ESCRIBANO

qdom AMPARO. Acción declarada abstracta. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD. Atribución de los jueces. Limitación de la edad a los fines de concursar para notario. Art. 1 inc. b, ley 4183. INCONSTITUCIONALIDAD. Procedencia 1– En el sublite , el amparo se declaró abstracto y el juez entró a analizar la “constitucionalidad de la normativa cuestionada” –art. 1 inc. b, ley 4183 y sus decretos reglamentarios (2259/75, art. 1 inc. b)– para futuros concursos, pero no la “arbitrariedad e ilegalidad” que deben existir para la procedencia de la acción. Habiéndose declarado la inconstitucionalidad de la normativa en cuestión, la vía administrativa no resultaba apta ya que es atribución del Poder Judicial efectuar por las vías y mediante los procedimientos que el ordenamiento jurídico determina, el control de constitucionalidad sobre las normas dictadas por el Poder Legislativo y no a los organismos administrativos.

2– El TSJ Cba. sostiene que "La declaración de inconstitucionalidad de una ley por vía de la acción de amparo constituye una facultad reconocida a los jueces con jerarquía constitucional, que ya había sido admitida con anterioridad a la reforma de la Ley Fundamental de 1994 por la doctrina jurisprudencial de la CSJN, adquiriendo entonces indiscutida operatividad para toda la Nación, en tanto comporta una garantía que se extiende a todos los habitantes del país por aplicación del principio de supremacía constitucional contenido en el art. 31 de la Ley Fundamental, que impone a las autonomías provinciales el deber de adecuar sus instituciones a los principios, declaraciones y garantías consagrados en ella (art. 5, CN)".

3– En la especie no está en discusión que el accionar del Colegio de Escribanos se fundó en normativa vigente; lo que se discute es la “constitucionalidad” de dicha normativa. Si bien existió un pronunciamiento sobre materia constitucional, susceptible de ser revisado en la alzada, dicha revisión no ha sido idóneamente requerida por el impugnante, no pudiendo el Tribunal suplir las deficiencias de técnica recursiva en la que ha incurrido la parte. No obstante y para satisfacción del apelante, no existe justificativo alguno para limitar la edad para concursar a los 50 años, siendo que tal límite no ha sido impuesto para el ejercicio del notariado.

4– En el art. 1 del Convenio 111 de la OIT se define la discriminación como cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social, que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. Por su parte, la ley antidiscriminatoria Nº 23592 dispone que quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja de algún modo, menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias fundamentales reconocidos en la CN, será obligado a pedido del damnificado a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización, y a reparar el daño moral y material ocasionados. Se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos (en el caso, edad).

5– Se comparte el criterio del fiscal de Cámaras en el sentido de que “a simple vista, el precepto legal se presenta como irrazonable ya que, al establecer un límite etario, impide la práctica profesional de una actividad, como es la de notario y, por lo tanto, viola el art. 14 de la Carta Magna que consagra el derecho de todos los habitantes de trabajar y ejercer industria lícita. Asimismo vulnera su art. 16, que expresa que la Nación Argentina no admite prerrogativas... Por su parte, el art. 28 establece que los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio...”.

6– Toda actividad administrativa de los diversos poderes del Estado debe tener un fundamento normativo. Las normas deben aplicarse en su totalidad respetando el nivel de supremacía determinado por la Constitución. Para alcanzar sus objetivos de interés público, la Administración Pública debe sujetarse a instrucciones de carácter político, normas de buena administración y reglas de derecho. Esta obligación de la Administración está garantizada y controlada por el ordenamiento jurídico con múltiples medios, los que concebidos en un determinado momento histórico y organización, se clasifican en tres tipos: medios de contralor de naturaleza jurídica, administrativa y política. Los de naturaleza jurídica en sentido estricto son los que, como el amparo interpuesto, están sujetos a determinados requisitos de ineludible cumplimiento, cuya resolución final corresponde al Poder Judicial.

