EMPLEO DE ARMAS DE FUEGO

AGRAVANTE GENÉRICA (Art. 41 bis, CP). Naturaleza. Ámbito de aplicación. HOMICIDIO AGRAVADO POR EL EMPLEO DE ARMAS DE FUEGO. Aplicabilidad del artículo 41 bis, CP, al delito de homicidio. Razón de la agravante. Escala penal para el delito consumado y para la tentativa. TENTATIVA. Escala penal.
1– La regla del art. 41 bis, CP, no es una mera agravante general, sino que esta repercusión sobre la magnitud de los marcos punitivos establecidos en los delitos de la Parte Especial y las leyes complementarias, se produce por la incorporación de una modalidad típica de ejecución de un delito violento (uso de arma de fuego), no contemplada por aquéllos.

2– La ventaja dogmática que reporta situar la regla como se ha hecho, se relaciona con el principio de culpabilidad, ya que éste debe alcanzar a los elementos del tipo; y también con la participación criminal y la consecuente exigencia que el dolo de los que no intervienen como autor o co–autores incluya esa modalidad típica. Tales consecuencias no resultarían posibles si el art. 41 bis se limitase a introducir una circunstancia agravante sin conexión con los tipos objetivos.

3– La regla del art. 41 bis, CP, actuará generando un tipo delictivo que estará en relación de especialidad con varios tipos penales, siempre que éstos no incluyan el empleo de armas, y que, a su vez, se trate de delitos dolosos que requieran violencia o intimidación contra las personas, como modalidad de ejecución típica. Quedarán entonces excluidos del ámbito de aplicación del 41 bis, CP, los delitos no dolosos, los delitos dolosos que no exijan violencia o intimidación contra las personas y los delitos dolosos que ya contemplen como circunstancia agravante el empleo de armas.

4– El artículo 41 bis, CP, es aplicable al artículo 79 del mismo cuerpo legal, ya que, en primer lugar, respecto de la figura del homicidio simple no se dan los supuestos de exclusión contemplados en el punto anterior. Además, la mentada circunstancia tampoco resulta contemplada por ninguna de sus figuras calificadas (agravadas o atenuadas) (art. 80, y 81, pto. 1 inc. a), CP).

5– La razón de la agravante no se halla, en este caso, en el mayor peligro para la vida sino en que el autor de este delito se ha valido de un medio como el arma de fuego, con alto poder letal o lesivo, la que le brinda más seguridad al tiempo que anula las posibilidades defensivas de su víctima, todo lo cual revela una superior magnitud de injusto.

6– Cuando se encuentre consumado el delito de homicidio simple agravado por el uso de armas de fuego, la escala penal partirá de un mínimo de 10 años y 8 meses de prisión o reclusión y su tope será de 25 años –al no poder superar este el máximo legal de la especie de pena–. Sobre este marco punitivo debe realizarse, entonces, la disminución que prevé el 1° párrafo del art. 44, CP, de lo cual surge que la escala penal para el aludido delito en grado de tentativa irá de 7 años, 1 mes y 10 días a 12 años y 6 meses de prisión, siendo sensiblemente inferior a la prevista por el párrafo 3° de la referida manda legal, para la tentativa de delitos cuya pena fuera de prisión perpetua –10 a 15 años de prisión–, como es el caso de los homicidios calificados del art. 80 del CP.

7– El art. 44, 1er. párrafo, del ordenamiento penal sustantivo al decir “se disminuirá de un tercio a la mitad”, gramaticalmente quiere significar que se “disminuirá desde un tercio hasta la mitad”, lo que pone de manifiesto que al mínimo del delito se lo reduce un tercio, quedando un mínimo de dos tercios para la tentativa y al máximo se lo reduce a la mitad, siendo ese el máximo de la pena de la tentativa.

15.398 – TSJ Sala Penal Cba. 17/10/03. Sentencia N° 102. Trib. de origen: C7a. Crim. Cba. “Lezcano, José Luis p.s.a. Homicidio Simple –Recurso de Casación”.

Córdoba, 17 de octubre de 2003

¿Ha sido erróneamente aplicado el art. 41 bis en relación con el homicidio simple?

