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2– En las cláusulas del contrato se menciona a los condóminos de dos maneras: o agrupándolos bajo la denominación “el cliente” o bien vinculando sus nombres mediante la conjunción “y”, modalidades que denotan la intención de unir o asociar las voluntades de ambos para que pudieran generarse las obligaciones garantizadas con la hipoteca. En efecto, la conjunción “y” tiene función copulativa, de modo que su objeto es reunir palabras y crear conjuntos. La separación entre las palabras, por el contrario, viene dada por la conjunción “o” que tiene función disyuntiva y que, por lo tanto, denota diferencia o alternativa. Luego, si en el contrato se ha empleado siempre e invariablemente la conjunción “y” y no “o”, parece desprovista de asidero la afirmación de la demandada según la cual la hipoteca garantiza obligaciones indistintas de uno u otro condómino.
3– Si del lenguaje ordinario se pasa al técnico, aquella interpretación encuentra todavía mayor fundamento, puesto que en la jerga de las actividades bancarias la actuación indistinta de varias personas unidas por un solo vínculo jurídico, como sucede en las cuentas corrientes o en los plazos fijos, por ejemplo, se hace constar siempre mediante expresiones tales como la conjunción “y/o”, o las fórmulas “conjunta o indistintamente”, “orden recíproco”, “orden indistinto”, etc, u otras equivalentes que no dejan duda alguna en orden a la voluntad de las partes de contratar bajo esta modalidad. Jamás emplean los bancos la conjunción “y” para aludir a la actuación indistinta o alternativa. En autos, ello resulta decisivo porque el contrato hipotecario fue celebrado con un banco, el cual por ser tal no puede pretender que se atribuya a las palabras un sentido distinto del que tienen ordinariamente en el marco de su propia actividad.
4– En los actos preparatorios del negocio no se puede encontrar una sola declaración de voluntad del actor, sea tácita o expresa, dirigida a garantizar deudas personales de su condómino, que ya las tenía con el banco antes de constituirse la hipoteca. En cambio, sí se puede conocer que ésta fue la intención tanto de su condómino como del propio banco. Empero estas intenciones no se pueden atribuir en modo alguno al accionante.
5– El banco, como entidad profesional del crédito hipotecario y parte versada en la materia del contrato, no puede alegar que las expresiones contenidas en éste se emplearon por error o inadvertencia y que no reflejan la verdadera voluntad de los contratantes. La indagación acerca de una posible intención distinta de la que resulta del sentido literal de las palabras debe ser descartada, al menos en principio, vale decir si no se alegan otras circunstancias causantes de la divergencia, cuando las partes poseen conocimientos técnicos en la materia del contrato. Se supone que en este supuesto los contratantes emplean una terminología correcta, adecuada para despejar eventuales perplejidades futuras.
6– Lo decisivo es que no hay en la especie ninguna prueba de la supuesta intención divergente con el texto del contrato. La intención individual de uno o algunos de ellos es inoperante en este sentido, precisamente porque por ser individual no ha llegado a influir en la formación del contrato, que es fruto del consentimiento o del acuerdo de voluntades. De nada vale la prueba de que el condómino o el banco celebraran la hipoteca convencidos de que ésta garantizaría las deudas contraídas indistintamente por cualquiera de los condóminos, si esta intención suya no llegó a coincidir con la del actor y a ser asumida también por éste.
7– No pudiendo resolverse la cuestión a partir de las pruebas, se debe estar por la liberación del deudor, mucho más si la controversia versa no sobre la existencia de una obligación ordinaria sino sobre la constitución de una garantía por deuda ajena, acto de carácter gratuito al cual no son trasladables las objeciones que se han formulado a tal principio desde la doctrina y la jurisprudencia. En la duda, vale decir, a falta de pruebas concretas, entre la posibilidad de que alguien obtenga una ventaja económica o de que alguien sufra un sacrificio patrimonial sin contraprestación, se debe optar por la liberación de este último sujeto.