17401 – C8a. CC Cba. 28/8/08. Sentencia Nº 146. Trib. de origen: Juzg. 45a. CC Cba. “Fourcade Graciela Noemí c/ Colegio de Escribanos de la Provincia de Córdoba y otro – Amparo – Recurso de apelación – Exp. Nº 1133604/36”

2a. Instancia. Córdoba, 28 de agosto de 2008

¿Es justa la sentencia apelada?

La doctora Graciela Junyent Bas dijo:

1. Estos autos venidos con motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra del fallo del Sr. juez de 1a. Inst. y 45a. Nom. CC por el que resolvía: Sentencia Nº 302. En la ciudad de Córdoba, a 21 días del mes de septiembre de 2007. I) Declarar la inconstitucionalidad del art. 1 inc. b, ley 4183, y sus decretos reglamentarios (2259/75, art. 1 inc. b) en cuanto señalan como condición de acceso al ejercicio del notariado tener menos de 50 años. En consecuencia, reconocer la vigencia de la matrícula profesional Nº 1680 de la amparista en cuanto a este recaudo se refiere. II) Rechazar la demanda incoada en contra del Tribunal de Calificaciones Notarial. III) Imponer las costas al amparado vencido... 2. El apelante expresa agravios a fs 115/118 vta, en las que se queja por los siguientes motivos, a saber: Como primer agravio, cuestiona la declaración de inconstitucionalidad efectuada por el juez de la normativa reglamentaria del Colegio de Escribanos. Señala que para así decidir omitió el juez analizar los sólidos fundamentos expuestos por su parte. Afirma que el análisis ameritaba mayor debate y prueba. Relata que la escribana accionante concursó en los años 1999, 2001, 2002, 2003 y 2005, por lo que tenía pleno conocimiento de que en el año 2006 no podría concursar por haber superado el límite de los 50 años. Arguye que el juez debió valorar que la escribana era conocedora de tales normas. Por ello, afirma que ésta debió acudir a remedios administrativos que le permitieran la protección de su derecho y que además ameritaba la complejidad de la cuestión. Insiste en que el tribunal omitió analizar los argumentos defensivos de su parte. Afirma que el accionar de la demandada no ha sido arbitrario sino encuadrado en lo dispuesto ene el art. 1071, CC, que transcribe. Cita doctrina. Expresa que el tribunal efectúa consideraciones superficiales e irrelevantes para sostener la decisión de declarar la inconstitucionalidad de la normativa legal y reglamentaria a la que hace referencia. Aduce que la limitación etaria lo es solamente para aquellos que pretenden acceder al ejercicio del notariado por primera vez con 50 años o más. Señala que el tribunal no ha reparado que las leyes se dictan con un proceso previo de estudio y análisis profundo, lo que despeja toda posibilidad de que carezcan de razón. Y señala que no estaba a su cargo comprobar la legitimidad de su accionar sino que era la amparista quien debía acreditar la arbitrariedad. El segundo agravio es por la imposición de costas. Insiste en que el accionar de la demandada se basó en normativa legal. Cita jurisprudencia que avala su postura. Y hace reserva del caso federal. 3. Corrido el traslado de rigor, la contraria lo evacua a fs. 145/145 vta. y solicita se rechace el remedio intentado por la contraria, con costas. 4. El Sr. fiscal de Cámaras evacua el traslado que le fuera corrido a fs.148/155 y se pronuncia por el rechazo del recurso de apelación. Dictado el decreto de autos, firme, la causa queda en condiciones de ser resuelta. 5. Al ingresar a la cuestión traída a decisión de este tribunal de grado corresponde destacar que la parte demandada impugna el decisorio al afirmar que no hay ilegitimidad en el accionar del Colegio de Escribanos pues se ha basado en normativa vigente. Así se advierte cierta confusión en el apelante al expresar los agravios, dado que el amparo se declaró abstracto, y entra a analizar el juez la “constitucionalidad de la normativa cuestionada” para futuros concursos pero no la “arbitrariedad e ilegalidad” que deben existir para la procedencia del amparo. Por ello, toda la fundamentación ensayada sobre que no hay arbitrariedad, que debía haber mayor debate y prueba y que debió acudir a la vía administrativa, devienen insustanciales para revertir lo decidido. Por otra parte y habiéndose declarado la inconstitucionalidad de la