ENFERMEDAD INCULPABLE

qdom RESERVA DEL EMPLEO. VACACIONES. Cómputo. Indemnización por antigüedad: Cómputo. Indemnización sustitutiva de preaviso. Procedencia 1– En el período correspondiente al año de reserva de puesto no se genera derecho a licencia, ya que la expresión contenida en el art. 152, LCT, que hace referencia a enfermedades inculpables o infortunios del trabajo, sólo se refiere al período de licencia paga pero no al año de reserva de puesto, por lo que sólo debe liquidarse la licencia proporcional por el período en que se manda pagar haberes.

2– Si la demandada tenía tareas acordes con la condición física del actor y sin embargo no las otorgó, va de suyo que la situación de despido indirecto en que se colocó el actor deviene correcta y genera derecho al cobro de la indemnización por antigüedad en los términos del art. 245, LCT. Le corresponden entonces nueve meses de sueldo atento su antigüedad computable de ocho años, once meses y tres días. Se deja aclarado que el Tribunal considera que el año de reserva de puesto, por el período en que no se generaron haberes, no debe computarse a los fines de la antigüedad en un todo de acuerdo con lo que dispone el art. 18, LCT.

3– En este caso concreto, el actor tiene derecho al cobro de este instituto, por cuanto, se insiste, la demandada tenía tareas acordes y no las proveyó, por lo tanto se genera el derecho a esta indemnización, por la que le corresponden dos meses de sueldo por tener una antigüedad superior a los cinco años (arts. 231 y 232, LCT).

17106 – CTrab. Sala XI Cba. 19/12/07. Sentencia Nº 83. “Colin Tito Daniel c/ Organización Coordinadora Argentina SA (OCA) Ordinario -Despido -Expt. Nº16803/37”

Córdoba, 19 de diciembre de 2007

¿Es procedente el reclamo del actor en cuanto persigue el pago de haberes, aguinaldos, licencias, indemnizaciones provenientes de la ruptura del vínculo, indemnización agravada ley 25561, multa art. 80, ley 20744, 2, ley 25323 y salario familiar?

La doctora Nevy Bonetto de Rizzi dijo:

