Trabajadora expuesta a radiaciones durante 14 años sin la debida protección. Desarrollo de cáncer colon–rectal. Reparación integral. Actividad riesgosa. DAÑO MORAL. Procedencia. Cuantificación1– Es cierto que en la reparación de accidentes y enfermedades del trabajo se justifica la implementación de un régimen especial de indemnización tarifado, en consideración a la facilidad procesal en cuanto a la prueba y las presunciones contenidas en dichos regímenes. Pero ello no implica que se le cercene al trabajador el acceso a la vía de la indemnización plena, sometiéndose, es cierto, a un mayor rigorismo en cuanto a las exigencias probatorias. En resguardo del derecho de igualdad, el trabajador, como cualquier habitante del país, puede ejercer la acción impetrando reparación por la ley civil. Caso contrario, implica sin más cercenar el acceso a la justicia, quebrantando el principio de igualdad consagrado en nuestra Constitución Nacional.
2– En autos, los elementos probatorios incorporados a la causa, analizados en forma conjunta, configuran un cuadro lo suficientemente demostrativo de las condiciones en que la actora prestó servicios en su periplo laboral; lo que evidencia en forma clara y terminante que se está ante una actividad “riesgosa” de por sí y más allá de las medidas protectorias que se tomen, lo cual encuadra puntualmente en la hipótesis prevista en el art. 1113, CC, tal como se reclama en demanda.
3– Determinada la relación causal y la responsabilidad patronal en los términos del art. 1113, CC, y atento lo concluido en autos respecto de la improcedencia del reclamo en lo que respecta al lucro cesante y pérdida de chance, sólo resta analizar la pretensión del pago de daño moral en los términos del art. 1078 ib. Sabido es, conforme la doctrina y jurisprudencia autorizada, que tal tipo de daño importa una lesión a los intereses extrapatrimoniales y a las afecciones legítimas, provocado por el ataque a los sentimientos, al sufrimiento padecido; en definitiva, importa un detrimento de orden espiritual causado por las molestias, angustias, padecimientos, dolor, etc., con efectos que repercuten en la vida personal y familiar del trabajador, aspectos éstos en alguna medida evidenciados por la pericia psicológica obrante en autos.
4– De otro costado y con base en las reglas de la experiencia, la naturaleza de la dolencia padecida por la actora (cáncer de colon) que conlleva la incertidumbre del resultado final más allá de los diagnósticos médicos, sumado a los padecimientos que acarrea su tratamiento (quimioterapia, rayos y cirugía, como lo señala la pericial médica), producen de manera inexorable los padecimientos arriba apuntados, circunstancia que anima la convicción de que la actora debe ser resarcida por el daño moral producido en los términos del mencionado art. 1078, CC.
5– En lo que respecta a la cuantificación del daño moral, se señala que en la hipótesis de haber prosperado el daño material reclamado, éste alcanzaría, a valores actuales, como producto de la aplicación de la fórmula Marshall, a la suma aproximada y actualizada de $ 180.000, razón por la cual se estima prudencial y en atención a las características del caso traído a decisión, cuantificar el daño moral en la suma de $100.000 también a valores actuales. Consecuentemente con lo expuesto, corresponde acoger en forma parcial la demanda y, en consecuencia, condenar al Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba a abonar a la actora, en concepto de indemnización por daño moral (art. 1078, CC) la suma antedicha, con más las costas del proceso atento el principio del vencimiento objetivo (art. 28, LPT).