Los doctores Aída Tarditti, Luis Enrique Rubio y Domingo Sesin dijeron:

I. Por Sentencia dictada con fecha 19 de junio de 2002 la Cámara en lo Criminal de Séptima Nominación resolvió en lo que aquí interesa: “…I) Declarar a José Luis Lezcano… autor responsable del delito de homicidio simple agravado por el empleo de arma de fuego, en los términos de los art. 45, 41 bis y 79 del C. Penal; y en consecuencia imponerle… la pena de diez años y ocho meses de prisión, con adicionales de ley y costas (art. 5, 9, 12, 40 y 41 del C. Penal; y 550 y 551 del CPP)…”.
II. Contra el decisorio aludido la Sra. Asesora Letrada del Primer Turno, Dra. Laura N. Battistelli, impetra recurso de casación invocando el motivo sustancial de casación (CPP, 468 inc. 1°), pues considera que se ha dado una errónea aplicación de la ley, al calificar la figura de Homicidio Simple, prevista por el art. 79 del C. Penal, con la agravante genérica del art. 41 bis del mismo cuerpo legal, esto es, por el “uso del arma de fuego”. La defensa postula que en la figura del homicidio el bien jurídico protegido es la vida, en consecuencia, “…cuando se procede al análisis del medio utilizado ´para matar´, su idoneidad constituye la base del reproche a título de homicidio…”. El legislador no realiza una especificación o diferenciación del elemento utilizado a tal fin; la importancia en este delito es que el medio empleado sea idóneo para lograr el resultado, esto es, la muerte. El tipo de elemento utilizado, por ejemplo un arma, es una pauta que puede considerarse al momento de la individualización de la pena, aplicando lo previsto por los art. 40 y 41 del CP. El tipo penal en cuestión (CP, 79), es de resultado, y tiene un presupuesto de “máxima” que es la muerte; sostener, en consecuencia, que la agravante prevista por el art. 41 bis del C. Penal se aplica en virtud de un plus de protección al bien jurídico vida afectado por el mayor poder vulnerante del medio, es introducir “…un nuevo concepto ya no a la concurrencia de la agravante sino a la figura básica, ya no se analizaría la ´idoneidad del medio´ sino el poder vulnerante del mismo. Si la premisa fuera esa, entonces, la conclusión se apartaría de la relación entre idoneidad en el medio y el resultado, para ser reemplazada por ´calidad del medio utilizado y resultado´. De lo expuesto se infiere que es de mayor poder vulnerante un disparo de un revólver calibre 22, que las heridas causadas por un lanzallamas o por varias puñaladas. La relación ´poder vulnerante–resultado´ desvirtúa el tipo penal del homicidio; en consecuencia, la agravante que se cuestiona debe ceder en su aplicación frente a este tipo penal…”. La impugnante repara que la discusión parlamentaria del art. 41 bis del CP giró en torno a la mayor inseguridad social y a la mayor existencia de armas en poder de los delincuentes, haciendo marcado hincapié en el aumento de la estadística de delitos de robo con armas de fuego y homicidios como consecuencia de robos. Por ello, la gestación de esta agravante no se compadece con el tipo penal del homicidio, como figura base, ya que no existe un mayor o menor grado de vulneración del bien jurídico protegido, pues el resultado que requiere la mentada figura penal es la muerte, la cual no acepta progresividad, se está o no en presencia del aludido resultado. Considera que se tornaría “asistemático” el tipo penal en estudio, en caso de que el mismo quedara en grado de tentativa, agravándose más la pena para un sujeto con una agravante genérica, como el 41 bis del CP, que con una agravante específica como lo prevén las figuras calificadas del homicidio. Esta incoherencia fue puesta de manifiesto por Laje Anaya en un comentario titulado “De cómo el art. 41 bis incide en la pena de la tentativa. Y de cómo los tiros salen a veces por la culata” (Semanario Jurídico N° 1328, 15/2/2001). A renglón seguido adita que lo expuesto guarda una íntima relación con la concepción que se tenga del bien jurídico protegido y su relación con el sistema del delito; la necesidad de castigo penal no deviene mecánicamente de la subsunción de un comportamiento en el lenguaje conceptual del tipo penal, sino que éste no puede ser