Tal cual ha quedado trabada la litis el punto esencial que corresponde desentrañar y en el que las partes tienen posiciones irreconciliables, será determinar si el actor estaba o no en condiciones de prestar tareas; ello porque las partes son contestes en aceptar que en el mes de diciembre del año 2002 el actor inicia una licencia por enfermedad prolongada, y que a partir del mes de diciembre del año 2003 se inicia el año de reserva de puesto, que es lo que la patronal comunica al actor concretamente el día 27 de dicho mes y año, en tanto que el actor con anterioridad a esa fecha, específicamente el día 23/12/03, había solicitado se lo reincorporara a sus tareas. De esta apretada síntesis surge con claridad que las desavenencias comienzan en ese último mes del año 2003 y culminan el día 29/12/04, momento en que el actor se considera en situación de despido indirecto, aunque, lógico es aclararlo, lo que culmina en la última de las fechas mencionadas en el contrato de trabajo, no así la discordia interpartes, prueba de ello es esta causa que hoy está a resolución. Fijada esta primera circunstancia fáctica que nos hemos propuesto y que es la bisagra sobre la que asientan todas las peticiones, fijado ello decíamos, corresponderá determinar todas las características de la relación laboral, para finalmente referirnos rubro por rubro a las pretensiones del actor. Comenzaremos con el análisis de la prueba oral rendida en la causa. Confesional: El actor fue sometido a esta prueba según pliego de posiciones acompañado por la demandada. De las respuestas afirmativas a las posiciones 1 y 2, obtenemos que el actor ingresó a trabajar para la demandada con fecha 15/3/95 y que el Convenio de aplicación es el Nº 40/89. También del resto de las posiciones que el actor contestara asintiendo extraemos que había sido pasible de varias sanciones disciplinarias por llegadas tarde durante el transcurso de la relación laboral; que el objeto social de la demandada es la distribución de correspondencia y de valores no dinerarios, lo que exige una cuidadosa atención en la prestación; que los elementos transportados deben llegar a destino indefectiblemente y que deben hacerlo en el horario estipulado; que el actor fue instruido sobre su función y la seriedad y responsabilidad con que ella debía cumplirse; por último que el actor nunca expresó disconformidad con las tareas desarrolladas, afirmación en la que aclaró deponente que no lo hizo hasta el momento de los hechos que nos ocupan. A partir del análisis de este pliego no podemos sino concluir que tanto en las afirmaciones efectuadas como en las respuestas a las preguntas, las partes sostuvieron las posiciones contenidas en los respectivos escritos de demanda y contestación. Testimonial: declara en primer lugar como testigo Luis Alberto Servente, quien trabajara para la demandada entre los años 1983 y 2000 y fue compañero del actor. Nos dice que la demandada tenía en la ciudad de Córdoba entre cuatrocientos y quinientos empleados, que el objeto es hacer transporte de correo, encomiendas y clearing bancario, para lo cual tiene choferes y reparto domiciliario a pie; cuenta también con administrativos, mecánicos, “palomeros” –estos últimos son los que clasifican la correspondencia dentro de la empresa–; el testigo era chofer y afirma que ésa, la de chofer, era la tarea más pesada que había en la empresa porque había bancos por ejemplo, que tenían sacas muy pesadas y que había que transportarlas. Según el testigo, las tareas más livianas eran las administrativas, las de pañolero y las de palomero, todas las cuales el chofer está en condiciones de realizar, ya que cuando la empresa lo pone en otras funciones lo capacita previamente. En las que el testigo describe como livianas era donde había más rotación, en tanto que las de chofer eran las más estables. Nos ilustra luego sobre lo que son los pedidos de explicaciones, nos dice que se trata de formularios que están en poder de la empresa y que se usan cuando alguien quiere aclarar algo. La puntualidad era exigente porque había horarios que cumplir, especialmente las entregas de clearing bancario que son con horario estricto. Se hacían cursos de capacitación, especialmente cuando debía prestarse algún servicio nuevo. Se regían además por un reglamento interno del que cada empleado tenía una copia. Presta seguidamente declaración Guillermo Antonio Manso, quien trabajara en OCA entre los años 1992 y 2000 y si bien tuvo juicio con la empresa, éste fue conciliado. Nos dice que OCA tenía en la sucursal donde prestaban tareas el testigo y el actor entre noventa y cien empleados en el año 2000, en tanto que en toda la ciudad los empleados ascendían a cuatrocientos o quinientos. Las tareas eran las de chofer, atención al público, paquetería, administración, servicio postal que consistía en el retiro y entrega de bolsas, pañol y taller. El actor era chofer. En la empresa siempre les daban cursos a los que asistían todos los empleados, por lo que estaban capacitados para prestar cualquier tarea, afirma el testigo, además que hay mucha rotación de personal. En audiencia posterior declara el Dr. Alberto Antonio Moyano, quien reconoce firma y contenido de la documental que corre agregada de fs. 124 a 140 de autos referidas a informes y constancias de atención del actor; reconoce también la documental de fs. 443/444, que es el mismo informe que luce agregado a fs. 