EMBARGO

qdom PREPARA VÍA EJECUTIVA. Desconocimiento de firma por los herederos del demandado. LEVANTAMIENTO DEL EMBARGO. CADUCIDAD. Art. 465, CPC. Falta de promoción de demanda ordinaria. Procedencia de la cancelación 1– En el sublite , al solicitar los herederos del demandado la cancelación del embargo trabado (20/7/07), el plazo previsto por el art. 465, CPC, se encontraba cumplido, siendo procedente la caducidad peticionada atento la falta de interposición de demanda después de la traba del embargo.

2– Conforme el art. 465, CPC, si la accionante pretendía mantener vigente la medida cautelar debía ordinarizar el proceso y reclamar su crédito en contra de los herederos del demandado en el término señalado por la ley, atento el fracaso de la preparación de la vía ejecutiva respecto del accionado.

3– La doctrina ha señalado que si el embargo se solicitó al tiempo de las diligencias preparatorias de la vía ejecutiva y éstas se frustraron por desconocimiento de firma, el embargante debe promover demanda ordinaria dentro de los diez días de conocida la negativa de firma bajo pena de caducidad de la medida cautelar. Ello así, más aún en la especie, donde la cautelar fue peticionada una vez fracasadas las medidas preparatorias del juicio ejecutivo.

C7a. CC Cba. 14/10/08. Auto Nº 400. Trib. de origen: Juzg. 19a. CC Cba. “Córdoba Bursátil SA c/ Merlos Juan Cresencio y otro - PVE - Expte. N° 646110/36”

Córdoba, 14 de octubre de 2008

Y VISTOS: 1. Estos autos, venidos con motivo del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora en contra del Auto Nº 696 de fecha 20/9/07, dictado por el Juzg. de 1ª Inst. y 19ª Nom. CC, en los que se resolvió: “I) Ordenar la cancelación del embargo despachado en autos, por la suma de $ 2594,32, sobre los derechos y acciones hereditarios que tienen, les corresponden o les pudieran corresponder a las incidentistas, Sras. Teresa del Carmen Zapata, Analía Gabriela Merlos y Natalia Alejandra Merlos, en la sucesión de don Juan Cresencio Merlos, tramitada por ante el Juzgado de Primera Instancia y 49ª Nominación en lo Civil y Comercial de esta ciudad, en los autos: “Merlos Juan Cresencio – Sucesión intestada” (Expte. N° 298630/36), a cuyo fin líbrese exhorto al referido Tribunal una vez firme la presente resolución. II) Costas a cargo de la actora, ...”. 2. A fs. 84/86 expresa agravios la parte actora –por medio de apoderado– manifestando que el a quo efectúa una errónea aplicación del derecho. Sostiene que el sentenciante identifica la noción de medidas previas contenida en el último párrafo del art. 465, CPC, con las medidas preparatorias de la vía ejecutiva; sin embargo –dice– las medidas previas son las cautelares que pueden solicitarse antes de la demanda, por lo que mal pueden ser confundidas con las diligencias preparatorias en los procesos declarativos (art. 415) y ejecutivos (art. 519). Indica que la contraparte y el sentenciante entienden que la preparación de la vía ejecutiva no es técnicamente una demanda; empero la doctrina tiene dicho que el criterio de apreciación debe ser amplio, aceptándose toda actuación jurisdiccional que demuestre inequívocamente la voluntad del actor de hacer valer sus derechos y que vincule procesalmente a su contrario, por lo que en tal sentido corresponde incluir la preparación de la vía ejecutiva. Expresa que si ella tiene efectos interruptivos de la prescripción, y su interposición habilita o abre la instancia propiamente dicha, mal puede interpretarse que no es demanda. Señala que los diez días a que hace referencia el último párrafo del art. 465, CPC, no se deben computar desde la traba de la medida cautelar, sino desde que hubiera quedado preparada la vía ejecutiva, o bien, desde que hubieren fracasado dichas diligencias. Por último, añade que el acogimiento del presente agravio conllevaría, como lógica consecuencia, la modificación en el régimen de costas impuesto. Solicita en definitiva se revoque el resolutorio impugnado, con costas en caso de mediar oposición. 3. A fs. 89 los herederos del demandado Sr. Juan Cresencio Merlos contestan el traslado corrido, solicitando se rechace el recurso interpuesto y se confirme el decisorio impugnado, con costas. 4. (...).