CTrab. (Trib. Unipersonal) Sala I Cba. 17/5/13. Sentencia Nº 91. “Ochart, Mirtha Esmeralda c/Superior Gobierno de La Provincia de Córdoba – Ordinario – Otros – Expte. 92498/37”
Córdoba, 17 de mayo de 2013
DE LOS QUE RESULTAN:
Que a fs. 1/11 comparece Mirtha Esmeralda Ochart planteando formal demanda laboral en contra del Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba y persiguiendo el cobro de la suma de $265.757,82 en concepto de daños y perjuicios (lucro cesante futuro y daño moral) con fundamento en los arts. 512, 1069, 1078, 1108, 1113 y cc., C. Civil. Señala que ingresó a trabajar para la Provincia como Licenciada en Producción de Bioimágenes en el Servicio de Diagnóstico por Imágenes del Hospital Materno Provincial desde hace 14 años, aunque aclara que venía realizando dicha actividad en distintos hospitales provinciales desde 1988. Que la modalidad de prestación de servicios en dicho nosocomio era en el cumplimiento de guardias de 24 horas corridas los días lunes de 7.00 a 7.00 del día siguiente. Que en las labores debía irradiar a niños del alto riesgo estando permanentemente expuesta a radiaciones dispersas, y que el hecho de trabajar con niños hacía que su cuerpo, especialmente brazos, cuello y manos, estuvieran más expuestos a los RX, y al momento de irradiar se encontraba totalmente desprotegida, sin guantes obligatorios para esa actividad, sin protección tiroidea y sin pulseras específicas para medir la radiación en las manos. Aclara que los niños son pacientes de alto riesgo, de muy bajo peso, por lo que se encuentran en incubadora y no se los puede sacar de allí y, en consecuencia, los RX se les aplica en ese lugar, para lo cual debía sostener al bebé entre sus manos recibiendo el 100% de los rayos. Que la única protección brindada por el Hospital era el dosímetro debajo del delantal plomado. Que en la Guardia atendía entre 20 y 30 niños, con exceso en la dosis de radiación permitida por la legislación vigente. Que comenzó a tener problemas de circulación en las manos y dado que su médica tratante diagnosticó que ello tenía origen en la radiación, solicitó a la jefa del Servicio, Dra. Díaz Martínez, mediante nota de fecha 5/12/05, que por su intermedio solicitara a Radiofísica Sanitaria de la Provincia la realización de una inspección dentro del servicio y en la UTI para que se determinara el grado de radiación a que estaban expuestos. Relata que se encontraba presente cuando se realizó la inspección el día 27/12/05, y [que tanto] el médico como el ingeniero técnico que la llevaron a cabo determinaron que el Hospital utilizaba un aparato de marca Siemens TeleComando, el cual no se debía utilizar con niños. Que dicho aparato tiene un vidrio protector a través del cual pasa la radiación, y que ésta se incrementa en el caso de los niños y bebés, ya que en ellos se debe realizar por su estado de salud todo tipo de estudios radiológicos tales como tórax, abdomen, cráneo, caderas y estudios de esófago duodeno, donde resulta imposible que el radiólogo se ubique detrás del vidrio plomado ya que debe sostener el bebé con las manos. Que la inspección determinó que detrás del vidrio plomado existe radiación, siendo ésta mayor delante del vidrio, lugar donde debía colocarse para realizar las diferentes radiografías a los bebés. Agrega que comenzó a padecer problemas circulatorios, patologías por las cuales inició demanda laboral en la convicción que eran los únicos perjuicios motivados por la radiación. Que además comenzó a padecer trastornos de tipo intestinal y luego de diversos estudios médicos se le ordena hacer una rectocolonoscopía y biopsia, en la que se detecta el 19/7/06 un cáncer cloacogénico de recto, comenzando con carpetas médicas y urgente tratamiento de quimioterapia y radioterapia para reducir el tumor; que con fecha 18/9/06 se le realiza una cirugía rectal para extirpar