ESTAFA

SOCIEDAD DE HECHO. Disolución. Denuncia de defraudación por retención indebida de aportes sociales. SOBRESEIMIENTO. Inexistencia de delito penal
1– De las constancias de autos surge que la imputada y la denunciante formaron una sociedad de hecho, dedicada a prestar servicios de belleza estética y salud, efectuando cada una aportes a dicha sociedad, que la actividad comenzó y culminó a los pocos días cuando la encartada cambió las cerraduras del local por desavenencias con su socia. Luego, la denunciante le reclamó la restitución de los bienes que aportó al sostener que mantiene la propiedad de éste.

2– El caso se encuentra reglado por la Ley de Sociedades Comerciales Nº 19550 y no por el Código Civil (arts. 1648, 1663, 1703, 1706, 1786 y cctes.), pues la constituida no fue una sociedad civil sino una comercial, calidad que surge de los arts. 1º y 21 de la ley citada y del art. 8º del Código de Comercio, pues su fin era prestar servicios con contraprestación económica –lo que además surge de la propia denuncia–. Presume la ley que los bienes se aportaron en propiedad a la sociedad si no consta expresamente su aporte de uso o goce (art. 45, ley 19550). No existe en autos prueba fehaciente que desvirtúe tal presunción legal, más que los dichos tardíos de la denunciante vertidos en calidad de testigo.

3– En materia de restitución de los bienes aportados por los socios, con razón se sostiene: «En nuestro derecho el patrimonio de la sociedad es distinto al de cada uno de los socios, por lo que antes de su liquidación éstos no tienen más que un derecho de carácter personal contra la sociedad pero no real sobre los bienes, ya sea por el todo o por parte alícuota, de manera que ninguno de los socios puede exigir, al tiempo de la liquidación de la sociedad, le sean restituidos los mismos bienes que aportó, aunque estén en el patrimonio del ente».

4– En conclusión, corresponde hacer lugar al recurso revocando el auto de elevación a juicio y ordenando que se dicte el sobreseimiento de la imputada porque el hecho por el que viene acusada no encuadra en una figura penal (art. 350, inc. 2, CPP).

CCrim. y Correcc. San Francisco. 28/10/10. Auto Nº 106. “Properzi, Mónica Alejandra p.s.a. defraudación por retención indebida – Apelación”.

San Francisco, 28 de octubre de 2010

Y VISTOS:
DE LOS QUE RESULTA:

I. Que por Auto Nº 64, de fecha 3/9/2010, el Sr. juez de Control de Marcos Juárez, Dr. Manuel R. Trigos, resolvió: «No hacer lugar a la oposición formulada por el Dr. Gabriel A. Lescano a fs. 184/187 y elevar a juicio la presente causa seguida contra Mónica Alejandra Properzi, ya filiada, p.s.a. de retención indebida, en los términos de los arts. 173 inc. 2, CP y art. 358 y cc., CPP». II. Que a fs. 216/217 comparece el Dr. Gabriel A. Lescano, en su carácter de defensor de la imputada Mónica Alejandra Properzi, interponiendo recurso de apelación en contra de lo decidido. III. Que a fs. 218 el a quo concedió el recurso. IV. Que a fs. 223/231 el apelante informó por escrito.

Y CONSIDERANDO:

