores de asociaciones benéficas, por ejemplo). Forma parte de las máximas de experiencia que quienes prestan tareas subordinadas propias de los quehaceres domésticos suelen encontrarse en más de una categoría vulnerable y tradicionalmente discriminada. No sólo se trata prácticamente en su totalidad de mujeres, sino que también en la gran mayoría de los casos son de condición social humilde y a ello debe sumársele que muchas veces se trata de trabajadoras inmigrantes; con lo cual la evaluación de la razonabilidad de la norma debe realizarse con particular estrictez. Ello es así toda vez que una norma que excluye de las protecciones laborales generales a un universo de trabajadores compuesto casi exclusivamente de mujeres, mayoritariamente de condición humilde y muchas veces migrantes, debe ser entendida como un criterio de distinción sospechoso y, por tanto, pesa sobre ella una presunción de inconstitucionalidad. Este criterio de la presunción de inconstitucionalidad de las normas que establecen distinciones sospechosas tiene su origen en la jurisprudencia norteamericana y ha sido explícitamente adoptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos "Hooft, Pedro Cornelio Federico c/Buenos Aires, Provincia de s/acción declarativa de inconstitucionalidad", sentencia del 16/11/04, cuya mayoría componen los Dres. Petracchi, Fayt, Maqueda, Zaffaroni y Highton de Nolasco; Fallos 322:3034. Lo cierto es que el propio Estado argentino reconoció indirectamente que la regulación laboral en materia de servicio doméstico constituye un caso de discriminación contra las mujeres cuando, a través de lo dispuesto en la cláusula 1.1.4. del Plan para la Igualdad de Oportunidades entre Varones y Mujeres en el Mundo Laboral –elaborado en cumplimiento de los compromisos asumidos por el Estado Argentino en la Declaración y en la Plataforma de Acción de la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer y aprobado por decreto 254/98–, se comprometió a revisar la legislación vigente en materia de regulación del trabajo doméstico. Dicho reconocimiento –aun formulado en forma indirecta– refuerza mi convicción en el sentido de que la disposición en análisis es incompatible con el art. 11 de la Convención Internacional para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, y me exime de efectuar en el caso un análisis más exhaustivo. En virtud de ello, doy mi voto por declarar de oficio la inconstitucionalidad del art. 2 inc. b de la LCT por resultar incompatible con las disposiciones contenidas en el art. 16 de la Constitución Nacional y 11 de la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. Sentado ello, entiendo que las disposiciones de la LCT deben aplicarse a la relación laboral habida en tanto regulen materias no regidas por el estatuto y en tanto se trate de normas compatibles con éste (Conf. SCBA L 40751). Entiendo además que idénticas razones a las expresadas con respecto al art. 2 inc. b de la LCT invalidan constitucionalmente las disposiciones contenidas en los artículos 8 y 9 del decreto 326/56, en tanto establecen menores derechos para una categoría de trabajadores compuesto casi en su totalidad por mujeres, sin razón valedera alguna. En el caso de la disposición contenida en el art. 9 del decreto mencionado, entiendo que además la inconstitucionalidad de dicha norma se ve reforzada a partir de la jurisprudencia de la CSJN en la causa "Vizzoti c/ Amsa", toda vez que el Máximo Tribunal ha dicho allí que "Permitir que el importe del salario devengado regularmente por el trabajador resulte disminuido en más de un tercio a los fines de determinar la indemnización por despido sin justa causa, significa consentir un instituto jurídico que termina incumpliendo con el deber inexcusable enunciado en el citado art.14 bis, acerca de que el trabajo gozará de la protección de las leyes, y que éstas asegurarán al trabajador protección contra el despido arbitrario y condiciones equitativas de labor. Significaría, asimismo, un olvido del citado art. 28 de la Constitución Nacional." Entiendo que si el tope máximo previsto en el art. 245, LCT, resulta en esas condiciones inconstitucional, lo mismo debe decirse de la base indemnizatoria prevista en el art. 9 del Dto 326/56, en tanto reduce –a los efectos de estimar la base indemnizatoria– el importe del salario devengado regularmente a la mitad. En virtud de las consideraciones expuestas, doy mi voto por la admisión de la demanda en lo que hace a los rubros indemnización por despido e indemnización sustitutiva de preaviso, los que –declarada la inconstitucionalidad de los arts. 8 y 9 del decreto 326/56– deberán liquidarse conforme las pautas establecidas en los artículos 231, 232 y 245, LCT. Doy mi voto también por la admisión de la demanda en lo que hace a los rubros integración del mes de despido (art. 233, LCT) y a la indemnización prevista en el artículo 15 de la ley 24013, institutos que, si bien no se encuentran previstos en el estatuto especial –declarada la inconstitucionalidad del art. 2 inc. b de la LCT–, resultan plenamente compatibles con él y, por ende, de aplicación. Entiendo que el reclamo indemnizatorio fundado en el art. 8 de la ley 24013 debe rechazarse, toda vez que la actora no cumplió con la carga de comunicar la intimación formulada a la empleadora a la AFIP; y que el reclamo fundado en la ley 25323 debe merecer también el rechazo, en lo que hace al art. 1 porque dicha indemnización no puede acumularse con la prevista en el art. 15 de la LCT y, en lo que hace al art. 2, porque la actora no intimó debidamente al pago de las sumas que aquí reclama. La liquidación respectiva deberá practicarse por secretaría. En lo demás, adhiero al voto del Dr. Gramuglia. Así lo voto.

Por los fundamentos, citas legales y jurisprudenciales vertidos en el Acuerdo que antecede, el Tribunal

FALLA:1) Haciendo lugar parcialmente a la demanda instaurada por Analía Gregoria González contra Patricia Andrea Flores, a quien se condena a pagar a la primera la suma total de pesos setecientos setenta con ochenta y dos centavos ($ 770,82), comprensiva de los siguientes conceptos e importes: indemnización sustitutiva del preaviso, $ 54,16; SAC 2a.cuota proporc./00, $ 116,66 y haberes adeudados (agosto y septiembre/00), $ 600,00 (arts. 10 Dec.326/56; 12, 13 Dec.7979/56; 47, 63 de la ley 11653; 375 del CPCC); 2) Al referido importe total de condena, en tanto calculado a valores históricos a la fecha de su exigibilidad (7/11/2000), se aplicarán intereses compensatorios desde esa data y hasta el 31/12/01, a la tasa abonada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en operaciones de colocación a plazo fijo a 30 días (tasa pasiva), y a partir del 1/1/02, a la tasa percibida por la misma entidad bancaria en operaciones de descuento de documentos (tasa activa), hasta el efectivo pago. La suma que surja de la liquidación que al efecto se practicará por Secretaría, deberá ser depositada en autos por la demandada, a la orden del Tribunal y como perteneciente a esta causa, dentro de los diez días de notificado el decisorio; 3) Rechazando, por mayoría, la demanda por improcedente en cuanto involucra los rubros: indemnización por antigüedad; vacaciones; integración del mes del despido e indemnizaciones arts.8 y 15 de la ley 24013, y ley 25323 (arts. cit.; 499, CC; 47 y cc. de la ley 11653); 4) Imponiendo las costas del juicio a la demandada por revestir objetiva condición de vencida (arts. 19, 63 y cc. de la ley 11653; 68 y cc, CPCC).

Carlos Tomás Gramuglia – Liliana Noemí Badi – Enrique Catani &#9632;

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