el cáncer. Que luego continuó con tratamiento médico con medicación con carpeta médica hasta reintegrarse a trabajar en abril/07 sin estar expuesta a radiación, por lo que realiza tareas como secretaria en el Hospital. Que con motivo de las nuevas patologías concurre al Dr. Pacho, quien le señala que padece: 1) radiodermitis crónica, 2) secuela de cáncer de recto y 3) reacción vivencial neurótica anormal, con una incapacidad del 45% de la T.O. calificándolas como enfermedad profesional. Describe los agentes y la relación de causalidad entre éstos y la enfermedad padecida con sus efectos somáticos, genéticos, estocásticos y determinantes. Señala el incumplimiento de sus obligaciones por parte del empleador en los términos de la ley 24557, para señalar luego la responsabilidad objetiva apuntando que el ambiente de trabajo en las condiciones y formas en que se desarrolló la tarea, la expuso a grandes dosis de radiación por la utilización de los aparatos inadecuados y la falta de protección adecuada; por lo que concluye que su labor se desenvolvió en un ambiente “riesgoso” en los términos del art. 1113, CC. Plantea la inconstitucionalidad del art. 39 inc. 1, ley 24557, con base en los fundamentos que expone. Reclama asimismo daño moral en virtud de que la enfermedad contraída le produjo múltiples dolores y padecimientos, no sólo los propios de la enfermedad propiamente dicha, sino también los derivados del tratamiento, como quimioterapia, intervenciones quirúrgicas, todo lo cual produjo una limitación en su vida laboral y social, reclamando por dicho rubro la suma de $100.000. Solicita, en definitiva, se haga lugar a la demanda con costas. A fs. 51 se lleva a cabo la audiencia de conciliación sin que las partes arriben a acuerdo alguno por lo que la accionada y la citada en garantía solicitan el rechazo de la demanda a tenor de los fundamentos que exponen en sus respectivos memoriales. Es dable destacar que en oportunidad de llevarse a cabo la audiencia de la vista de la causa, la actora y Consolidar ART SA, citada en garantía, arriban a un acuerdo, al cual el Superior Gobierno presta conformidad y desiste de la citación en garantía en contra de la mencionada ART. La actora aclara que continúa la causa en contra del Superior Gobierno de la Provincia con fundamento en el derecho civil. Dicho acuerdo es homologado por el Tribunal a fs. 259/260. A fs. 51 se lleva a cabo la audiencia de conciliación sin que las partes arriben a acuerdo alguno, por lo que la accionada solicita el rechazo de la demanda a tenor de los fundamentos que esgrime en el memorial que a fs. 43/50 acompaña. En el mismo plantea en primer término defensa de falta de acción por entender que el régimen de la ley 24557 excluye de toda responsabilidad en el caso al Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba, limitándose a los supuestos del art. 1072, CC (art. 39, ley 24557). Contesta negando todos y cada uno de los hechos invocados en demanda, tales que ingresara a laborar en la fecha que denuncia en el Hospital Materno Provincial; que cumpliera guardias de 24 horas los días lunes; que irradiara a los niños en las condiciones y consecuencias que denuncia; la dolencia que padece y el tratamiento efectuado para contrarrestar la enfermedad; rechaza el diagnóstico que figura en el certificado médico que acompaña la demanda; las conclusiones de la inspección realizada el 5/12/05 por Radiofísica Sanitaria y las conclusiones de ésta; que haya violado la normativa de la ley 19587. Contesta el planteo de inconstitucionalidad del art. 39, inc. 1, ley 24557, con base en los fundamentos que expone con cita a doctrina y jurisprudencia a cuyos contenidos me remito brevitatis causa , solicitando en definitiva el rechazo de la demanda con costas. […].
¿Es procedente la demanda planteada por la parte actora con fundamento en el Derecho Civil?