8– No se puede estar de acuerdo con la demandada cuando sostiene que la controversia relativa a la extensión de las obligaciones garantizadas por la hipoteca pudo y debió ser planteada por el demandante en el anterior juicio ejecutivo, de suerte que no habiendo sido introducida allí mediante la pertinente excepción, la cuestión quedó precluida para el juicio declarativo según la regla del art. 557, CPC. Esta controversia no está referida a la causa de la obligación de garantía sino más bien a su existencia y extensión, pero el hecho es que para resolverla era menester realizar una indagación por fuera del título hipotecario y entrar en un examen de hecho que es impropio del juicio ejecutivo. El citado art. 557 prevé la posibilidad del declarativo en estos casos que no pueden ser resueltos adecuadamente en la ejecución por las limitaciones probatorias que tiene este proceso.
9– Tampoco es razonable el argumento según el cual el proceso declarativo no puede ser propuesto por el ejecutado sin haber pagado las costas del ejecutivo anterior. El art. 529, CPC, permite al ejecutado promover el juicio declarativo “desde que se decrete el embargo” en el ejecutivo, vale decir, desde un momento en el cual ni siquiera es concebible la posibilidad de una condena en costas. Frente a esta regla, no se puede sostener que el pago previo de las costas de la ejecución constituya en nuestro sistema un requisito necesario para promover el proceso declarativo.
¿Es procedente el recurso de apelación interpuesto por el demandante?
El doctor
Estos autos, venidos del Juzgado de 1a. Instancia y 32a. Nominación Civil y Comercial, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora, Marcelo A. Bossi, contra la sentencia Nº 214 de fecha 22/6/07. 1. El presente juicio es el declarativo posterior a una ejecución hipotecaria que se siguió contra el demandante Magnaghi y un tercero, el Sr. Víctor H. Vittore, ambos condóminos y constituyentes de la hipoteca. Magnaghi sostiene que, pese a que esta hipoteca fue constituida únicamente en garantía de obligaciones contraídas en forma conjunta por ambos condóminos, fue ejecutada para reclamar el pago de una obligación personal de Vittore, que no contaba con esa garantía. La ejecutante y demandada en este juicio (sucesora del Banco Israelita de Córdoba, primitivo acreedor hipotecario) sostiene, por el contrario, que la hipoteca fue dada en seguridad de obligaciones que pudieran contraer indistintamente cualquiera de los condóminos. De allí que Magnaghi, debiendo responder con la hipoteca también por obligaciones de Vittore, según esta tesitura, haya sido ejecutado en carácter de constituyente no deudor. A esto se contrae la problemática del pleito: a determinar si la hipoteca garantizaba solamente obligaciones contraídas en forma conjunta por ambos condóminos o también las que cada uno de ellos pudiera asumir en forma personal frente al banco acreedor, cuestión que el juez resolvió adoptando esta última interpretación, lo que le llevó a rechazar esta demanda y, por lo tanto, a mantener inalterado el resultado de la anterior ejecución. Tal decisión ha dado lugar a la apelación de Magnaghi pasada ahora a conocimiento de la Cámara. Para completar la síntesis de la cuestión, resta decir que la hipoteca, constituida el 27/7/98 por la suma de US$ 220.000, fue ejecutada para reclamar el pago de un mutuo que el Banco Israelita contrató con Vittore el 8 de setiembre del mismo año por la suma de US$ 300.000. 