124 y por último reconoce el de fs. 571bis, aclarando que se trata de un informe referido al acto médico de la Dra. Meyer, perito oficial. Relata el testigo que visitó al actor en su domicilio y lo atendió en su consultorio particular, durante años, por hepatitis, hernia de disco, nuevamente por hernia de disco y por otras patologías –el testigo era quien hacía el control de ausentismo de la demandada–. Nos dice que si bien en el Ministerio de la Producción y el Trabajo se dispuso que el actor podía reincorporarse a sus tareas habituales, el testigo informó en disidencia, ya que no estuvo ni está de acuerdo en que el actor volviera a trabajar porque se trata de una persona que tuvo hernia de disco en la 5º lumbar, luego se produce otra hernia en la 4º lumbar, y en esas circunstancias no podía conducir durante ocho horas diarias ni bajarse a cargar y descargar sacas. Nos dice que en su centro médico se hacían los exámenes de preingreso del personal de la demandada. Nos dice también que entró a trabajar mucha gente en OCA, especialmente carteros; el testigo informa que hace más informes de ingreso que de egreso. Tal la prueba testimonial rendida, en la causa de ella surgen nítidas las distintas tareas que se realizaban en la empresa, el carácter de pesado o liviano de ellas, así como también la alta rotación existente especialmente en lo referido a las tareas livianas, a lo que debe agregarse lo manifestado por el Dr. Moyano en el sentido de que se hacían más exámenes de ingreso que de egreso. Prueba instrumental: Se encuentran agregados a autos expedientes administrativos labrados en distintas reparticiones, los que pasamos a analizar. De fs. 278 a 354 se encuentran agregados dos expedientes labrados ante la Comisión Médica Nº 5, Nº 005-L-03015/02 y Nº 005-L-00768/02. El primero de ellos se labra con motivo de la denuncia de accidente efectuada por el trabajador, acaecido en circunstancias en que, saliendo de su domicilio, resbaló y cayó sentado; la dolencia por la que reclama es lumbociatalgia. Consta en dichas actuaciones que el siniestro fue rechazado por la ART; en el expediente en estudio se concluyó con fecha 21/6/02 que el actor no presenta incapacidad y al mismo resultado se arribó en la sesión ordinaria de fecha 15/4/03. No podemos dejar de resaltar que la resolución de la Comisión Médica de fecha 15/4/03 no ameritó ninguna reacción por ninguna de las partes, lo que sorprende, puesto que el actor en el transcurso de ese año estaba gozando de licencia por enfermedad y si la Comisión Médica determinó que no tenía incapacidad, es evidente entonces que había otro u otros motivos que le impedían la reincorporación puesto que a lo largo de todo el proceso queda evidenciada la férrea decisión del actor de reintegrarse a sus tareas, reclamo que plantea a partir del día 23/12/03, fecha en que envía el primero de una serie de despachos que luego analizaremos. De fs. 355 a 453 corre agregado expediente labrado por ante la Dirección de Conciliación por el cual se acompaña el expediente Nº 0472-064350/2004, labrado con motivo del pedido de junta médica realizado por el actor, debido a la discrepancia existente entre su postura y la de la demandada con respecto a la posibilidad de reincorporarse o no a las tareas. Dicha junta médica, luego de reiteradas dilaciones se realiza finalmente con fecha 26/10/04, ante el Servicio Integral de Atención de Riesgos del Trabajo (Siart), en el que se resolvió que el actor estaba en condiciones de reintegrarse a sus tareas laborales; se manifiesta también que los médicos de control de ambas partes presentan sus informes por separado, es así que tanto el Dr. Moyano en representación de la patronal, como el Dr. José Eduardo Pacho, en representación del actor, se oponen y tachan de irresponsable la postura asumida por el organismo de enviar a trabajar al actor, ya que, según sostienen ambos facultativos, éste no puede reintegrarse a sus tareas habituales. Va de suyo que si los facultativos de ambas partes están contestes en que el actor no puede realizar sus tareas habituales, el Tribunal deberá partir de la base de que realmente es así, puesto que los argumentos vertidos por ambos, además de estar sostenidos por apreciaciones médicas, está fundamentalmente basado en el sentido común, ya que resulta un tanto llamativo que una persona que ha sido pasible de una operación de columna y que habitualmente sufre ataques agudos de lumbociatalgia, pueda desarrollar las exigentes tareas de chofer que implican además el movimiento de sacos con correspondencia de pesos importantes. En suma, el Tribunal considera a partir de los elementos con que contamos hasta el momento, que el actor no podía reintegrarse a sus tareas habituales de chofer. Continuaremos indagando para determinar si podía o no realizar tareas que le exigieran menos esfuerzos, ya que en el informe por separado realizado por el médico de control del actor, Dr. Pacho, se sostiene enfáticamente que el actor “no puede reintegrarse a sus tareas habituales”, de lo que no podemos sino deducir que sí podría reincorporarse a tareas que no fueran las habituales y que concretamente no le exigieran esfuerzos físicos considerables –ello surge, insistimos, tanto del texto como del subtexto del informe presentado por el médico de control del actor–. En suma, resulta evidente que la junta médica realizada ante la autoridad de aplicación no conformó a tirios