El doctor Ricardo Vergara dijo:
Funda el actor su pretensión resarcitoria en los arts. 1109, 1113, 521, 1078 y cc., CC, alegando como sustento de su reclamo la habilitación que le confiere el art. 39, ley 24557 y planteando la inconstitucionalidad de dicho dispositivo por las razones que expone. Esta Sala, con distinta integración, en casos planteados desde los albores de la vigencia de la ley 24557, en decisorios recaídos en los autos “Heredia, Miguel S. c/La Lácteo SA – Incap.” (sent. Nº 195 del 3/10/00) y “Coronda, Ramón c/Fiat Auto S.A.” (sent. Nº 217 del 1/11/00) y posteriormente con la actual integración in re: “Fonsfrias de Sánchez, Gladys por sí y en representación de sus hijos menores y otros c/Canteras San Agustín – Demanda” (Sent. N° 143 del 31/7/06) y más recientemente in re: “Belén, Juan Marcelo c/ Inco SRL y otro – Accidente con fundamentos en el derecho común y sus Acumulados – Expte. 68842/37” (Sent. N° 112 del 2/6/11), ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el punto sosteniendo que si bien es cierto que parte de la doctrina en la materia avala tal posición (cfr. “Acciones civiles del trabajador en el régimen de la ley 24557”, Cap. IV, V y VI, págs. 40/61), no lo es menos que, en el entendimiento del Tribunal, la “ratio legis” ha sido exactamente la contraria, esto es, excluir el ejercicio de la acción civil en la reparación de los infortunios de trabajo, con excepción de la vía del art. 1072, CC. Ello, en primer lugar, porque de haber considerado el legislador que no se vedaba el ejercicio de la acción civil en los términos que se postula en demanda, ninguna razón hubiera existido para excluirla en forma expresa como lo hace el inc. 1º del art. 39, al eximir de tal responsabilidad a los empleadores. De otro costado, de todo el contexto de la ley se evidencia la voluntad legisferante de limitar las responsabilidades del empleador en casos de accidentes de trabajo como enfermedades a la misma. Finalmente, en la disposición Adicional Primera, al modificar el art. 75, LCT, también determina que los daños derivados de los incumplimientos de la Ley de Seguridad e Higiene y las referidas a las pausas y limitaciones de la jornada laboral, darán derecho únicamente a las prestaciones establecidas en la LRT. De lo expuesto, surge claro que la intención del legislador es excluir todo tipo de reparación por fuera del sistema que propone la LRT, con la excepción antes mencionada. Las consideraciones sintetizadas precedentemente tornan necesario el pronunciamiento del Tribunal respecto a la inconstitucionalidad de la norma planteada por la parte actora. Sobre el punto, en los mencionados autos “Heredia…”, “Coronda…”, “Fonsfrias…” y “Belén…” entre otros, esta Sala puso de resalto que “…en relación al control de constitucionalidad se ha afirmado, no sin razón, que constituye la más delicada de las funciones judiciales. La declaración de inconstitucionalidad de una norma es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerada la última ratio del orden jurídico (Fallos 260:153; 264:364, etc.). Es así que se exige que la petición de inconstitucionalidad deba estar suficientemente fundada y demostrarse la lesión con referencia a las circunstancias concretas de la causa. Del mismo modo el juez no puede fundar la inconstitucionalidad en consideraciones generales, meramente abstractas o simplemente teóricas, requiriendo no sólo que la norma impugnada cause agravio, sino su demostración, que sirve de fundamento a la impugnación en el caso concreto. Entiendo que en el subexamen la parte ha fundado suficientemente su petición, cumpliendo con los requisitos a los que se ha hecho mención, por lo que corresponde su tratamiento. Examinando la norma en cuestión, y a los efectos de pronunciarme sobre dicho planteamiento, cabe afirmar que ella contraría derechos constitucionales tales como: de igualdad y no discriminación (art. 16, CN); el derecho de propiedad (art. 17, CN); derecho de defensa en juicio (art. 18, CN); no dañar a otro (art. 19, CN); la tutela del trabajador, en cuanto le asegura condiciones dignas y equitativas de labor (art. 14, bis). Con respecto a la violación del principio de igualdad, las normas cuestionadas (art. 39, ap.1 y Cláusula Adicional