2. Desde ya debo decir que la apelación del demandante me parece legítima pues coincido con él en que la garantía hipotecaria fue dada por ambos condóminos en seguridad de obligaciones contraídas por ellos en forma conjunta y no indistinta. La interpretación de un acto jurídico, de más está decirlo, debe comenzar siempre por su texto, cuyo sentido debe extraerse primero que nada del valor que deba darse a las palabras según las reglas gramaticales y el uso del lenguaje. Desde este punto de vista, entiendo que la hipótesis de la garantía constituida por obligaciones indistintas de uno u otro condómino debe ser necesariamente descartada, porque no hay una sola expresión en todo el contrato hipotecario que aluda clara e inequívocamente a esta posibilidad. Se dice en éste que las partes convinieron celebrar un “contrato de hipoteca amplia en garantía de operaciones de crédito que realizarán los Sres. Vittore y Magnaghi”, a quienes en adelante y en forma conjunta se pasa a denominar “el cliente”. Expresa a continuación el texto que los fondos “se aplicarán al financiamiento de las actividades empresarias de los clientes” (cláusula 1ª); que la hipoteca “garantizará cualquier tipo de operación que los Sres. Vittore y Magnaghi celebraron en el pasado o celebren en el futuro” (cláusula 1ª); que “el cliente podrá emplear el crédito concedido celebrando una o más de las operaciones descriptas en forma continua, alternada o rotativa” (cláusula 2ª); en fin, que “la hipoteca garantiza el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el cliente en este contrato; el cumplimiento de las que derivaren de operaciones que celebraren las partes (banco-cliente) en el marco de este contrato, sea que el cliente actúe como fiador u obligado solidario” (cláusula 14ª). En todas estas cláusulas, y en otras del mismo tenor que no hace falta transcribir, se menciona a Vittore y Magnaghi de dos maneras: o agrupándolos bajo la denominación “el cliente” o bien vinculando sus nombres mediante la conjunción “y”, modalidades que denotan la intención de unir o asociar las voluntades de ambos para que pudieran generarse las obligaciones garantizadas con la hipoteca. La conjunción “y”, en efecto, como lo ha señalado tantas veces el demandante en el curso del pleito, tiene función copulativa, de modo que su objeto es reunir palabras y crear conjuntos. La separación entre las palabras, por el contrario, viene dada por la conjunción “o”, que tiene función disyuntiva y que, por lo tanto, denota diferencia o alternativa. Luego, si en el contrato se ha empleado siempre e invariablemente la conjunción “y” y no la “o”, me parece –atendiendo a las reglas de la gramática– desprovista de asidero la afirmación de la demandada según la cual la hipoteca garantiza obligaciones indistintas de uno u otro condómino. La gramática, dice Llambías, “identifica la obligación de sujeto alternativo por el empleo de la conjunción “o” (Tratado, Obligaciones, Nº 1079). Si del lenguaje ordinario se pasa al técnico, esta interpretación encuentra todavía mayor fundamento, puesto que en la jerga de las actividades bancarias la actuación indistinta de varias personas unidas por un solo vínculo jurídico, como sucede en las cuentas corrientes o en los plazos fijos, por ejemplo, se hace constar siempre mediante expresiones tales como la conjunción “y/o”, o las fórmulas “conjunta o indistintamente”, “orden recíproco”, “orden indistinto”, etc. u otras equivalentes que no dejan duda alguna en orden a la voluntad de las partes de contratar bajo esta modalidad. Jamás emplean los bancos la conjunción “y” para aludir a la actuación indistinta o alternativa, argumento que en este supuesto resulta decisivo porque el contrato hipotecario fue celebrado con un banco, el cual por ser tal no puede pretender que se atribuya a las palabras un sentido distinto del que tienen ordinariamente en el marco de su propia actividad. Y no se descalifica este argumento diciendo, como hace la demandada, que Magnaghi también conoce la jerga del oficio porque es o fue director del Banco de Mendoza, puesto que justamente lo que él procura en la demanda es que el contrato sea interpretado con arreglo a los términos de la jerga. Es la demandada y no el actor la que pretende interpretar el contrato empleando el lenguaje técnico con un sentido que no le es propio. Siguiendo con la interpretación del texto de la hipoteca, la demandada sugiere que el origen indistinto de las deudas garantizadas con la hipoteca está expresado en la cláusula, ya transcripta más arriba, según la cual “el cliente podrá emplear el crédito