ni troyanos. Audiencias de exhibición y reconocimiento: corren agregadas a fs. 271/272, de las que surge que la demandada reconoce expresamente la documental incorporada como prueba por el actor, concretamente reconoce todos los telegramas enviados por éste, el acta labrada en el expediente administrativo con motivo de la junta médica realizada, la que ya analizáramos como prueba instrumental, desconociendo expresamente los certificados médicos emitidos por el Dr. César Osvaldo Rodríguez, de fechas 23/12/03 y 12/8/04. Por su parte el actor reconoce la documental agregada por la demandada –recibos de haberes, impugnando su contenido; los telegramas enviados por la demandada, persistiendo en el rechazo de lo en ellos manifestado; reconoce también haber recibido la certificación de servicios, si bien, sostiene, los haberes que figuran no son los correctos; y con respecto a las medidas disciplinarias aplicadas, las reconoce aduciendo que fueron absolutamente abusivas. Intercambio epistolar: Debemos comenzar diciendo que de todas las misivas enviadas por el actor obran copias autenticadas por la oficina de imposición, amén de que fueron reconocidas por la demandada; y con respecto a las enviadas por ésta al actor, según ya expresáramos fueron reconocidas por el accionante. Como ya dijéramos este intercambio comienza el día 23/12/03, en que el actor envía a la demandada TO N° 414736839 telegrama cuya redacción no es clara pero en definitiva solicita se le otorguen tareas aduciendo que se encuentra en alta provisoria, va de suyo que si solicita tareas en general, está pidiendo ser reincorporado a las tareas que realizaba habitualmente, es decir las tareas de chofer. La demandada con fecha 26/12/03, le notifica al actor el vencimiento de la licencia paga y el comienzo del año de reserva de puesto, contestando el actor con fecha 29/12/03, mediante colacionado N°: 414731403 que rechaza le corresponda estar en el año de reserva, ya que según su médico particular y al encontrarse con alta provisoria puede reintegrarse a sus tareas habituales. A fs. 115 y 117 corren dos despachos enviados por la demandada en los cuales solicita al actor se presente al consultorio médico del Dr. Moyano a los fines de determinar real estado de salud, informándole finalmente con fecha 26/1/04, que la dolencia que padece tiene como única solución la intervención quirúrgica ratificando que no puede reincorporarse a sus tareas habituales. A su vez el actor con fecha 20/1/04 envía telegrama N°: 496688094 en donde manifiesta que se mantiene en su postura en el sentido de que deben otorgársele tareas, notificando asimismo que concurrió al consultorio del Dr. Moyano tal cual le fuera solicitado. Con fecha 8/11/04 el actor envía TO N° 020935373 mediante el cual transcribe certificado médico extendido por el Dr. Pacha con fecha 27/10/04, en el cual se determina que el actor sólo puede realizar tareas livianas y no las de chofer que efectuaba habitualmente. El actor pide entonces tareas acordes con lo manifestado en dicho certificado, es decir “livianas”. A fs. 113 corre agregada respuesta de la demandada de fecha de fecha 18/11/04, mediante la cual informa que se mantiene en su negativa a otorgarle tareas, porque desconoce el certificado médico al que hace referencia el actor. Con fecha 1/12/04 éste envía TO N° 017004868 mediante el cual reitera su pedido de que se le otorguen tareas livianas. Corresponde destacar que si bien el actor en la documental que estamos analizando no fija un grado de incapacidad, la petición es suficientemente clara como para que la demandada no tenga dudas del tipo de tareas que debe otorgarle, ya que solicita tareas que no impliquen manipular pesos superiores a los diez kilos ni que importen vibraciones del cuerpo entero. Debemos destacar que si bien luego los certificados del Dr. Rodríguez fueron desconocidos, lo cierto es que lo que manifiesta el actor coincide con lo sostenido por los peritos de control en la junta ante la autoridad de aplicación. A fs. once corre agregada misiva enviada por la demandada con fecha 7/12/04, mediante la cual informa que se mantiene en la postura de no otorgar tareas. Con fecha 14/12/04 el trabajador envía TO N° 017005917 en el que reitera su pedido de tareas acordes a su aptitud física. Con fecha 22 /12/04 envía el actor TO N° 494006558 en el que pide nuevamente tareas acordes y lo hace bajo expresos apercibimientos de considerarse en situación de despido indirecto en caso de que dichas tareas no le sean otorgadas. En esta comunicación el actor transcribe un certificado médico de fecha 24/11/04, en el que se le fija una disminución laborativa del 20% de la TO. A fs. 107 luce agregada la respuesta de la demandada rechazando el emplazamiento, sometiéndose a lo que diga finalmente la autoridad de aplicación, ya que, sostiene, aquel dictamen no se encuentra firme. Finalmente el día 29/12/04 el actor envía TO N° 493992908 en el que hace efectivo el apercibimiento colocándose en situación de despido indirecto. Es ésta la fecha entonces que debemos fijar como de disolución del contrato, lo que por otra parte surge expresamente del recibo acompañado por la demandada en el cual le hacen efectiva al actor la liquidación final. A fs. 105 corre la respuesta de la demandada enviada con fecha 4 de enero de 2005, en la cual rechazan el despido. Por último con fecha 25/1/05, mediante TO N° 0322605140 el actor