Primera) establecen una prohibición en detrimento del trabajador por su sola condición de tal, vedándole el acceso a la vía integral de reparación por el daño sufrido. Se ha señalado al respecto que ello implica en sí una discriminación del trabajador respecto del resto de los habitantes del país, quienes al serles infligido un daño por un tercero, pueden optar por tal vía (art. 1, CC). Es cierto que en la reparación de accidentes y enfermedades del trabajo se justifica la implementación de un régimen especial de indemnización, tarifado, en consideración a la facilidad procesal en cuanto a la prueba y las presunciones contenidas en dichos regímenes. Pero ello no implica que se le cercene el acceso a la vía de la indemnización plena, sometiéndose, es cierto, a un mayor rigorismo en cuanto a las exigencias probatorias. En resguardo del derecho de igualdad, el trabajador, como cualquier habitante del país, puede ejercer la acción impetrando reparación por la ley civil. Caso contrario, implica, sin más, cercenar el acceso a la justicia, quebrantando el principio de igualdad consagrado en nuestra Constitución Nacional. Como derivación lógica, se conculca, en tal supuesto, el derecho de propiedad (art. 17, CN), entendiendo como tal el patrimonio íntegro de una persona, no sólo el dominio en los términos del C.C. (Fallos: 145:325). Se conculca, igualmente, la garantía de la defensa en juicio (art. 18, CN), ya que impide al trabajador el acceso a la justicia a fin de obtener una reparación integral. De igual modo, la normativa cuestionada no recepta el principio consagrado en el art. 19, CN, de no dañar («alterum non laedere»), en cuanto determina la ilegitimidad de las acciones de los particulares en el supuesto de que dañen a un tercero. Por último se ha señalado que «estando los trabajadores amparados por la Constitución Nacional más especialmente que el resto de la población (art. 14 bis y tratados y convenciones internacionales con rango constitucional incorporadas por el art. 75 inc. 22) el art. 39, primero y segundo párrafo, no los equipara siquiera con el resto de los ciudadanos (art. 16, CN), sino que los desprotege vedándoles sus derecho a la opción por el derecho civil y, con ello, a una reparación integral de los daños» (Aspectos cuestionables e inconstitucionalidades en la Ley de Riesgos del Trabajo – Julio Armando Grisolía, ponencia presentada en las Jornadas Nacionales de Riesgo del Trabajo Villa María, Cba., marzo de 2000, publicado en Derecho del Trabajo –julio 2000, pág. 1356/1382; Cfr. Horacio Schick «La responsabilidad civil en la LRT”, Derecho del Trabajo, marzo de 1999, pp 449/452). Es decir que, en vez de proteger el trabajo, lo desprotege, creando en definitiva una situación in peius para el trabajador. En consecuencia, debe entenderse que el art. 39, apartado 1 y Cláusula Adicional Primera, conculca los principios consagrados en el art. 14 bis de la CN y Tratados Internacionales con rango constitucional (art. 75 inc. 22) que igualmente lo receptan. Tal y no otra es la línea de pensamiento sostenida por la CSJN in re: “Aquino, Isacio c/Cargo Servicios Industriales SA” en sentencia del 21/9/04, aunque desde ya, con argumentaciones y fundamentos aún más sólidos que los expuestos en los pronunciamientos de esta Sala citados, criterio, por otra parte, receptado sin cortapisas por los Tribunales del Trabajo del país. Como corolario de lo expuesto, cabe prescindir de dicha normativa (art. 39 apartados 1 y Cláusula Adicional Primera, en tanto modifica el art. 75, LCT), y legitimar la vía civil aquí intentada. Las consideraciones precedentes resultan más que suficientes para remover el escollo legal planteado por la norma (art. 39 inc. 1°, ley 24557), de modo que permite al Tribunal abordar la temática de “fondo” esto es, la acción resarcitoria con fundamento en el C. Civil, conforme se demanda. Empero y como se señala en la relación de causa que precede a estos considerandos, la parte actora concilió con la aseguradora Consolidar ART el daño producido en su periplo laboral en los términos de la ley 24557 a base del 20% de incapacidad fijado por la pericia médica producida en autos (vé sentencia homologatoria de fs. 259/260). Cabe señalar que en el acuerdo