concedido celebrando una o más de las operaciones descriptas en forma continua, alternada o rotativa”. Pero el argumento se vuelve por pasiva pues, por un lado, es visible que aquí la alternativa está referida a las operaciones garantizadas con la hipoteca (que son las “descriptas” en la cláusula anterior: adelantos en cuenta corriente, descuento de documentos, factoring, préstamos en dólares, compra de cheques, otorgamiento de fianzas, giro en descubierto) y no a los sujetos que podían realizarlas, que en todos los casos, y tal como lo expresa la propia cláusula, debía ser “el cliente”, vale decir Vittore y Magnaghi. Pero lo que es más trascendente de esta cláusula, en cambio, es el uso que se hizo en ella de la conjunción “o” cuando se quiso indicar que la garantía podía cubrir operaciones diferentes o alternativas, dato revelador de que en la escritura de hipoteca estas conjunciones se emplearon adrede, con plena conciencia de su significado, y no por error o inadvertencia. Luego, es forzoso interpretar que si el banco no utilizó esta misma conjunción “o” para separar los nombres de los sujetos constituyentes de la hipoteca, es porque no se pensó que pudiesen actuar en forma separada, indistinta o alternada para contraer las deudas alcanzadas por la garantía. Por cierto, no se puede descartar que la verdadera intención de las partes haya sido que los condóminos pudiesen contraer separadamente estas obligaciones y que esta intención común no haya quedado plasmada en el texto del contrato. Entiendo que a esto se ha referido el juez cuando ha señalado, citando el art. 1198, CC, que la buena fe exige que los contratos se ejecuten de acuerdo con el sentido que verosímilmente quisieron darle las partes, aunque este sentido no aparezca explícito en el texto. Con algunas reservas que ya he anticipado y que habré de precisar más adelante, podría estar de acuerdo con este principio, pero el problema es que, al menos en mi criterio, no hay elementos de prueba que permitan atribuir a las partes una intención distinta de la que se puede extraer del texto mismo de la hipoteca. En los actos preparatorios del negocio no se puede encontrar una sola declaración de voluntad de Magnaghi, sea tácita o expresa, dirigida a garantizar deudas personales de su condómino Vittore, que ya las tenía con el banco antes de constituirse la hipoteca. Jamás por acto alguno se comprometió aquél a otorgar la garantía hipotecaria con este alcance. Se puede conceder, en cambio, que ésta haya sido la intención tanto de Vittore como del propio banco, vale decir, que éstos hayan actuado en la inteligencia de que Magnaghi otorgaría la hipoteca para dar al banco una garantía suplementaria por las deudas personales de Vittore. Así parecen indicarlo dos memorandos internos de la entidad financiera (marzo y junio de 1998: fs. 206 y 219) en los cuales se señala que Vittore ofreció, como “plan de salida”, firmar un documento con la garantía de Magnaghi. Lo mismo podría sugerir la instrucción cursada por el banco al escribano Vinocur el 16 de julio siguiente, según la cual “la citada hipoteca amplia se deberá constituir por la suma de US$ 220.000 y garantizará cualquier tipo de operación que celebró en el pasado o celebre en el futuro el Sr. Vittore con el BIC”. El acuerdo de crédito del 7 de setiembre de ese año, por el cual se otorgó a Vittore el mutuo por US$ 300.000 –el que dio lugar después a la ejecución hipotecaria–, sugiere la misma idea, pues el documento expresa que la operación se realizó con la garantía de la hipoteca ya constituida un mes y medio antes por Magnaghi y el propio Vittore. Pero debo insistir en que estas expresiones o intenciones no se pueden atribuir en modo alguno a Magnaghi, quien no firmó ninguno de los instrumentos a que he hecho referencia ni una propuesta al banco ofreciendo su garantía, ni tampoco el contrato de mutuo o el acuerdo por el cual se dispuso su otorgamiento. Y si firmó la escritura de hipoteca lo hizo en términos completamente distintos a los indicados en la instrucción