otra cosa que un instrumento que permita el castigo penal cuando efectivamente se ha afectado el interés protegido por la norma. Acompaña opinión científica en su abono. El sistema de la Parte Especial del Código Penal –prosigue– “…ordena metodológicamente la enumeración de los distintos tipos penales, teniendo en cuenta su naturaleza, forma de ataque y su intensidad. Este concepto como inmanente del sistema, guía al menos como un principio necesario y racional, la gravedad “proporcional” de la afectación de las distintas clases de bienes jurídicos y de la distinta forma y manera de afectación de los mismos. Se refleja en las escalas penales en abstracto la axiología del legislador en relación con el significado y necesidad tuitivas…”.
III. A su turno, mediante Dictamen N° P 576, se expide el Sr. Fiscal General, opinando que el planteo recién reseñado debe rechazarse (fs. 213/219). Al respecto, sostiene que el art. 41 bis del CP contiene una figura calificante que actúa sobre todos los tipos que conforman la parte especial del Código Penal y leyes federales, por aplicación del art. 4 del CP, cuando esta circunstancia no se encuentre ya incluida como circunstancia típica. Añade que el tipo del homicidio simple (art. 79, CP) no contempla el uso de arma de fuego, y siendo que el hecho se consumó mediante el empleo de una escopeta calibre 16 nominal (17 mm), la decisión del a quo de aplicar la calificante genérica del art. 41 bis del CP, deviene inobjetable. Sostener la inaplicabilidad de la calificante –añade– argumentando que de la discusión parlamentaria surge que la gestación de la agravante lo fue al solo efecto de incrementar las penas de los delitos contra la propiedad, mas no la de aquellos que protegen la vida, implica, por un lado, presumir la inconsecuencia del legislador, autorizando a formular distingo donde la ley no lo hace. Repara que, al utilizar el legislador el sistema de agravantes genéricas, es claro que ha pretendido abarcar todos los delitos cuya comisión sea compatible con un acto de violencia como acontecimiento contra otra persona sin que la violencia o la intimidación, como circunstancia típica, se encuentra expresamente prevista. La admisión del planteo –entiende– importaría soslayar los motivos que impulsaron al legislador para imponer la agravante en examen, especialmente, el auge de los crímenes violentos y la propagación de la inseguridad en general. Postula que si bien le asiste razón al legislador, en cuanto el resultado de la acción homicida no varía siempre que el medio devenga idóneo para provocarlo, no es menos cierto que, por aplicación del art. 41 bis, cuando el resultado letal se derive del empleo de un arma de fuego, el autor será merecedor de un reproche jurídico mayor, circunstancia que se traduce en el incremento de la pena impuesta. Desde que el tipo del homicidio no requiere para su comisión “arma de fuego”, de modo que, como en el supuesto de marras puede plantearse la situación de aquel que mata a otro con arma de fuego, y siendo que esta violencia es compatible con la violencia homicida, siempre que la pena no supere el límite de la especie de la pena que se trata, corresponderá aplicar, como se hizo, la agravante del art. 41 bis, CP. Advierte en las posiciones que sostienen que la modificación legal genera hipótesis contradictorias por cuanto la tentativa de homicidio calificado tiene una escala punitiva menor que la tentativa de homicidio simple con arma de fuego. Sin embargo, advierte que, según la ley en materia de límites máximos sólo corresponde que se aumente el mínimo al tercio, es decir se le suma el tercio de ocho años. Por último, para el supuesto de que este Tribunal hiciera lugar al motivo sustancial de casación, formula expresa reserva del caso federal, por arbitrariedad de sentencia fundada en la aplicación inadecuada del derecho común.