objeto de homologación, la actora deja a salvo la prosecución del juicio en contra del Superior Gobierno de la Provincia con fundamento en la ley civil, salvedad que motiva el presente decisorio. Como se ha visto, en demanda reclama tres “items” sustanciales: el lucro cesante futuro, la pérdida de chance y daño moral. Funda el primero (lucro cesante) en lo que dejaría de percibir en función de la incapacidad detectada y remuneración percibida y que cuantifica en la suma de $165.757,82. Al respecto, debo señalar que la propia actora en su demanda invoca que desde 2007 en que se reintegra a sus labores, realiza tareas de secretaria dentro del Hospital Materno Infantil. En función de ello, la pretensión fundada en el lucro cesante en los términos que alude la actora debe ser rechazada, habida cuenta que ningún perjuicio futuro se advierte en razón de que Ochart sigue prestando tareas en plena actividad, con la misma categoría y remuneración en la planta de la Administración Pública provincial, con las garantías propias de estabilidad del sistema; por lo que no media ningún elemento que permita afirmar la existencia de un lucro cesante futuro que amerite la procedencia del reclamo. El segundo “item” es la pérdida de chance en la que se señala que si bien continúa en el mercado laboral realizando una tarea distinta en la Administración, la enfermedad padecida le acarrea la imposibilidad absoluta de desarrollo profesional, limitándolo, lo que se traduce en una frustración de obtener beneficio futuro pues de no haber mediado el hecho dañoso habría podido no sólo continuar con su actividad profesional, sino avanzar y crecer en ese medio. Al respecto, debo señalar que esta Sala con voto del suscripto ha sostenido a partir de la causa “Gutiérrez, Ramón c/Osvaldo Fantini – Indemnización por Incapacidad”, sent. del 15/6/95 y en innúmeros fallos posteriores, que “…en aras de preservar un principio liminar de racionalidad técnica que debe presidir no sólo la actividad legislativa, sino también la judicial, es dable sostener que necesariamente –como fluye de la doctrina sentada en la causa «Radicci…» citada– el acogimiento de la vía alternativa que proporciona el derecho común conlleva mayores exigencias de índole procesal, tanto en el modo de proponer la demanda en orden a su admisibilidad, como en lo que respecta al onus probandi«, una vez superada aquélla. Tal exigencia encuentra su fundamento razonable, precisamente, en la atipicidad que caracteriza el ordenamiento civil frente a hechos y circunstancias propias de la materia laboral. En consecuencia, la superación de tal atipicidad requiere un esfuerzo adicional por quien ejerce la opción en función de sus mayores expectativas resarcitorias, pero cuyo cumplimiento, en definitiva, condicionará el acogimiento de la pretensión que se formula. Lo expresado nos da cuenta de dos condiciones sucesivas que debe cumplir quien pretende arribar a un final feliz en su pretensión indemnizatoria a través del derecho común. La primera, que hace al requisito de la admisibilidad de la demanda y que requiere, en orden primigenio, la descripción exacta de cada una de las acciones que plantea; y, en segundo lugar, la tipificación precisa de cada una de ellas respecto de los presupuestos fácticos que cada norma prevé como tipo legal. La otra condición, una vez superada la etapa de admisibilidad, ya se refiere a la procedencia de la acción y que en definitiva hace a la prueba de todos y cada uno de los extremos denunciados en demanda”. Resulta obvio que tales consideraciones las mantengo en la emergencia, razón por la cual debe tenérselas en cuenta al momento de evaluar la pretensión de la actora. En dicha inteligencia, el planteamiento efectuado por Ochart en torno al rubro que nos ocupa (pérdida de chance) no supera los requisitos mínimos establecidos en el fallo transcripto, no sólo por contener deficiencias en la forma de plantear el reclamo, tales como describir cuáles son sus expectativas de desarrollo futuro y la cuantificación del rubro, sino también por carencias probatorias en tal sentido. Consecuentemente con lo expuesto, la pretensión también debe ser desestimada. Resta analizar el reclamo con sustento en el art. 1078, CC (daño moral), en