que el banco había cursado al escribano Vinocur, ante quien fue otorgada. Como he señalado más arriba, lejos de constituirse en garantía de operaciones celebradas o a celebrarse por Vittore, la hipoteca fue otorgada en seguridad de obligaciones contraídas o que contrajeren Vittore y Magnaghi. Todos estos antecedentes podrían sugerir que Magnaghi nunca prometió otorgar la garantía que Vittore había ofrecido al banco o, lo que es lo mismo para los efectos de este juicio, que si asumió ese compromiso se desdijo de él antes de firmar la escritura, la cual, supuestamente redactada por el escribano en los términos de la instrucción del banco, debió ser modificada para dar a la garantía la extensión que surge de su texto, única que habría consentido Magnaghi. Tal hipótesis llevaría forzosamente a descartar la posibilidad de atribuir al demandante una intención de garantizar obligaciones de Vittore que deba prevalecer sobre el significado literal de las palabras empleadas en la hipoteca. Ciertamente se puede razonar en sentido inverso y suponer que Magnaghi dio verbal o informalmente su consentimiento para que la hipoteca tuviera la extensión que Vittore había prometido al banco, sólo que, como ha entendido el juez, esta voluntad suya no llegó a traducirse en términos explícitos en el contrato. Pero esta interpretación tropieza con los dos inconvenientes que he señalado más arriba: por un lado, que el banco, como entidad profesional del crédito hipotecario y parte versada en la materia del contrato, no puede alegar que las expresiones contenidas en éste se emplearon por error o inadvertencia y que no reflejan la verdadera voluntad de los contratantes. La indagación acerca de una posible intención distinta de la que resulta del sentido literal de las palabras debe ser descartada, al menos en principio, vale decir si no se alegan otras circunstancias causantes de la divergencia, cuando las partes poseen conocimientos técnicos en la materia del contrato. Se supone que en este supuesto los contratantes emplean una terminología correcta, adecuada para despejar eventuales perplejidades futuras. Pero por otro lado, prescindiendo de esta objeción y asumiendo que también en este caso fuere lícito remontarse a la intención real de las partes para hacerla prevalecer sobre el sentido literal de las palabras, lo decisivo es que no hay ninguna prueba de esa supuesta intención divergente con el texto, si por tal se entiende, como no podría ser de otra manera, una intención común de todos los contratantes. La intención individual de uno o algunos de ellos es inoperante en este sentido precisamente porque por ser individual no ha llegado a influir en la formación del contrato, que es fruto del consentimiento o del acuerdo de voluntades. Quiero decir con esto que de nada vale la prueba de que Vittore o el banco celebraron la hipoteca convencidos de que ésta garantizaría las deudas contraídas indistintamente por cualquiera de los condóminos, si esta intención suya no llegó a coincidir con la de Magnaghi y a ser asumida también por éste. De esto último, repito, no hay ninguna prueba concreta y a lo sumo nada más que conjeturas más o menos vaporosas, tal como el hecho de que Vittore y Magnaghi fuesen o hubiesen sido socios en algunas sociedades o que hubieran tenido determinados negocios en común (Televisora del Este Cable Color SA; Río Ceballos Televisora Satelital SRL; Televisión por Cable de Miramar, etc.), argumento tan dudoso y equívoco que podría servir para justificar cualquiera de las dos interpretaciones. Se puede suponer –porque, en efecto, no se trata más que de una suposición– que siendo socio o teniendo negocios en común con Vitorre, el demandante consintió efectivamente prestar la garantía hipotecaria en la extensión en que aquél la ofreció al banco. Pero también se puede imaginar lo contrario, esto es, que justamente por ser socio o tener negocios comunes con Vittore, no quisiera el demandante constituir la hipoteca para garantizar obligaciones que no fueran contraídas por