I. Que el recurso ha sido deducido en tiempo (art. 461, CPP). II. El hecho: «Con fecha veintinueve de agosto de dos mil nueve, Valeria Silvina Díaz y Mónica Alejandra Properzi de común acuerdo verbal inauguraron el Centro de Estética “Corporelle”, ubicado en calle Belgrano Nº 1248 de esta ciudad de Marcos Juárez, Dpto. Marcos Juárez, de la Pcia. de Córdoba, en donde a través de distintas áreas explotarían la estética, salud y fitness en sus clientes, dedicándose la incoada Mónica Alejandra Properzi a usar con los clientes las bicicletas de indoor, pero atento a las diferencias que fueron generándose entre la incoada Properzi y la Díaz, con fecha cinco de octubre de dos mil nueve la prevenida Mónica Alejandra Properzi cambió intempestivamente la cerradura del local “Corporelle” no permitiendo que Valeria Silvina Díaz pudiera tener uso y goce de los elementos que aportara para tal emprendimiento comercial, abusando de la confianza depositada en la misma por Díaz, lo que motivó que con fecha cinco de noviembre de dos mil nueve intimara por invocar su propiedad por medio de la CD Nº 755069205 la devolución de once bicicletas para indoor (Industrias Gold SRL), un sillón (Anubis Decoraciones), dos home theatres, una cafetera Philips HD-7563, tela y barrales, un escritorio Eco de 1,20 x 0,70 m con dos cajones, una biblioteca Eco con puertas de 0,90 x 0,40 x 0,82 m, una silla AP fija, un sillón AP giratorio neumático, un puesto Línea XXV de 1,4 x 1,35 M un cajón, cuatro sillas AP fijas, una camilla clínica de 70 cm, dos camillas clínicas de 60 cm, tres carros para equipos, un taburete rodante y cinco puff; siendo rechazado dicho pedido por la incoada Properzi mediante CD de fecha 6/11/2009, en la que negaba que aquella fuera propietaria de esos bienes, por lo que habiendo vencido el plazo que Díaz otorgara a la prevenida Properzi en aquella CD, se procedió al secuestro de esos bienes que se encontraban en poder de Mónica Alejandra Properzi, quien con su actitud se negó a restituirlos». III. Los agravios: El apelante dijo, en síntesis, que en la resolución impugnada el juez de Control no se expide de manera fundada sobre cada una de las cuestiones planteadas por la defensa, sino que en el punto IV del Considerando se vuelve a incurrir en los mismos errores que la Fiscalía. El a quo, si bien apunta a cuestiones atinentes a las sociedades comerciales (encuadramiento que no hace la Fiscalía), se equivoca en la interpretación de lo que significa realmente la “instrumentación” de una sociedad de hecho con la “existencia” misma de una sociedad (fondo), que no requiere de formalidad alguna para funcionar. Aclaró que los bienes son de la sociedad de hecho Corporelle, más allá de la discusión sobre quién los aportó y cuánto les corresponde a cada una de las socias, por ende no puede atribuirse retención indebida a quien no lo tiene (es de Corporelle-no disuelta o liquidada) y no puede requerirse de parte de quien no es propietaria (fue entregado como aporte). Expresó que el juez afirma que el «emprendimiento» duró un mes y cuatro días, pero que en la ley 19550 Corporelle queda encuadrada como una sociedad de hecho, no pudiendo decirse que funcionó un mes y cuatro días y por otro lado sostenerse que nunca se concretó la sociedad. Explicando que esa confusión sobre la existencia de la sociedad llevó al error de imputar a la Properzi el delito de retención indebida cuando en realidad los bienes reclamados eran societarios (capital social) y ella contestó, ante el requerimiento de restitución, conforme a derecho, pues no existía obligación de restituir de parte de Properzi y Díaz respecto a los bienes en cuestión. Los bienes fueron aportes societarios y debieron entrar, si la denunciante consideraba viable su reclamo, dentro de la hipótesis de la disolución o liquidación prevista en la ley 19550 y no ante un delito de las características apuntadas. Finalmente, dijo que debe hacerse lugar al recurso, debiendo revocarse la elevación de la causa a juicio y dictarse el sobreseimiento de la imputada. IV. Que, adelantando opinión, el recurso debe prosperar. Se dan razones: De las constancias de autos surge que la imputada Mónica Alejandra Properzi y la denunciante Valeria Silvina Díaz formaron una sociedad de hecho, conocida comercialmente como Corporelle, dedicada a prestar servicios de belleza estética y salud, con aportes que efectuaron a la misma, con actividad de la sociedad que comenzó el 31/8/09 y culminó cuando la imputada decidió cambiar las cerraduras por desavenencias con su socia (5/11/09). Luego de ello, la denunciante le reclamó a la imputada la restitución de los bienes que aportó, al sostener que mantiene su propiedad sobre ellos. Pero, como bien dice la defensa, el caso se encuentra reglado por la Ley de Sociedades Comerciales Nº 19550 y no por el Código Civil (arts. 1648, 1663, 1703, 1706, 1786 y cctes.), pues la constituida no fue una sociedad civil sino una comercial, calidad que surge de los arts. 1º y 21 de la ley citada y del art. 8º del Código de Comercio, pues su fin era prestar servicios con contraprestación económica –lo que además surge de la propia denuncia (Nissen, Ricardo A., Ley de Sociedades Comerciales, t.º 1, Ed. Ábaco, Bs. As., 1982, p. 127)–. Así las cosas, la ley presume que los bienes se aportaron en propiedad a la sociedad si no consta expresamente su aporte de uso o goce (art. 45, ley 19550). Y en autos no existe prueba fehaciente que desvirtúe tal presunción legal más allá de los dichos tardíos de la Díaz. En materia de restitución de los bienes aportados por los socios, con razón se ha dicho que «en nuestro derecho el patrimonio de la sociedad es distinto al de cada uno de los socios, por lo que antes de su liquidación éstos no tienen más que un derecho de carácter personal contra la sociedad pero no real sobre los bienes, ya sea por el todo o por parte alícuota, de manera que ninguno de los socios puede exigir, al tiempo de la liquidación de la sociedad, le sean restituidos los mismos bienes que aportó, aunque estén en el patrimonio del ente» (Scelzi, José L., Defraudación por retención indebida, Din Editora, Bs. As., 1997, pp. 227/228). Por otro lado, el juez de Control incurre en contradicción al afirmar primero que el emprendimiento duró un mes y cuatro días, para luego decir que la sociedad de hecho no se concretó. Lo cierto es que la sociedad irregular se formó, funcionó y al poco tiempo se disolvió, tornándose aplicable la preceptiva de los arts. 21, 22 in fine, 101 y cctes., ley 19550. Por eso, y más allá de la conducta que haya tomado la imputada de pretender considerarse dueña de los bienes en cuestión, el presente hecho escapa a la jurisdicción penal y debe dirimirse en sede civil. V. Que, en conclusión, corresponde hacer lugar al recurso, revocando el auto de elevación a juicio y ordenando que se dicte el sobreseimiento de la imputada porque el hecho por el que viene acusada no encuadra en una figura penal (art. 350, inc. 2, CPP). Sin costas al apelante dado el éxito obtenido

Por todo ello,

SE RESUELVE: Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el Dr. Gabriel A. Lescano, en su carácter de defensor de la imputada Mónica Alejandra Properzi y, en su consecuencia, revocar el Auto Nº 64, de fecha 3/9/10, dictado por el Juzgado de Control de Marcos Juárez, ordenando en su reemplazo que se dicte el sobreseimiento de la imputada Mónica Alejandra Properzi del delito de defraudación por retención indebida (art. 173, inc. 2, CP), por el que se encuentra acusada (art. 350, inc. 2, CPP). Sin costas (arts. 550/551 CPP).

Claudio Requena – Hugo Ferrero – Mario Comes ■