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PROCURADORES FISCALES. Facultad extraordinaria: librar bajo su firma mandamiento de ejecución y embargo. Art. 125 (3), ley 9201. Otorgamiento de funciones jurisdiccionales. INCONSTITUCIONALIDAD. Igualdad de las partes en el proceso: violación. PERENCIÓN DE INSTANCIA. Planteo como excepción. Doctrina del TSJ in re “Fisco c/ Loustau Bidaut”: aplicación. Procedencia de la caducidad
1– La ley 9201, modificatoria del Código Tributario provincial, otorgó facultades extraordinarias a los procuradores fiscales. En este sentido, el art. 125, ley 9201, los faculta, una vez cumplidos los recaudos expresados en el artículo anterior (requisitos de la demanda) y sin más trámite, a librar bajo su firma mandamiento de ejecución y embargo por la suma reclamada con más 30%. De esta manera, el procurador del fisco de la Provincia se encuentra facultado por ley para librar bajo su firma el mandamiento de ejecución y embargo en los términos del art. 526, CPC, sin más trámite que el cumplimiento de los requisitos exigidos para la admisión de la demanda (título base de la acción, acreditar personería, cumplimiento de los aportes de ley, etc.). (Voto, Dr. Bustos Argañarás).
2– En autos, el decreto de fecha 12/10/06 no se ajusta a los parámetros legales por cuanto fue librado bajo la responsabilidad de la procuradora del fisco de la Provincia de Córdoba. En ese contexto luce francamente inconstitucional la normativa cuestionada porque se les ha otorgado a los procuradores fiscales funciones jurisdiccionales, para lo que se ha desequilibrado en su beneficio el principio de la igualdad entre las partes, en detrimento de la contraria. Por ello debe declararse de oficio la inconstitucionalidad de la norma referida (art. 123, ley 9201, modif. de la ley 6006). (Voto, Dr. Bustos Argañarás).
3– En relación con el planteo de perención de instancia cabe señalar que el accionado compareció en “para agregar” porque el expediente no se encontraba en el tribunal, con base en una cédula cuyo decreto es nulo por haberse declarado inconstitucional la norma que facultó su dictado. Por lo tanto, el escrito posterior solicitando la perención de instancia deviene tempestivo (8/11/06). Ello por cuanto el último acto de impulso fue el decreto del 1/8/05. (Voto, Dr. Bustos Argañarás).
4– En el sublite, le asiste razón al recurrente cuando pretende la aplicación del criterio expuesto por el TSJ en cuanto a la posibilidad de plantear la perención como excepción en la primera oportunidad procesal, sin que tal citación pueda ser considerada acto interruptivo. Conforme el fallo del Alto Cuerpo, “la parte demandada está habilitada para acusar la perención apenas es notificada de la demanda entablada en su contra, pues ésa es la única vía que nuestra ley consiente para hacer efectiva la consecuencia jurídica que se deriva de la inactividad procesal prolongada”. Por ello puede decirse que la demandada postuló el incidente abortivo de la instancia en la primera oportunidad procesal, esto es, cuando tuvo el expediente a su disposición, por lo que la doctrina del TSJ resulta aplicable. (Voto, Dr. Bustos Argañarás).
5– No basta que el citado de comparendo conozca la existencia del juicio sino que, además, debe estar en condiciones de examinar la causa para “tomar conocimiento de la parálisis en que estuvo inmerso el procedimiento” antes de la citación y por el plazo que marca la ley. Porque bien pudo ocurrir que aunque desde la presentación de la demanda y la notificación haya pasado el año requerido legalmente, pero que en ese lapso haya existido un acto impulsorio (v. gr. acompañar el título base de la pretensión ejecutiva) que impediría la promoción de la perención. (Voto, Dres. Fernández y González de la Vega).
6– En el sublite, los actos por los cuales se peticiona la restitución del expediente tienden a “tomar conocimiento” de si existió o no la parálisis del procedimiento. Es decir, no son actos interruptivos porque no impulsan el proceso, son actos informativos para desenvolver la estrategia procesal más conveniente a sus intereses. Luego, si el último acto de impulso fue el decreto del 1/8/05 mediante el cual se tenía por agregada la documental base de la pretensión, hasta el 8/11/06 había transcurrido el plazo de un año requerido para declarar caduca la primera instancia. Lo dicho excluye la cédula citatoria.(Voto, Dres. Fernández y González de la Vega).