ambos en conjunto. Lo relevante es que junto a esa actividad empresaria ejercida en común, Vittore y Magnahi tuvieron otros negocios individuales. De hecho, Magnaghi no tuvo ninguna cuenta ni deuda con el Banco Israelita, como sí las tuvo Vittore antes y después de constituida la hipoteca. Este último, en cambio, a estar por lo que consta en el expediente, no tuvo ninguna intervención en otros negocios propios de Magnahi, tales como la Cooperativa Eléctrica de Godoy Cruz o el Banco de Mendoza. En fin, supuesto que pudiera todavía quedar alguna duda, que no la hay en mi criterio, no creo que una conjetura tan débil y forzada como esta de la comunidad de negocios pueda oponerse al principio favor debitoris (CCom., art. 218 inc. 7) según el cual en tal hipótesis, vale decir, no pudiendo resolverse la cuestión a partir de las pruebas, se debe estar por la liberación del deudor, mucho más si la controversia versa no sobre la existencia de una obligación ordinaria sino sobre la constitución de una garantía por deuda ajena, acto de carácter gratuito al cual no son trasladables las objeciones que se han formulado a tal principio desde la doctrina y la jurisprudencia. En la duda, vale decir, a falta de pruebas concretas, entre la posibilidad de que alguien obtenga una ventaja económica o de que alguien sufra un sacrificio patrimonial sin contraprestación, se debe optar por la liberación de este último sujeto. 3. Para concluir, es preciso proveer a algunas cuestiones de orden procesal planteadas por la demandada tanto en primer grado como en el escrito de contestación del recurso, la primera de las cuales concierne al propio escrito de agravios, tildado por aquélla de inútil por su insuficiencia técnica para causar el reexamen de la causa en esta instancia. Pero se trata de una pura ocurrencia porque ese escrito, lejos de carecer de aptitud crítica, contiene el desarrollo de los legítimos motivos que conducen a la revocación de la sentencia de primer grado. De hecho, la mayor parte de esos motivos son justamente los que en mi opinión, según lo que vengo explicando en este voto, justifican que se haga lugar a la demanda. Tampoco se puede estar de acuerdo con la demandada cuando sostiene que la controversia relativa a la extensión de las obligaciones garantizadas por la hipoteca pudo y debió ser planteada por el demandante en el anterior juicio ejecutivo, de suerte que no habiendo sido introducida allí mediante la pertinente excepción, la cuestión quedó precluida para el juicio declarativo según la regla del art. 557, CPC. En mi concepto, esta controversia no está referida, como alega el demandante, a la causa de la obligación de garantía sino más bien a su existencia y extensión, pero el hecho es que para resolverla era menester realizar una indagación por fuera del título hipotecario y entrar en un examen de hecho que es impropio del juicio ejecutivo. El mismo art. 557 citado prevé la posibilidad del declarativo, en estos casos que no pueden ser resueltos adecuadamente en la ejecución por las limitaciones probatorias que tiene este proceso. Por último, tampoco es razonable el argumento según el cual el proceso declarativo no puede ser propuesto por el ejecutado sin haber pagado las costas del ejecutivo anterior. Para descartar esta defensa basta reparar en la regla del art. 529, CPC, que permite al ejecutado promover el juicio declarativo “desde que se decrete el embargo” en el ejecutivo, vale decir, desde un momento en el cual ni siquiera es concebible la posibilidad de una condena en costas. Frente a esta regla no se puede sostener que el pago previo de las costas de la ejecución constituya en nuestro sistema un requisito necesario para promover el proceso declarativo. Voto por la afirmativa.
Los doctores
Por el resultado de los votos que anteceden, el Tribunal
RESUELVE: Admitir la apelación, hacer lugar a la demanda y declarar la falta de causa de la ejecución hipotecaria seguida anteriormente contra el demandante. Imponer a la demandada las costas de ambas instancias.