tanto sostiene que la aflicción y padecimientos que le produjo la enfermedad contraída con motivo de su actividad amerita la procedencia de dicho rubro. Debo señalar que la accionada en su responde negó en forma enfática que las tareas desarrolladas por la actora hubieran sido efectuadas en la forma y condiciones que señala, como asimismo la relación causal entre las mismas y las dolencias padecidas. En lo que respecta al primer aspecto median abundantes elementos probatorios en la causa; por lo que iniciaré su análisis con la testimonial rendida en la audiencia de la vista de la causa, oportunidad procesal en la que depusieron […]. Hasta aquí la prueba testimonial rendida [omitida] en la vista de la causa, la que analizada a la luz de los principios que informan la sana crítica racional me permite advertir de la precariedad en que la actora desempeñaba su actividad como radióloga, con permanente exposición a la radiación, principalmente cuando debía tomar las placas a los neonatos en la incubadora con el equipo móvil, debiendo sostener al paciente con sus manos sin que mediara protección alguna para su seguridad. El relato de los testigos, por otra parte, encuentra su corroboración plena en los distintos medios probatorios incorporados a la causa. Así, la pericial técnica incorporada a fs. 175/177 señala al punto 1. del informe que la labor del radiólogo en terapia intensiva se realiza utilizando equipos portátiles de rayos, que el operador debe manipular en un lugar que se encuentra en el pasillo, apreciando en la inspección que el personal no utiliza los elementos de protección correspondientes. Al punto 3., se señala que la protección es solamente delantal, y no se observó el uso de pulsera para medir la radiación que recibe en las manos, como que tampoco se coloca mampara en la UTI para evitar las radiaciones secundarias. Al punto 4., señala que tampoco se observa un plan de mejoramiento y de preservación de la salud de los trabajadores del sector, debido a que el personal no realiza las tareas con la protección necesaria para evitar radiaciones. Describe luego el contenido de la Resolución 295/03 de las Normas Técnicas de Higiene y Seguridad del Trabajo, que en su Anexo II establece Especificaciones Técnicas sobre radiaciones disponiendo que el principio fundamental de la protección contra la radiación es evitar las exposiciones radiactivas innecesarias. Concluye en definitiva que “De lo observado en el lugar y la forma de realizar el trabajo en laboratorio y el servicio de UTI, no se hace el control y seguimiento y capacitación en el lugar de trabajo para la prevención de los riesgos como lo establece la ley vigente”. Además de dicho elemento probatorio, la actora ofreció el “Informe de Evaluación Radiosanitaria” del Ministerio de Salud de la Pcia. de Córdoba, el que se incorpora a fs. 188/187. Dicho informe, luego de describir mediante un plano las instalaciones del servicios de Radiología del Hospital Materno Provincial, señala, entre las partes más importantes, al punto e), que la utilización de equipos telecomandados, como el instalado en el servicio, no resulta recomendado ni adecuado para su uso en radiología pediátrica ni en procedimientos en que por las características del paciente (niños o ancianos) o de la práctica realizada, el operador deba permanecer en forma contigua a corta distancia de la mesa basculable; ello en razón de que ese tipo de equipos ha sido diseñado para que sea utilizado con procedimientos de comando a distancia, desde el bunker, ya que posee el tubo de rayos X ubicado sobre la mesa y el intensificador debajo, determinado que la tasa de exposición para el personal sea significativamente mayor; ello constituye una exposición innecesaria que incrementa el riesgo de efectos estocásticos. Luego, al punto 4.1.5., señala que el equipo rodante utilizado para UTI tiene dificultad en el accionamiento de los planos del colimador, lo que imposibilita su adecuada utilización, generando un mayor campo de exposición cuya magnitud por las características del paciente (neonatos) termina involucrando la mayor parte del cuerpo, incluyendo seguramente las gónadas. Reitera el informe una serie de irregularidades en lo que al tema seguridad en