7– El art. 2 segundo párrafo, ley 9024 –reformado por ley 9201–, debe ser declarado inconstitucional de oficio. Esto así porque la contradictoriedad con el sistema republicano de gobierno y afectación de la igualdad de las partes en el proceso es tan ostensible, patente, que no queda más que esa alternativa. Tal como se ha predicado respecto de normas similares, se extrae de las facultades jurisdiccionales la constatación provisoria (pero necesaria) de la habilitad del título y se la acuerda a los procuradores fiscales, quienes ejercen –conforme la norma– facultades propias del Poder Judicial. Si se mantuviera la validez institucional de la citada norma habría que reconocer que el fisco cuenta con un privilegio incompatible con la igualdad de las partes en el proceso, que luce irrazonable (art. 28, CN). (Voto, Dres. Fernández y González de la Vega).
8– En la especie, la perención articulada el 8/11/06 (que suprime la cédula diligenciada con base en una norma que se declara inconstitucional) luce tempestiva si se atiende a que el último acto procesal válido es el decreto del 1/8/05, de modo que también desde esta perspectiva transcurrió holgadamente el plazo de un año para declarar caduca la primera instancia. (Voto, Dres. Fernández y González de la Vega).
17525 – C4a. CC Cba. 20/10/08. Auto Nº 480. Trib. de origen: Juzg. 21a. CC Cba. “Fisco de la Provincia de Córdoba c/ Indacor SA – Presentación múltiple fiscal – Otras causas de remisión – Ejecutivo fiscal – Expte. N° 417116/36”
Córdoba, 20 de octubre de 2008
Y CONSIDERANDO:
El doctor Miguel Ángel Bustos Argañarás dijo:
Estos autos, venidos a esta Sede con motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, por intermedio de apoderado, en contra del Interlocutorio Nº 227 de fecha 4/5/07, dictado por el Juzgado de 1º Inst. y 21a. Nom. CC de esta Ciudad, cuya parte resolutiva dispone: “I. No hacer lugar al incidente de perención de instancia planteado por la parte demandada, en virtud de las consideraciones efectuadas “supra”. II. Imponer costas a la parte demandada…”. Mediante decreto de fecha 11/6/07 no se hace lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, que deduce recurso directo ante esta Excma. Cámara con fecha 9/10/07. Mediante Auto Nº 539 de fecha 19/11/07 se resuelve declarar mal denegada la apelación y concederla. I. Contra el Interlocutorio cuya parte resolutiva ha sido transcripta más arriba ha deducido apelación la parte demandada. … II. Se agravia la parte demandada por cuanto el decisorio en crisis se aparta de la exigencia de fundamentación lógica y legal prescripta por el art. 155, CPcial. Sostiene el recurrente que el magistrado se aparta de las constancias de la causa ya que, como surge del escrito obrante a fs. 25, su parte solicitó se declare la nulidad de la notificación a la demandada de un supuesto decreto de fecha 12/10/06, ya que con esa fecha el expediente no se encontraba en el Tribunal porque la abogada de la actora lo había retirado con fecha 5/8/05 y recién devuelto el 3/11/06. Asimismo solicitó se declare la perención de instancia ya que había transcurrido más de un año sin que se instara el proceso, atento que el expediente fue retirado el 8/8/05 y, de constatarse que la notificación era errónea, debería declararse su nulidad y por lo tanto no constituía acto de impulso procesal. Le agravia la resolución por la que la a quo se pronunció en relación con su planteo de fs. 25 en el cual solicitó la declaración de nulidad de la cédula de notificación diligenciada el 11/10/06, juntamente con la promoción del incidente de perención de instancia, en donde se pronunció por la validez de la notificación en cuestión, y rechazó el planteo efectuado. Solicita la revocación del decisorio y la declaración de nulidad de la cédula. Continúa diciendo que como consecuencia de la declaración de nulidad y al no existir ningún acto de impulso válido entre la fecha en la que el tribunal proveyó la agregación de la documental acompañada al expediente (1/8/05) y la que su parte promovió el incidente de perención de instancia (1/11/06), correspondería revocar la resolución impugnada y hacer lugar al incidente de perención planteado por su parte. Por último, agrega que la promoción del incidente es temporánea, para lo cual cita jurisprudencia del Excmo. TSJ en la causa Fisco de la Provincia de Córdoba c/ Loustau Bidaut – Ejecutivo – Recurso de Casación. [Semanario