normativa en cuestión, la vía administrativa no resultaba apta ya que es atribución del Poder Judicial efectuar por las vías y mediante los procedimientos que el ordenamiento jurídico determina, el control de constitucionalidad sobre las normas dictadas por el Poder Legislativo y no sobre los organismos administrativos. En tal línea, al analizar la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad por parte de los jueces, el TSJ expresó que "La declaración de inconstitucionalidad de una ley por vía de la acción de amparo constituye una facultad con jerarquía constitucional reconocida a los jueces, que ya había sido admitida con anterioridad a la reforma de 1994 de la Ley Fundamental por la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en los precedentes "Leguiza, Luis E..." del 11/3/66; "Outon, Carlos J..." del 29/3/67; "SA Empresa Mate Larangeira Mendes y Otros..." del 7/12/67; "Peralta, Luis Arcenio y Otro..." del 27/12/90; "Video Club Dreams..." del 6/6/95, LL 1995-D, p. 243 y ss.), por lo que adquirió entonces indiscutida operatividad para toda la Nación en tanto comporta una garantía que se extiende a todos los habitantes del país por aplicación del principio de supremacía constitucional contenido en el art. 31 de la Ley Fundamental, que impone a las autonomías provinciales el deber de adecuar sus instituciones a los principios, declaraciones y garantías consagrados en ella (art. 5, CN)". En esa misma línea se ha expedido la Corte Suprema en el caso "Peralta Luis y otro v. Gob. Nacional" del 27/12/90, al establecer que "no es dable soslayar genéricamente el control de constitucionalidad en la acción de amparo", y a continuación refirió que "este principio que se corresponde con los fines propios de este tribunal no admite una conclusión que haga prevalecer meras disposiciones de naturaleza procesal y por tanto de carácter únicamente instrumental; todas las construcciones técnicas, todas las doctrinas generales no impuestas por la Constitución valen en la Corte sólo en principio. Todo en la Corte es "en principio" salvo la Constitución misma, que ella sí, y sólo ella, vale absolutamente". 6. Con respecto a la alegada omisión de tratar los argumentos defensivos de la demandada cuadra recordar que "...cualesquiera que fueran las expectativas de las partes sobre el fallo, el principio de congruencia no alcanza a limitar la libertad de razonamiento jurídico de los Tribunales ni los obliga a recorrer el iter lógico seguido, propuesto o esperado por una de las partes; la congruencia existe cuando se da una razonable correlación entre el fallo, las pretensiones y los problemas debatidos..." (conf. TSJ, Sala Electoral, sentencia N° 8/2002). De allí que deviene inatendible el vicio endilgado al pronunciamiento en cuanto denuncia la omisión de tratamiento de “defensas relevantes”. Por otra parte, el impugnante no desarrolla suficientemente en qué medida el pronunciamiento habría variado en su favor de haberse considerado las defensas que dogmáticamente califica como “relevantes”. 7. Aclarado el punto, cuadra destacar que no está en discusión si el accionar del Colegio de Escribanos se fundó en normativa vigente; lo que está en discusión es la “constitucionalidad” de tal normativa y estima el iudex que ella es inconstitucional. Ningún argumento vierte el apelante para sustentar la norma declarada inconstitucional ni para rebatir los fundamentos de aquél para así declararla. En marras, si bien existió un pronunciamiento sobre materia constitucional susceptible de ser revisado, la revisión no ha sido idóneamente requerida por el impugnante por lo que no puede el Tribunal suplir las deficiencias de técnica recursiva en las que han incurrido las partes. En efecto, el recurrente no ha expuesto concreta y autónomamente argumentos tendientes a que se deje sin efecto la declaración de inconstitucionalidad de la normativa citada. Como se anticipara, el quejoso se ha limitado a denunciar yerros formales en el razonamiento seguido por el tribunal para arribar a la solución que agravia, mas sosteniendo únicamente en sustento de la constitucionalidad que las leyes se dictan previo análisis, lo que de modo alguno es suficiente para pretender su