III.1. De la lectura del agravio bajo examen se desprende que su núcleo radica en considerar que la disposición legal contenida en el art. 41 bis del CP menciona una circunstancia agravante genérica como es el medio utilizado para cometer el hecho, por lo que el mismo debe ser tenido en cuenta por el a quo al momento de individualizar la pena (art. 40 y 41, CP). A partir de esta premisa, entiende que al ser la figura del homicidio un tipo penal de resultado, cuyo presupuesto de máxima es la muerte, la utilización de un arma de fuego no importa una mayor o menor vulneración del bien jurídico protegido. A los efectos de examinar el presente planteo, resulta necesario, entonces, desentrañar la naturaleza dogmática de la disposición legal contenida en el art. 41 bis del CP; y una vez despejado este problema, analizar si la misma resulta aplicable frente a un delito de homicidio simple (art. 79,CP). Acerca de la cuestión tuvo el Tribunal oportunidad de expedirse recientemente en los autos “Nieto” (S. N° 74, 27/8/2003), por lo que las consideraciones que allí efectuamos resultan de toda utilidad para el caso que nos ocupa. 2. La naturaleza jurídica del art. 41 bis y sus consecuencias dogmáticas. El art. 41 bis introdujo, en la Parte General del Código Penal, la disposición que estipula que cuando alguno de los delitos “se cometiera con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego la escala penal prevista para el delito de que se trate se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo, sin que ésta pueda exceder el máximo legal de la especie de pena que corresponda”. A nuestro ver, la regla no es una mera agravante general, sino que esta repercusión sobre la magnitud de los marcos punitivos establecidos en los delitos de la Parte Especial y las leyes complementarias, se produce por la incorporación de una modalidad típica de ejecución de un delito violento (uso de arma de fuego), no contemplada por aquéllos. Tanto es así, que, durante el debate parlamentario de la norma, el senador Agúndez (miembro informante), justificando la técnica legislativa adoptada, sostuvo que resultaba imposible modificar delito por delito, y que dicha ubicación de la norma en cuestión iba a permitir su mejor sistematización (Anteced. Parlam. La Ley 2001–A, p. 184). Las razones de política criminal proporcionadas se conectan principalmente con la prevención general negativa de la delincuencia armada, tanto para disuadir “la tenencia de tantas armas de fuego”, como para reprimir con mayor severidad “porque endurece las penas, levantando los mínimos” ( pub. cit., p. 184). La ventaja dogmática que reporta situar la regla como lo hemos hecho, se relaciona con el principio de culpabilidad, ya que como es sabido éste debe alcanzar a los elementos del tipo; y también con la participación criminal y la consecuente exigencia que el dolo de los que no intervienen como autor o co–autores incluya esa modalidad típica (en tal sentido, Barberá de Riso, María Cristina, “Arma de fuego y política criminal –su empleo, un enfoque crítico–. El agravamiento dentro del sistema”, Pensamiento Penal y Criminológico, Edit. Mediterránea, Córdoba, Año III –2002–, N° 5, p. 106). Tales consecuencias no resultarían posibles si el art. 41 bis se limitase a introducir una circunstancia agravante sin conexión con los tipos objetivos. Entonces, siguiendo el razonamiento expuesto, cabe sostener que la regla del art. 41 bis del CP actuará generando un tipo delictivo que estará en relación de especialidad con varios tipos penales, siempre que éstos no incluyan el empleo de armas, y que, a su vez, se trate de delitos dolosos que requieran violencia o intimidación contra las personas, como modalidad de ejecución típica (sobre la exigencia subjetiva, Reinaldi, Víctor Félix, “Delincuencia armada”, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2002, pág. 99). En consecuencia, quedarán excluidos del ámbito de aplicación del 41 bis, los delitos no dolosos, los delitos dolosos que no exijan violencia o intimidación contra las personas y los delitos dolosos que ya contemplen como circunstancia agravante el empleo de armas. 