Jurídico Nº 1625 del 13/9/07, t. 96 año 2007-B, p. 387] III. Corrido traslado a la contraria, solicita la deserción del recurso impetrado, por cuanto el escrito de la contraria no contiene una crítica razonada y concreta de la resolución apelada. Contesta subsidiariamente solicitando se rechace el recurso impetrado, con costas. Formula reserva del caso federal. IV. En primer lugar y en lo que al pedido de deserción técnica refiere, debemos señalar que la expresión de agravios consiste en la crítica concreta, precisa y circunstanciada de la sentencia o actividad atacada señalando claramente la existencia del error que se imputa al acto procesal, en virtud del cual se sufre el “agravio”, proponiendo además el impugnante, fundadamente la solución que estime correcta. De esta manera, la apertura de la Alzada debe suponer que existe un perjuicio hacia alguna de las partes intervinientes en el pleito, desde la resolución que se pretende modificar. Y aquí tiene su importancia la fundamentación del recurso, debiendo contener la expresión de agravios la argumentación suficiente en la que se ataca la resolución del juez. El escrito de fs. 100/101 trasluce que los agravios se han producido y en atención al derecho de defensa, es que el recurso del demandado debe ser tratado en esta Sede. V. Ahora sí, y para una mejor comprensión de la cuestión cabe reseñar las diversas contingencias procesales acaecidas en autos: con fecha 30/12/03 la parte actora inicia demanda ejecutiva fiscal en contra de Indacor SA, la que el tribunal provee con fecha 24/6/04, “…previamente preséntese en forma, debiendo acompañar título base de la presente acción, planilla de aportes para ser glosada en autos y acreditar la personería invocada.” Lo que es cumplimentado y luego proveído por el juzgado con fecha 1/8/05. Luego comparece la parte demandada presentando su escrito en para agregar, mediante el cual acredita personería, acompaña copia de la cédula de notificación que notifica el decreto de citación inicial que fuera diligenciada con fecha 11/10/06, y peticiona la suspensión de los términos por no encontrarse los autos a su disposición. Por lo que el tribunal decreta el emplazamiento al letrado de la parte actora con fecha 25/10/06, a los fines de la restitución de los mismos, la que se concreta, notificación mediante cursada por la demandada (según cédula de fecha 1/11/06), con fecha 3/11/06. Luego y con fecha 8/11/06 la parte demandada comparece solicitando la declaración de nulidad de la cédula de notificación diligenciada con fecha 11/10/06, por entender que es imposible que el tribunal haya dictado el decreto de fecha 12/10/06 por encontrarse con recibo de préstamos a la procuradora del Fisco los presentes autos, incoando incidente de perención de instancia. El tribunal provee su petición con fecha 4/12/06, mediante el cual, a la nulidad solicitada, ordena: “…estese al decreto de fecha 24/6/04…”, y a la perención de instancia “…córrase traslado por cinco días…”. Evacuados los traslados del incidente en cuestión, el Tribunal a quo se pronuncia por su rechazo (AI nº 227, 4/5/07). Lo que origina la queja del recurrente y la consiguiente apertura de esta Sede. El meollo de la cuestión radica en determinar si la cédula diligenciada con fecha 11/10/06 constituye un acto procesal válido susceptible de impulsar el procedimiento. En primer término, cabe aclarar que la ley 9201 del 16/12/04, modificatoria del Código Tributario provincial, otorgó facultades extraordinarias a los procuradores fiscales, y en este sentido el art. 125 (3) de la ley citada, los faculta una vez cumplidos los recaudos expresados en el artículo anterior (requisitos de la demanda) y sin más trámite a librar bajo su firma, mandamiento de ejecución y embargo por la suma reclamada con más el 30%… De esta manera el procurador del Fisco de la Provincia se encuentra facultado por ley para librar bajo su firma el mandamiento de ejecución y embargo en los términos del art. 526, CPC, sin más trámite que el cumplimiento de los requisitos exigidos para la admisión de la demanda (título base de la acción, acreditar personería, cumplimiento de los aportes de ley, etc). Siendo así, el decreto de fecha 12/10/06 no se ajusta a los parámetros legales, por cuanto fue librado bajo la responsabilidad de la procuradora del Fisco de la Provincia de Córdoba, según se acreditara. Y en este contexto es que luce francamente