constitucionalidad. Tal argumento pretende impedir el control de constitucionalidad de las normas dictadas por parte del Poder Judicial, lo que no puede ser admitido. En la causa "Trejo Noemí del Carmen c/ Municipalidad de Córdoba -Amparo- Cuestión de competencia, Recurso de casación e inconstitucionalidad" (TSJ en pleno, sent. N° 109, 23/9/00), el TSJ estableció que "El art. 43, CN, provee fundamento jurídico expreso al control de constitucionalidad de la norma en la que se funda el acto u omisión lesivo. La citada cláusula constitucional confiere al juez o tribunal la atribución para efectuar una declaración de inconstitucionalidad de la norma que sirve de sustento al "acto" u "omisión" lesiva, que con los caracteres de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace derechos y garantías reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley". Por ello y siendo que en marras si bien existió un pronunciamiento sobre materia constitucional susceptible de ser revisado, tal revisión no ha sido idóneamente requerida por el impugnante por lo que no puede el tribunal suplir las deficiencias de técnica recursiva en las que han incurrido las partes. 8. No obstante ello y para satisfacción del apelante diré que se comparte con el iudex que no existe justificativo alguno para limitar la edad para concursar a los 50 años, siendo que tal límite no ha sido impuesto para el ejercicio del notariado. Recordemos que en su art. 1 el Convenio 111 de la OIT define discriminación como cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social, que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. También con la sanción de la ley antidiscriminatoria N° 23592, que dispone que quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja de algún modo, menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias fundamentales reconocidos en la CN, será obligado a pedido del damnificado a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización, y a reparar el daño moral y material ocasionados. Se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos (en el caso, edad). Asimismo, se comparte con el Sr. fiscal de Cámaras en el sentido de que “a simple vista el precepto legal se presenta como irrazonable ya que, al establecer un límite etario, impide la práctica profesional de una actividad, como es la de notario y, por lo tanto, viola el art. 14 de la Carta Magna que consagra el derecho de todos los habitantes de trabajar y ejercer industria lícita. Asimismo, vulnera el art. 16 de la CN, que expresa que la Nación Argentina no admite prerrogativas... Por su parte, el art. 28 de la CN establece que los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio...”. Recordemos que es la Constitución la que establece y delimita la organización administrativa del Estado, los derechos y deberes fundamentales como los objetivos que se imponen para satisfacer los intereses de la comunidad. De allí devienen las reglas supremas que la organización administrativa debe respetar, como la unidad del ordenamiento jurídico, caracterizado por su relación internormativa jerárquica. Esta preeminencia constitucional es formal y sustantiva por cuanto las normas que en su consecuencia se dictan no sólo deben respetar el procedimiento de emisión formal preceptuado por ella, sino también los principios, contenidos, objetivos y limitaciones también impuestos por ella. Toda actividad administrativa de los diversos poderes del Estado debe tener un fundamento normativo. Las normas deben aplicarse en su totalidad, con respeto del nivel de supremacía determinado por la Constitución. La Convención Constituyente cordobesa de 1987 asegura la vigencia irrestricta de este principio cuando afirma que "... el acatamiento a la Constitución será signo revelador de legitimidad y, por el contrario, la inobservancia de ésta indicará sin lugar a dudas ilegitimidad, sea en el origen, sea en el ejercicio que esta inobservancia se produzca" ("Diario de Sesiones de la Honorable Convención Constituyente", T. I, p. 1220). Como dice López Guerra (Introducción al Derecho Constitucional, Valencia, Tirant Lo Blanch libros, 1994, p. 53 y ss.), "La supremacía constitucional se manifiesta, por un lado, en la