3. ¿Es posible aplicar el art. 41 bis del C.P. al delito de homicidio simple? Adelantamos nuestra respuesta afirmativa al interrogante planteado. Para fundar esta conclusión utilizaremos los criterios de aplicación consignados en el punto anterior. En primer lugar, cabe observar que, respecto de la figura del homicidio simple (art. 79, CP), no se dan los supuestos de exclusión contemplados en el punto anterior. Se trata de un delito doloso, la acción típica sin duda exige violencia en contra de la víctima y la aludida figura penal no contiene en forma expresa dentro de su estructura la circunstancia consistente en el empleo de un arma de fuego (en similar sentido, Reinaldi, op. cit., pág. 95; Laje Anaya, Justo, “El art. 41 bis del Código Penal y las andanzas del diablo –Ley N° 25.297–”, Semanario Jurídico N° 1318, 23/11/2000, p. 641). Además, la mentada circunstancia tampoco resulta contemplada por ninguna de sus figuras calificadas (agravadas o atenuadas) (art. 80, y 81, pto. 1 inc. a), CP). De este modo lo entendió el legislador, al fundamentar la inclusión de la norma que comentamos, en las alarmantes estadísticas sobre homicidios cometidos con armas de fuego. Con las palabras del senador Agúndez: “Uno de los delitos fundamentales considerado es el delito mayor… el homicidio… En el delito de homicidio con armas de fuego (las) penas se aumentan en esta ley…” (Anteced. Parlam. supra cit., pág. 183). Además de las razones de política criminal del legislador, cabe advertir que la razón de la agravante no se halla, en este caso –y como pretende presentar la recurrente–, en el mayor peligro para la vida, sino en que el autor de este delito se ha valido de un medio como el arma de fuego, con alto poder letal o lesivo, la que le brinda más seguridad al mismo tiempo que anula las posibilidades defensivas de su víctima, todo lo cual revela una superior magnitud de injusto (Reinaldi, op. cit., pp. 90, 95 y 103). Por último, es de mención que la defensa al denunciar la incongruencia que se suscita entre las escalas penales a aplicar cuando se compara la que queda establecida, para el caso de la tentativa, entre el homicidio simple cometido con armas de fuego y los homicidios calificados, desconoce que la disminución prevista en el primer párrafo del art. 44 se debe realizar sobre la base del delito consumado (Núñez, Ricardo C. “Derecho Penal Argentino” T. II, Ed. Bibliográfica Omeba, 1965, pág. 469; De la Rúa, Jorge “Código Penal Argentino”, Depalma, 2da. edición, 1997, p. 786, n° 193). De tal guisa, cuando se encuentre consumado el delito de homicidio simple agravado por el uso de armas de fuego, la escala penal partirá de un mínimo de 10 años y 8 meses de prisión o reclusión y su tope será de 25 años –al no poder superar éste el máximo legal de la especie de pena– (cfr. CP, 79, en función del art. 41 bis.; De la Rúa, Jorge, op. cit., p. 1000, n° 25). Sobre este marco punitivo debe realizarse, entonces, la disminución que prevé el 1° párrafo del art. 44 del CP, de lo cual surge que la escala penal para el aludido delito en grado de tentativa, irá de 7 años 1 mes y 10 días a 12 años y 6 meses de prisión, siendo sensiblemente inferior a la prevista por el párrafo 3° de la referida manda legal, para la tentativa de delitos consumados cuya pena fuera de prisión perpetua –10 a 15 años de prisión–, como es el caso de los homicidios calificados del art. 80 del CP. Por ello, la mentada incongruencia no se verifica. Resulta pertinente recordar que el art. 44, 1er. párrafo, del ordenamiento penal sustantivo, al decir “se disminuirá de un tercio a la mitad”, gramaticalmente quiere significar que se “disminuirá desde un tercio hasta la mitad”, lo que pone de manifiesto que al mínimo del delito se lo reduce un tercio, quedando un mínimo de dos tercios para la tentativa y al máximo se lo reduce a la mitad, siendo ese el máximo de la pena de la tentativa (De la Rúa, Jorge, “La pena de la tentativa en el C. Penal”, Cuadernos de los Institutos de Derecho Penal, Universidad Nacional de Córdoba, XIII, p. 122) (TSJ Sala Penal “Herrera”, S. 112, 20/12/2002). En consecuencia, a la cuestión planteada, respondemos negativamente.

En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal,

RESUELVE: Rechazar el recurso de casación deducido por la Sra. Asesora Letrada del 1er. Turno, Dra. Laura N. Battistelli, a favor de José Luis Lezcano (art. 41 bis, y 79, CP). Con costas (art. 550 y 551, CPP).

Aída Tarditti – Luis Enrique Rubio – Domingo Sesin ■

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