Agente municipal. LOCACIÓN DE SERVICIOS: Rescisión del contrato. MEDIDA CAUTELAR: Pedido de reincorporación hasta la sustanciación de la demanda contencioso–administrativa. PRUEBA. Fumus boni iuris: Incumplimiento del requisito. Improcedencia de la reincorporación. Derecho a indemnización del agente
1– La suspensión de los efectos del acto prevista por art. 19, ley 7182, posee caracteres propios que la distinguen de la medida de no innovar y de la innovativa; conviven en aquella lo conservatorio y lo innovativo. En efecto, la operatividad de esta medida se traduce en una alteración de la situación preexistente. La finalidad que persigue es evitar que la tardanza que demanda la tramitación del proceso no ocasione un daño irreparable o grave sobre el derecho sustancial del peticionante, cuya integridad se intenta salvaguardar.
2– La aptitud del acto de causar grave daño al administrado debe ser entendido como requisito de procedencia, recayendo la carga de su invocación y prueba exclusivamente sobre el requirente; quien también tiene la carga de probar la «verosimilitud del derecho». En cambio, la lesión del interés público es una exigencia cuya articulación y prueba debe formularse por vía de defensa por parte de la Administración.
3– En la especie, el carácter alimentario que tiene el salario que percibía el actor mientras fue empleado de la demandada prueba prima facie que al extinguirse el vínculo laboral se vio privado de su sueldo, lo cual es suficiente, según las máximas de la experiencia, para provocarle el daño grave o sustancial que exige el art. 19, 2º ib.. Entonces, acreditado el «periculum in mora» por parte del actor, corresponde ingresar en la prueba relativa a la existencia del «fumus boni iuris» invocado por él como fundamento de la medida cautelar solicitada. A tal efecto, resulta necesario valorar en esta etapa preliminar del proceso el fondo del asunto, no con un grado de certeza (que es necesario para el dictado de la sentencia definitiva), sino con un grado de mera probabilidad.
4– En el sub lite, la relación del actor con el municipio estuvo siempre fundada en sucesivos contratos de locación de servicios. Al respecto se ha sostenido: “Quienes se encuentren sometidos a la Ley de Contrato de Trabajo, en tanto desempeñen tareas materialmente subordinadas y permanentes a favor de la Administración Pública nacional o local –en el caso, el Gobierno de la Ciudad de Bs. As.–, gozan de la protección conferida por el art. 14 bis, CN. El mandato constitucional según el cual “el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes” incluye al que se desarrolla tanto en el ámbito privado como en el público, y la exigencia relativa a que “el derecho a trabajar” comprende, entre otros aspectos, “el derecho del trabajador a no verse privado arbitrariamente de su empleo” se dirigen al legislador, pero su cumplimiento atañe a los restantes poderes públicos, los cuales, dentro de la órbita de sus respectivas competencias, deben hacer prevalecer el espíritu protector que anima a dicho precepto. La ratio decidendi de la CSJN en “Ramos, José” alcanza a todos los trabajadores que se encuentran ligados por un vínculo contractual renovado en forma continua –locación de servicios durante siete años–, ya sea con la Administración Pública nacional, provincial, municipal o, como en el caso, la específica de la Ciudad Autónoma de Bs. As.”.
5– En consecuencia, debe entenderse prima facie que el derecho en el que el actor funda la demanda resulta “verosímil”, en cuanto existe una desviación de poder en la contratación de servicios por tiempo determinado que realizó la Municipalidad demandada con el objeto de encubrir un vínculo laboral de carácter permanente con el actor. No obstante ello, la CSJN, en la causa “Cerigliano…”, frente a una situación análoga a la presente, si bien resolvió que el precedente “Ramos…” es de indiscutible aplicación, no dispuso la reincorporación del trabajador, sino una indemnización calculada con base en el régimen de disponibilidad de los agentes públicos.
6– La doctrina demuestra que la pretensión cautelar solicitada por el actor tendiente a que se lo reincorpore a la Administración Pública Municipal (art. 19, ley 7182), no reúne el requisito del “fumus boni iuris”, porque la jurisprudencia supra citada aplicada ante casos semejantes, se inclina por el otorgamiento de una indemnización sustitutiva establecida analógicamente según los parámetros de la LP 9249 (modificatoria del Estatuto del Personal de la Administración Pública Provincial).