reclama la entrega de la certificación de servicios y el cese de éstos, documentación que la demandada pone a disposición según constancia de fs. 103, con fecha 27 de enero del año 2005. Pericia médica: corre agregada de fs. 561 a 565 y en ella se determina que el actor padece una incapacidad equivalente al 20% de la TO y que estaba en condiciones de trabajar pero reubicado en tareas livianas o administrativas. La parte demandada impugna este acto médico aduciendo que la perito no especifica si el actor puede o no realizar tareas de conducir, pero lo cierto es que tal impugnación no puede ser de recibo por cuanto en definitiva la perito fija la incapacidad y la posibilidad de realizar tareas, que califica de livianas, según lo sostenido por los médicos tratantes del actor y lo que puede deducirse mediante los informes y el testimonio del Dr. Moyano, quien insiste en que el actor no podía realizar las pesadas tareas de chofer, lo que naturalmente nos lleva, siguiendo el curso del razonamiento, a deducir que sí podía hacer tareas livianas. En suma, a partir de las pruebas analizadas el Tribunal concluye que el actor estaba en condiciones de realizar tareas livianas y no las habituales de chofer, por lo tanto los emplazamientos formulados por el actor en un primer momento, son incorrectos, puesto que pide ser reincorporado a sus tareas habituales, cuando se ha determinado que no podía realizarlas. Es sólo a partir del 8/11/04 que el actor reencauza el pedido en forma correcta al solicitar se le otorguen tareas livianas. Por lo tanto, antes de seguir avanzando corresponde determinar si la demandada tenía o no tareas livianas, y nos inclinamos por una posición francamente afirmativa, ya que del dicho de los testigos surge claro que las había y que además, eran las que estaban sometidas a mayor rotación de personal. Si a ello agregamos que la demandada en ningún momento probó que dichos puestos de trabajo estuvieran cubiertos, no podemos sino concluir que la demandada teniendo tareas no las otorgó, con lo cual esta situación fáctica detectada se subsume en el párrafo tercero del art. 212, LCT. Pericial contable: De fs. 523 a 525 corre agregada la pericial contable, de donde debemos tomar, para los rubros que eventualmente se declaren procedentes, el sueldo correspondiente al mes de diciembre del año 2003 que asciende a la suma de pesos mil ciento cuarenta y nueve con dos centavos ($ 1.149,02), monto que por otra parte se encuentra corroborado con el recibo de haberes que corre agregado a fs. 66 de autos. Resta referirnos al tema de las asignaciones familiares. Al respecto debemos puntualizar que si el actor tiene o no derecho a ellas, el tema será analizado cuando nos refiramos rubro por rubro a las pretensiones del actor, en tanto que lo que aquí corresponde es determinar si ha acreditado tener cargas de familia, lo que en efecto ha hecho, puesto que de fs. 548 a 550 corren agregados certificados de nacimiento, incorporados vía informativa de la Dirección del Registro Civil, dependiente de la Municipalidad de Córdoba, de donde surge que el actor tiene tres hijos menores que generan derecho al cobro de salario familiar por hijo. Con los hechos verificados estamos en condiciones de analizar rubro por rubro las pretensiones del actor. Haberes adeudados desde enero a noviembre del año 2004: Según los hechos verificados hemos determinado que el actor solicita tareas en forma incorrecta, es sólo con el emplazamiento efectuado el día 8/11/04 que solicita tareas livianas y no las habituales, por lo tanto sólo será acreedor de los haberes correspondientes al período comprendido entre el 8 y el 30 de noviembre, ambos inclusive, del año 2004, ello por cuanto hemos considerado que a partir del emplazamiento referenciado, la empresa, teniendo tareas acordes, no las proveyó. Haberes veintinueve días de diciembre de 2004: por las razones apuntadas en el punto anterior el actor tiene derecho a estos haberes, que corresponde liquidar hasta el momento de la disolución del contrato, acaecido como ya lo estableciéramos el día 29/12/04. Para liquidar los haberes que se mandan pagar para los períodos correspondientes a los meses de noviembre y diciembre del año 2004 se debe tomar el sueldo fijado en la pericia contable para el mes de diciembre del año 2003 y, de corresponder aumentos, sólo sobre el básico, ellos deberán computarse; los aumentos deberán acreditarse previo oficio a librarse al Ministerio del Trabajo y la Producción a fin de que informe el básico de convenio para la categoría de conductor de primera dentro del convenio Nº 40/89. Sueldo anual complementario: le corresponde al actor tal instituto proporcional al período comprendido entre el 8 de noviembre y el 29 de diciembre de 2004, lapso por el cual corresponde liquidar haberes al actor, según lo hemos determinado. Vacaciones proporcionales al año 2004: El Tribunal considera que por el período correspondiente al año de reserva de puesto no se genera derecho a licencia ya que considera que la expresión contenida en el art. 152, LCT, que hace referencia a enfermedades inculpables o infortunios del trabajo, sólo se refiere al período de licencia paga pero no al año de reserva de puesto, por lo que sólo debe liquidarse la licencia proporcional por el período en que se mandan pagar haberes, por el que le corresponden tres días, ya que al 31/12/04 el actor no hubiera completado los diez