determinación formal de cómo deben crearse y funcionar los poderes públicos, que deberán atenerse en sus procedimientos y actuación a los mandatos constitucionales ... Pero además, la Supremacía Constitucional es una supremacía material: los poderes públicos no podrán actuar contra los principios y valores establecidos por la Constitución. Ésta, pues, se configura a la vez como norma habilitadora de la actividad de los poderes públicos y como límite de su actuación. La importancia práctica de esta supremacía se traduce en la posibilidad de declarar inconstitucionales y nulas las disposiciones y actos que contradigan la regulación constitucional: posibilidad que resulta de la existencia de una jurisdicción constitucional. Si un poder político actúa fuera de los límites fijados por la Constitución, su consideración no puede considerarse legítima pues carecerá de base o justificación en derecho". Sabido es que la Administración Pública, para alcanzar sus objetivos de interés público debe sujetarse a instrucciones de carácter político, normas de buena administración y reglas de derecho. Esta obligación de la Administración está garantizada y controlada por el ordenamiento jurídico con múltiples medios, los que concebidos en un determinado momento histórico y organización, se clasifican en tres tipos: medios de contralor de naturaleza jurídica, administrativa y política. Los de naturaleza jurídica en sentido estricto son los que, como el amparo interpuesto, están sujetos a determinados requisitos de ineludible cumplimiento, cuya resolución final corresponde al Poder Judicial. Por ello corresponde rechazar el primer agravio y mantener la declaración de inconstitucionalidad efectuada. 9. Con respecto al agravio sobre las costas, entiendo que es procedente. Ello en tanto la actitud de la demandada se fundó en normas vigentes, por lo que sin dudas pudo sentirse con razón fundada para litigar, pues como lo ha sentado el Tribunal Superior de Justicia, “Es claro que el legislador al sancionar la ley 4915 sólo se ha limitado a consagrar el principio basado en el hecho objetivo del vencimiento, que determina que la parte perdidosa deberá solventar los gastos causídicos del vencedor. Sin embargo, ello no empece a que en este tipo de procesos el juez pueda también aquí acudir a los principios generales que informan el derecho procesal en materia de costas y en consecuencia, de encontrar méritos suficientes para ello, apartarse de aquella regla genérica y liberar al perdidoso de la obligación de abonar las del juicio. Con esta proyección conceptual, la circunstancia de que el artículo 14 contenga sólo una excepción al principio objetivo de la derrota no impide que en el subexamen el juzgador imponga que cada una de las partes cargue con los gastos propios de la sustanciación del proceso. En el mismo orden de ideas y en virtud de la abundante jurisprudencia en este sentido, se ha dicho que “la tesis preconizada por el art. 14, ley 16986 (léase 4915), se ha convertido en un principio y no en una regla rígida” (“Artz, Roberto”, CNFed., Sala CA, 3/10/68, LL 135-255, “Palomar Schule”, íd., LL 139-91, “De Falco, Hugo y otros”, íd., 7/3/68, ED 24-262, N° 90 bis, y otros citados por Sagüés, Néstor Pedro, Astrea, p. 484 y ss.). A mayor abundamiento, cabe destacar que éste es el criterio adoptado por el Tribunal de Justicia, que en múltiples pronunciamientos ha considerado ajustado a derecho imponer las costas por el orden causado (entre otros, en “Acción de amparo interpuesta por José Martín Carabajal...”, sent. 121 del 15/10/99, “Acción de amparo presentada por Marsal...”, sent. 23 del 24/3/99, “Malbrán Sofía... amparo”, sent. 3 del 27/3/02, “Cooperativa de Promoción... amparo”, sent. N° 4 del 9/2/02).

Los doctores Héctor Hugo Liendo y José Manuel Díaz Reyna adhieren al voto emitido por la Sra. Vocal preopinante.

Por lo expuesto,

SE RESUELVE: Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación, en cuanto a la imposición de costas, las que se imponen por su orden en ambas instancias, y se rechazan los otros agravios.

Graciela Junyent Bas – Héctor Hugo Liendo – José Manuel Díaz Reyna &#9632;

ESCRIBANO

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