CCC y Fam. San Francisco, Cba. 18/6/13. Auto Nº 188. «Guevara, Víctor Emanuel c/ Municipalidad de la Ciudad de San Francisco – Demanda Contencioso Administrativa – Cuaderno de copias a los fines de tramitar medida cautelar (art. 19 Ley 7182)» (Expte. N° 724857)
San Francisco, Cba., 18 de junio de 2013
Y VISTOS:(…)
Y CONSIDERANDO:
1. El actor: Víctor Emanuel Guevara, a fs. 8 v./9, solicitó como medida cautelar que se ordenara la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en su demanda contencioso–administrativa de fs. 1/10, se disponga su inmediata reincorporación como agente municipal, declarándose la prohibición de innovar al respecto y el pago de los haberes caídos mientras se sustancie la pretensión deducida en esa demanda. Alega que el interés y el crédito comprometido es de naturaleza alimentaria, y que el mantenimiento de la medida expulsiva le causa y continuará causándole un gravamen irreparable, ya que atenta contra su subsistencia y la de su familia, encontrándose en consecuencia involucrado el orden público laboral. Afirma que fue despojado de su única fuente de ingresos ocasionándole un daño grave e irreparable. 2. Impreso el trámite de ley a la cautelar prevista por el art. 19, ley 7182, y corrida vista a la contraria, esta última la contesta solicitando su rechazo. Luego de formular una negativa genérica y específica, se refiere el apoderado de la demandada a la naturaleza del vínculo del actor con la Municipalidad. Afirma que la orden de reincorporación –aun cautelar– constituye una consecuencia de la estabilidad propia o absoluta con que se tutela el empleo público, derecho que en el orden local sólo corresponde a los agentes que revisten en la planta de personal permanente del municipio, y de modo alguno se extiende a los no permanentes, sean de gabinetes, contratados o transitorios. Concluye en definitiva que, según el régimen al que se encuentra sujeto el actor (Ordenanza 5248), no hay reincorporación sin estabilidad propia, y no se concibe ésta sin acto expreso de designación como personal permanente. Destaca que el contrato de locación de servicios suscripto por el actor concretamente establece que no implica designación del contratado en planta permanente, a la que ni siquiera se incorporará aun vencido el art. 12 de la Ordenanza 5248. Comenta que el actor se vinculó con el municipio por diversos contratos de locación de servicios; su condición fue siempre la de contratado, sin derecho a estabilidad, y justamente atento a esa condición quedó habilitado para inscribirse en el concurso de oposición y antecedentes y a participar en él, pero fue justamente la pérdida de dicha condición (rescisión mediante), la que justificó su exclusión y el rechazo de la impugnación formulada por ante la Junta examinadora, de conformidad con las normas y con el régimen al que voluntariamente el actor se sometió. Destaca que, en consecuencia, tratándose de personal no permanente, su exclusión del concurso no modifica dicha circunstancia, toda vez que el actor no transitó el procedimiento en su totalidad, no fue incluido en el orden de mérito aprobado y no fue designado en planta por acto expreso, ni quedó pendiente su designación. Concluye que la pretensión cautelar no resiste el análisis de verosimilitud con relación al derecho invocado por el actor, el que resulta desmentido por los términos expresos del contrato suscripto y por las propias manifestaciones de la demanda. Sostiene en definitiva que una orden favorable al actor, aunque sea despachada a título de cautelar, importaría asumir la función de designar personal permanente, función reservada por la Constitución y por la Ley 8102 al Departamento Ejecutivo Municipal, y reglamentada por la Ordenanza 5248 del Honorable Concejo Deliberante. Cita doctrina del Tribunal Superior de Justicia y de la CSJN. Advierte que no basta con afirmar que fue contratado “bajo una modalidad indebida”, o que “cumplía tareas de carácter permanente” para justificar una supuesta estabilidad, ya que aun cuando lograra acreditar tales circunstancias, ellas no variarían la naturaleza del vínculo e igualmente el actor carecería del derecho a reclamar por su estabilidad. Señala que la rescisión del contrato que vinculaba al Sr. Guevara con el municipio carece de aptitud para ocasionar un grave daño al nombrado, ya que éste tenía conocimiento de las condiciones bajo las cuales contrató, no siendo lícito que ahora reniegue de ellas. Resalta que hacer lugar a la cautelar importaría la eliminación de una de las categorías de personal municipal prevista en el Estatuto, la derogación vía judicial de un régimen legal y generaría una avalancha de reclamos por todos los empleados que revisten la calidad de contratados por la Municipalidad, la Provincia y la Nación. 