años de antigüedad –ellos deberán liquidarse según las pautas dadas por el art. 155 inc. a), LCT–. Indemnización por antigüedad: Si hemos determinado que la demandada tenía tareas acordes con la condición física del actor y sin embargo no las otorgó, va de suyo que la situación de despido indirecto en que se colocó el actor deviene correcta y genera derecho al cobro de la indemnización por antigüedad en los términos del art. 245, LCT. Le corresponden entonces nueve meses de sueldo atento su antigüedad computable de ocho años, once meses y tres días, dejando aclarado que el Tribunal considera que el año de reserva de puesto, por el período en que no se generaron haberes, no debe computarse a los fines de la antigüedad en un todo de acuerdo con lo que dispone el art. 18, LCT. Indemnización sustitutiva de preaviso: En este caso concreto el Tribunal considera que el actor tiene derecho al cobro de este instituto, por cuanto, insistimos, la demandada tenía tareas acordes y no las proveyó, por lo tanto se genera el derecho a esta indemnización, por la que le corresponden dos meses de sueldo, por tener una antigüedad superior a los cinco años (arts. 231 y 232 L.C.T.). Integración del mes de despido: Atento estamos ante un caso de preaviso sustituido corresponde integrar el mes según lo dispuesto por el art. 233, LCT, por lo que le corresponden haberes por el período comprendido entre el 30 y el 31 de diciembre, ambos inclusive, del año 2004. Indemnización artículo 16 de la ley 25561: Este dispositivo impone la duplicación de la indemnización por antigüedad en el caso de despido incausado, que no es el caso que nos ocupa, ya que aquí el actor se colocó en situación de despido indirecto y dicha situación deviene como colofón de un largo proceso de desavenencia entre las partes, en que la demandada expresó reiteradamente su voluntad de continuar con el contrato de trabajo y es el Tribunal que determina que aquel despido indirecto fue correcto; pero ello no implica que la intención de la demandada haya sido la de disolución del contrato, motivo por el cual consideramos que la duplicación no es procedente. El Tribunal no se aparta de que en otros pronunciamientos, con excepción del criterio de la Dra. Fazio, que es distinto, determinó que la duplicación también es procedente en el caso de despidos indirectos, pero no en este caso particular por las razones apuntadas. Indemnización art. 2, ley 25323: Tampoco es procedente esta indemnización, ya que asistía razón a la demandada para litigar según los motivos expresados ut supra, por lo que corresponde el rechazo de la pretensión. Asignación tres hijos enero de 2004: Según lo dispuesto por el art. 6º del decreto 1245/96, reglamentario de la ley 24714, durante el año de reserva de puesto no corresponde liquidar asignaciones familiares, corresponde entonces el rechazo de la pretensión. Asignación cuatro hijos febrero a noviembre de 2004: por lo ya expresado corresponde el rechazo por el período comprendido entre el mes febrero a octubre, ambos inclusive, del año 2004, en tanto que tiene derecho a la asignación por tres hijos, durante el mes de noviembre, porque no se encuentra agregado certificado de nacimiento de una de las hijas de Colin, motivo por el cual resulta imposible al Tribunal determinar su edad, por lo que debe liquidarse el salario por tres hijos y no por cuatro. Se genera derecho a estas asignaciones debido a que por el período indicado hemos determinado la procedencia de haberes. Asignación cuatro hijos diciembre 2004: Por las razones expresadas en el punto anterior, corresponde mandar pagar por este período el importe correspondiente al salario familiar por tres hijos. Asignación por escolaridad por tres hijos año 2004: Al no generarse derecho a las asignaciones familiares, corresponde el rechazo de esta pretensión. Asignación por nacimiento: éste se produjo en el período en el cual no se generaba derecho a asignaciones familiares, por lo que corresponde su rechazo. Asignación decreto 905/03 por enero y febrero del año 2004: Debe rechazarse por cuanto durante ese período no se generó derecho a salario alguno. Asignación decreto 1347/03 de enero a diciembre del año 2004: Sólo corresponde el incremento solicitado por los meses de noviembre y diciembre del año 2004 y en forma proporcional al período por el que se generaron haberes, según lo dispone el art. 5º del decreto cuya aplicación se solicita. Indemnización art. 80, LCT: Del análisis de la prueba surge que el actor recibió la certificación de servicios y remuneraciones con fecha 16/2/05, por lo que corresponde en consecuencia el rechazo de la pretensión. Las costas por los rubros que proceden deben imponerse a la condenada, en tanto que por los rubros que se rechazan deben serlo por el orden causado, ya que dada la particular situación fáctica planteada en esta causa, el actor pudo considerarse con derecho a reclamar en la forma en que lo hizo (art. 28, ley 7987). Con respecto a la inconstitucionalidad solicitada por el actor con respecto al contenido del art. 4 de la ley 25561, debemos destacar que la petición no sortea los requisitos formales exigidos para atacar una norma de inconstitucional, por lo que no corresponde su tratamiento. Debemos también puntualizar que si bien en la demanda el actor solicita la penetración de la personalidad jurídica de la demandada, desiste de ello a fs. 9. Así voto a esta cuestión.