Y CONSIDERANDO:

I. Ingresando al análisis del recurso impetrado, cabe señalar que si bien las citas jurisprudenciales efectuadas por el magistrado de primera instancia no resultan de aplicación al caso, por cuanto en ellas las medidas preparatorias de la vía ejecutiva se iniciaron después de haberse trabado el embargo preventivo, corresponde confirmar la resolución impugnada. Esto así porque, si se observa, la cautelar en cuestión fue ordenada con posterioridad a la frustración de la preparación de la vía ejecutiva respecto del demandado Sr. Merlos, sin que se haya incoado demanda en contra de sus herederos. II. Conforme las constancias de autos, a fs. 31 comparecen los herederos del demandado Sr. Juan Cresencio Merlos, solicitando participación y manifestando que desconocen si la firma que se atribuye al causante es de su autoría, por lo que el tribunal, mediante proveído de fecha 12/6/06, los tiene por presentados y por no reconocida la firma del causante, con lo cual concluyó la preparación de la vía ejecutiva en contra de Merlos. III. Con posterioridad a ello, el 21/11/06, el apoderado de la actora solicitó embargo sobre los derechos hereditarios de los herederos comparecientes, petición que se hizo efectiva mediante exhorto librado al Juzg. de 1ª Inst. y 49ª Nom. en lo CC –tribunal donde se tramita la declaratoria de herederos–, el que toma razón de la medida con fecha 13/6/07. De tal manera, al solicitar los herederos del demandado la cancelación del embargo trabado (20/7/07), el plazo previsto por el art. 465, CPC, se encontraba cumplido, siendo procedente la caducidad peticionada atento la falta de interposición de demanda después de la traba del embargo. IV. Conforme la norma citada, si la accionante pretendía mantener vigente la medida cautelar debía ordinarizar el proceso y reclamar su crédito en contra de los herederos del demandado en el término señalado por la ley, atento el fracaso de la preparación de la vía ejecutiva respecto de aquél. V. La doctrina ha señalado que si el embargo se solicitó al tiempo de las diligencias preparatorias de la vía ejecutiva y éstas se frustraron por desconocimiento de firma, el embargante debe promover demanda ordinaria dentro de los diez días de conocida la negativa de firma bajo pena de caducidad de la medida cautelar (Confr. Mario Martínez Crespo, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba - Ley 8465, Advocatus, 2000, p. 631). Ello es así, más aún en la especie donde la cautelar fue peticionada una vez fracasadas las medidas preparatorias del juicio ejecutivo. Por todo lo expuesto, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto. VI. Las costas de la alzada se imponen a la actora vencida (arts. 130 y 133, CPC).

Por ello y por unanimidad,

SE RESUELVE: Rechazar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora y en consecuencia confirmar la resolución impugnada, con costas.

Javier V. Daroqui – Rubén Atilio Remigio – Jorge Miguel Flores u

RECURSO DE APELACIÓN

COSTAS. Inexistencia de agravios respecto de la cuestión principal. EFECTO NO SUSPENSIVO. Procedencia. Límite

1– El recurso de apelación interpuesto por la actora se circunscribió a la imposición de las costas pues es el agravio que se configura según el art. 354, 1º CPC. Ello es así porque el auto impugnado declaró abstracto el asunto principal (excepción de defecto legal opuesta) y ordenó correr traslado de la demanda a la excepcionante, lo cual implica que el apelante no tiene agravio con respecto a la cuestión principal.