3. Que el segundo párrafo del art. 19, ley 7182, dispone: «Procederá la suspensión cuando la ejecución del acto impugnado sea susceptible de causar un grave daño al administrado y se estimara que de la suspensión no se derivará lesión al interés público…». La suspensión de los efectos del acto prevista por la norma citada posee caracteres propios que la distinguen de la medida de no innovar y de la innovativa; conviven en aquella lo conservatorio y lo innovativo. En efecto, la operatividad de esta medida se traduce en una alteración de la situación preexistente. La finalidad que persigue es evitar que la tardanza que demanda la tramitación del proceso no ocasione un daño irreparable o grave sobre el derecho sustancial del peticionante, cuya integridad se intenta salvaguardar (Carranza, Torres, «Medidas cautelares respecto de la Administración Pública», Ed. Alveroni, 2005, N° 4.1, p. 216, nota 492). Obsérvese que la aptitud del acto de causar grave daño al administrado debe ser entendido como requisito de procedencia, recayendo la carga de su invocación y prueba, exclusivamente sobre el requirente, quien también tiene la carga de probar la «verosimilitud del derecho». En cambio, la lesión del interés público es una exigencia cuya articulación y prueba debe formularse por vía de defensa por parte de la Administración (ibidem, p. 217). En la especie, el carácter alimentario que tiene el salario que percibía el actor mientras fue empleado de la demandada prueba prima facie que al extinguirse el vínculo laboral, se vio privado de su sueldo, lo cual es suficiente según las máximas de la experiencia para provocarle el daño grave o sustancial que exige el art. 19, 2º ib. 4. Acreditado el «periculum in mora» por parte del actor, corresponde ingresar en la prueba relativa a la existencia del «fumus boni iuris» invocado por él como fundamento de la medida cautelar solicitada. A tal efecto, resulta necesario valorar en esta etapa preliminar del proceso el fondo del asunto, no con un grado de certeza (que es necesario para el dictado de la sentencia definitiva), sino con un grado de mera probabilidad. En la especie constituye una cuestión no controvertida que el actor a principios del mes de septiembre del año 2007 ingresó como personal dependiente de la Municipalidad local, en el sector corralón primeramente y con posterioridad en el sector Policía de Tránsito, bajo la modalidad de contratado, y en esa calidad cumplió tareas normales y habituales de la Administración Pública propias del personal de planta permanente. Posteriormente, mediante decreto 414/2011 de fecha 5/12/11 y sus anexos, fue incluido en el Régimen Especial de Incorporación a planta permanente establecido por Ordenanza N° 6070, convocándose a Concurso Cerrado de Antecedentes. Luego, a través del decreto 045/12 se le comunicó que el Sr. Intendente, Martín Llaryora, dispuso la rescisión sin causa del contrato que mantenía con la Municipalidad de la ciudad de San Francisco. La controversia radica en que como el actor entiende que la extinción del vínculo referenciado es ilegítima, pretende que se lo reinstale en su puesto de trabajo. En sentido contrario, el apoderado de la demandada afirma que la extinción del vínculo contractual se produjo porque el actor se vinculó con el municipio por diversos contratos de locación de servicios, su condición fue siempre la de contratado, sin derecho a estabilidad, y justamente atento a esa condición quedó habilitado para inscribirse en el Concurso de oposición y antecedentes y a participar de éste, pero fue justamente la pérdida de dicha condición (rescisión mediante), la que justificó su exclusión y el rechazo de la impugnación formulada por ante la Junta examinadora, de conformidad con las normas y con el régimen al que voluntariamente el actor se sometió. Sostiene además que tal medida era una atribución propia del DEM. En el sub lite, la relación del actor con el municipio estuvo siempre fundada en sucesivos contratos de locación de servicios. Tal como sostuvo este Tribunal –con distinta integración– en el Auto N° 193, del 18/6/12, dictado en una causa similar caratulada “Moro Fernando Federico c/ Municipalidad de San Francisco – Demanda Contencioso Administrativa – Cuadernillo para la tramitación de la medida cautelar (art. 19 Ley 7182), Expte. N° 383064”, “La CSJN, in re “Cerigliano, Carlos Fabián c. Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires U. Polival. de Inspecciones ex Direc. Gral. De Verif. y Control” (Suplemento La Ley Administrativo, 8/8/11, p. 22 yss.) consideró que “quienes se encuentren sometidos a la Ley de Contrato de Trabajo, en tanto desempeñen tareas materialmente subordinadas y permanentes a favor de la Administración Pública nacional o local –en el caso, el Gobierno de la Ciudad de Bs. As.–, gozan de la protección conferida por el art. 14 bis, CN. El mandato constitucional según el cual “el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes” incluye al que se desarrolla tanto en el ámbito privado como en el público; y la exigencia relativa a que “el derecho a trabajar” comprende, entre otros aspectos, “el derecho del trabajador a no verse privado arbitrariamente de su empleo” se dirigen al legislador, pero su cumplimiento atañe a los restantes poderes públicos, los cuales, dentro de la órbita de sus respectivas competencias, deben hacer prevalecer el espíritu protector que anima a dicho precepto. La ratio decidendi de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Ramos, José” –6/4/10; Fallos: 333:311– alcanza a todos los trabajadores que se encuentran ligados por un vínculo contractual renovado en forma continua –locación de servicios durante siete años–, ya sea con la Administración Pública nacional, provincial, municipal o, como en el caso, la específica de la Ciudad Autónoma de Bs. As.”. Este tribunal aplicó esa jurisprudencia en la sentencia Nº 45 de fecha 20/6/08, dictada en los autos: “Ferreyra, Juan Carlos c/ Municipalidad de Arroyito –Demanda contencioso administrativa”. En consecuencia, debe entenderse prima facie que el derecho en el que el actor funda la demanda resulta “verosímil”, en cuanto existe una desviación de poder en la contratación de servicios por tiempo determinado que realizó la Municipalidad demandada con el objeto de encubrir un vínculo laboral de carácter permanente con el actor (cfr. “Ramos…”, citado). No obstante ello, la CSJN, en la causa “Cerigliano…” citada, frente a una situación análoga a la presente, si bien resolvió que el precedente “Ramos…” es de indiscutible aplicación, no dispuso la reincorporación del trabajador sino una indemnización calculada con base en el régimen de disponibilidad de los agentes públicos. En sentido coincidente se pronunció la Cámara 1ª Civil, Comercial, Familia y Contencioso–administrativa de Río Cuarto, en autos: “Moleker c/ Municipalidad de Achiras”, cuando aplicando analógicamente los parámetros de la Ley 9249 –modificatoria del Estatuto para el Personal de la Administración Pública Provincial previsto en la ley 7233–, condenó a dicha comuna a abonar una indemnización por la cesantía del agente equivalente a medio sueldo por cada año de servicio (Comercio y Justicia, 6/8/10, p. 10–A). Esta doctrina demuestra que la pretensión cautelar solicitada por el actor tendiente a que se lo reincorpore a la Administración Pública Municipal (art. 19, ley 7182), no reúne el requisito del “fumus boni iuris”, porque la jurisprudencia supra citada aplicada ante casos semejantes, se inclina por el otorgamiento de una indemnización sustitutiva establecida analógicamente según los parámetros de la Ley Provincial 9249 (modificatoria del Estatuto del Personal de la Administración Pública Provincial). 5. Las costas deben imponerse por el orden causado, porque debe entenderse que el actor contó con elementos de juicio suficientes para entender que tenía derecho a lograr la suspensión del acto administrativo impugnado, en los términos del art. 19 citado. (…).
SE RESUELVE: 1) Rechazar la medida cautelar solicitada en los términos del art. 19, ley 7182. 2) Imponer las costas por el orden causado (…).
Mario Claudio Perrachione.-
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