Los doctores Alberto Raúl Calvo Correa y Eladia Garnero de Fazio adhieren al voto emitido por la Sra. Vocal preopinante.

Por los fundamentos dados, el Tribunal por unanimidad

RESUELVE: I. Hacer lugar parcialmente a la demanda promovida por Tito Daniel Colin y en consecuencia condenar a Organización Coordinadora Argentina S.A. al pago de: haberes por el período comprendido entre el 8 de noviembre y el 29 de diciembre, ambos inclusive, del año 2004; SAC proporcional al mismo período, a tres días de licencia proporcionales a idéntico período (arts. 150, 155, inc. a y 156, LCT), a nueve meses de sueldo en concepto de indemnización por antigüedad (art. 245, LCT), a dos meses de sueldo en concepto de indemnización sustitutiva de preaviso (arts. 231 y 232, LCT), a dos días de haberes por el período comprendido entre el 30 y el 31 de diciembre, ambos inclusive, del año 2004 (art. 233, LCT); asignación familiar por tres hijos por los meses de noviembre y diciembre del año 2004 (ley 24714); asignación no remunerativa prevista en el decreto 1347/03, proporcional al período por el que se generaron haberes, meses de noviembre y diciembre del año 2004. Las sumas que se mandan pagar deberán ser abonadas dentro del término de diez días de quedar firme la liquidación y devengarán un interés, desde que cada suma es debida y hasta el día 31/10/05, equivalente a la tasa pasiva del BCRA, con más un adicional del 0,50% mensual y a partir de la última de las fechas mencionadas y hasta su efectivo pago la misma tasa pasiva con más el 2% mensual. II. Costas a cargo de la demandada. III. Rechazar la demanda en cuanto pretende el pago de haberes por los meses de enero al 7 de noviembre del año 2004, indemnización art. 16, ley 25561, art. 2, ley 25323, asignación por tres hijos enero 2004, asignación por cuatro hijos por los meses febrero a octubre, ambos inclusive del año 2004, asignación por nacimiento de hijo, asignación decreto 905/03 por los meses de enero y febrero del año 2005, asignación decreto 1347/03 por los meses de enero a octubre, ambos inclusive del año 2004, multa art. 80, ley 20744, con costas por el orden causado (art. 28, ley 7987).

Nevy Bonetto de Rizzi – Alberto Raúl Calvo Correa – Eladia Garnero de Fazio &#9632;

ENFERMEDAD INCULPABLE

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