2– Como el recurso de apelación intentado por la actora "sólo atribuye al tribunal que lo debe decidir, el conocimiento de los puntos de la resolución a que se refieren los agravios" (art. 356, 1º, CPC), debe hacerse lugar parcialmente al incidente de autos y disponerse que el efecto suspensivo del recurso mencionado, ordenado por el juez a quo , se limite únicamente a la cuestión de las costas y no al tema principal resuelto en la excepción de artículo previo. En consecuencia, es de recibo el planteo de que se expidan copias certificadas para confeccionar un cuadernillo separado, en el cual se tramite la apelación (art. 369, 2º ib.), sin que ello interfiera en la sustanciación y desarrollo de la causa principal.

CCC y Fam. San Francisco. 25/11/08. Auto Nº 326. "Foglizzo, Alberto Carmelo y Aurelia Josefa Foglizzo c/ Nelly Antonia Nietto y otros – ordinario"

San Francisco, 25 de noviembre de 2008

Y CONSIDERANDO:

Estos autos, traídos a despacho con motivo del incidente planteado por el apoderado de la parte actora, en los términos del art. 368, CPC. I) Los agravios: el apoderado de la parte actora funda la impugnación en que, habiendo sido resuelta la excepción de defecto legal como cuestión abstracta por el inferior, va de suyo que no impide la contestación de demanda por la excepcionante; que con esa tesitura, luego de la notificación del recurso de apelación, la contraparte solicitó se expida copia para continuar la causa sin perjuicio de la tramitación del recurso; que cuestiones de celeridad y economía procesal que siempre inspiran como principios rectores de la justicia a los cuales deben tender los tribunales se ven favorecidos de operarse el cambio de efecto del recurso en el sentido de otorgarse en forma no suspensiva; que por las razones expuestas solicita, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 368, CPC, se cambie el efecto de concesión del recurso y se pidan copias para la continuidad del trámite del juicio principal. El apoderado de la contraria a fs. 233 se allanó al pedido del apelante para que se cambie el efecto suspensivo de la apelación y se expidan copias para la continuación del juicio por separado. II) La solución: el recurso de apelación interpuesto por el letrado de la actora a fs. 220, en contra del Auto Nº 255 de fecha 29/7/08, se circunscribió al tema de la imposición de las costas, pues como según el art. 354, 1º CPC, el "agravio es la medida del recurso", en la especie el único agravio sufrido por la actora pasa por la imposición de costas. Ello es así porque el auto citado declaró abstracto el asunto principal (excepción de defecto legal opuesta) y ordenó correr traslado de la demanda a la excepcionante. Lo cual implica que el apelante no tiene agravio con respecto a la cuestión principal. En consecuencia, como el recurso de apelación intentado por la actora "sólo atribuye al tribunal que lo debe decidir, el conocimiento de los puntos de la resolución a que se refieren los agravios" (art. 356, 1º, CPC), debe hacerse lugar parcialmente al presente incidente y disponerse que el efecto suspensivo del recurso mencionado, ordenado por el juez a quo a fs. 222 y 227, se limite únicamente a la cuestión de las costas y no al tema principal resuelto en la excepción de artículo previo. En consecuencia, es de recibo el planteo de que se expidan copias certificadas para confeccionar un cuadernillo separado, en el cual se tramite la apelación (art. 369, 2º ib. ), sin que ello interfiera en la sustanciación y desarrollo de la causa principal. Las costas deben imponerse por el orden causado (art. 131, CPC).

Por ello,

SE RESUELVE: I. Hacer lugar parcialmente al incidente planteado por el apoderado de la parte actora en los términos del art. 368, CPC y, en consecuencia, disponer que el efecto suspensivo del recurso de apelación concedido a fs. 222, se limite únicamente a la cuestión de las costas y no al tema principal resuelto en la excepción de artículo previo. II. Expídanse por Secretaría copias certificadas para confeccionar un cuadernillo separado en el cual se tramite el recurso de apelación interpuesto a fs. 220 (art. 369, 2º ib.). III. Costas por su orden (art. 131, CPC).

Mario C. Perrachione – Francisco E. Merino –. Roberto A. Biazzi &#9632;

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