la prestación del servicio respecta, tales como que el “bunker” que ha pasado a ser parte de la servidumbre de paso a Mamografía, no tiene la puerta blindada que se exige, por lo cual en la posición del operadores detecta cierto nivel de exposición (pto. 4.5.2.1.). En referencia a los equipos telecomandados o rodantes, en los cuales el operador debe sostener al paciente, señala que en esos casos, si no está en condiciones el colimador o si aun estándolo el operador no lo utiliza correctamente, puede quedar involucrado en el haz directo de radiación, aclarando que los medios de protección personal (delantales, protectores tiroideos, biombos, etc.), están diseñados para atenuar la radiación dispersa, ya que por ninguna circunstancia el operador debe exponerse al haz directo (pto. 4.5.2.4.). Señala luego el informe que los Servicios de radiología convencional y de mamografía no poseen habilitación definitiva conforme la legislación vigente, y que las condiciones de diseño, funcionalidad, equipamiento y radioprotección general e individual actuales no se adecuan a las normas vigentes (ptos. 5.1. y 5.2.). Efectúa luego el informe una serie de recomendaciones a fin de tornar más efectivo el sistema tanto para los pacientes como para los operadores del equipo. Hasta aquí los elementos probatorios incorporados a la causa, los que analizados en forma conjunta conforman un cuadro lo suficientemente demostrativo de las condiciones en que la actora prestó servicios en su periplo laboral; lo que evidencia en forma clara y terminante que se está frente a una actividad “riesgosa” de por sí, y más allá de las medidas protectorias que se tomen, lo cual encuadra puntualmente en la hipótesis prevista en el art. 1113, CC, tal como se reclama en demanda. Sobre el carácter riesgoso de una cosa o actividad, he tenido oportunidad de pronunciarme, entre otros casos, in re: “Belén, Juan Marcelo c/Inco SRL y otro –Ordinario –Accidente con fundamento en el Derecho Común y sus acumulados – Expte. 68842/37” (Sent. N° 112 del 2/6/11), expresando que frente al pedido de aplicación de las normas del derecho común (art. 1113, CC) se requiere la adopción de un enfoque integrador del derecho, allende la norma que en principio se estima rige la cuestión propuesta. En ese norte sostuve: “Y es precisamente, a la luz de estos principios y parámetros que considero esenciales, es que hay que interpretar el marco normativo que rige la cuestión, pues ello constituye, en definitiva, el cartabón conceptual que dará sustento a la conclusión a que se arribe. En dicha inteligencia considero insuficiente el análisis de la cuestión traída a decisión sólo y tan sólo a la luz de las prescripciones contenidas en el art. 1113, CC. Como sostuviera el Tribunal Superior en el fallo comentado, frente a una demanda con fundamento en el Derecho Civil, no se puede soslayar la naturaleza laboral de la cuestión justiciable, pues resulta menester buscar los mecanismos idóneos o aptos a fin de lograr un ensamblamiento epistemológico de los principios que orientan ambas disciplinas. Tomando en consideración las pautas antes enunciadas, es necesario partir del análisis del art. 1113, CC, rico en contenido, pues no sólo contempla normas de “fondo” en cuanto a la materia que regula, sino también una serie de presupuestos procesales, como así también normas precisas en torno a la carga de la prueba. Desde la primera óptica, y en función de que se atribuye en demanda responsabilidad por el carácter riesgoso o vicioso de la cosa o actividad; debo señalar que el concepto de cosa está dado por el art. 2311, CC, empero dicha norma no otorga elementos para determinar cuándo la cosa adquiere el carácter de riesgosa o viciosa. Y en este punto rescato una vez más las lúcidas pautas dadas por el TSJ en la causa “Juncos…”, en que con ilustrado voto del Dr. Martínez Echenique, expresó que al efecto caben dos posibilidades para elucidar el entuerto: determinar la virtualidad riesgosa o viciosa ahondando sobre las circunstancias de hecho que rodean al caso concreto quedando al arbitrio del juzgador atribuirle tal carácter; o bien profundizar la búsqueda de disposiciones legales o convencionales qu
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