inconstitucional porque se les ha otorgado a los procuradores fiscales, funciones jurisdiccionales, y para lo que se ha desequilibrado en su beneficio el principio de la igualdad entre las partes, en detrimento de la contraria, y con desprolijidad manifiesta ya que la cédula fue librada con anterioridad al decreto cuestionado. Es por ello que debe declararse de oficio la inconstitucionalidad de la norma referida (art. 123 (3) ley 9201 modif. de la ley 6006). Zanjada así la cuestión, y entrando al análisis del planteo de perención de instancia incoado por la parte demandada, para que la misma prospere se deben reunir los siguientes presupuestos: a) la existencia de una instancia, entendida como toda pretensión que mediante petición inicial las partes someten a la decisión de juez competente; b) una inactividad procesal que se exteriorice en la inejecución de acto idóneo alguno; y c) el transcurso de un determinado plazo legal. En ese orden se entiende por perención o caducidad de instancia que por un lapso en que el proceso se encuentre inactivo, se produzca la conclusión de éste, evitando que dure indefinidamente. El art. 339, CPC establece que la perención de instancia sólo puede ser declarada a petición de parte, y se producirá cuando no se instare su curso dentro de un año en primera o única instancia (arg. art. 339 inc. 1, CPC). Por las particularidades del caso el demandado compareció en “para agregar” porque el expediente no se encontraba en Tribunales, con base en una cédula cuyo decreto es nulo por haberse declarado inconstitucional la norma que facultó su dictado, y por lo que el escrito posterior solicitando la perención de instancia deviene tempestivo (8/XI/06). Ello por cuanto el último acto de impulso fue el decreto del 1/8/05. Le asiste razón al recurrente cuando pretende la aplicación del criterio expuesto por el Excmo. Tribunal Superior de Justicia en cuanto a la posibilidad de plantear la perención como excepción en la primera oportunidad procesal, sin que tal citación pueda ser considerada acto interruptivo. Conforme el fallo del Alto Cuerpo “la parte demandada está habilitada para acusar la perención apenas es notificada de la demanda entablada en su contra, pues esa es la única vía que nuestra ley consiente para hacer efectiva la consecuencia jurídica que se deriva de la inactividad procesal prolongada”. Hipótesis que no se configura en autos. Y siguiendo con esta doctrina “…el accionado puede acusar la caducidad después de notificado del emplazamiento, de modo que esa notificación no puede considerarse como un acto que subsana la instancia en condiciones de perimir, antes bien constituye la oportunidad que se le brinda al demandado para ejercitar su derecho de prevalerse de la caducidad de la instancia”. “Recién con la notificación del emplazamiento el accionado toma conocimiento de la existencia de la demanda y de la parálisis en que estuvo inmerso el procedimiento, y por consiguiente esa es la primera oportunidad que se le presenta para expresar su voluntad en orden a la caducidad de la instancia abierta en su contra” (TSJ, Sala Civil, in re: “Fisco Pcia Cba c/Loustau Bidaut R –Ejecutivo –Rec Casación”, AI n° 600, del 16/8/07). Aplicado lo anterior al supuesto bajo estudio, vemos que la parte demandada postuló el incidente abortivo de la instancia en la primera oportunidad procesal, esto es, cuando tuvo el expediente a su disposición, por lo que la doctrina del Superior resulta aplicable al caso objeto de análisis. Conforme lo expuesto corresponde receptar el recurso de apelación debiendo revocarse el Interlocutorio impugnado en todo lo que ha sido materia de agravios, con costas por su orden atento las particularidades del caso (art. 130, CPC). Así voto.
Los doctores Raúl E. Fernández y Cristina González de la Vega dijeron:
I. En nuestra opinión la cuestión pasa por establecer si el comparendo del demandado obrante a fs. 13, en el cual hace presente la existencia de la citación a juicio, pero como el expediente no estaba en el tribunal, solicitó se suspendieran los plazos que estuvieran corriendo, a tenor del art. 46, CPC, la orden de restitución dictada contra la Procuradora Fiscal y su notificación constituyen o no actos interruptivos. Esto porque, luego de restituido el expediente, compareció el demandado y articuló la nulidad de la notificación de un “supuesto” decreto citatorio (atento que la Procuradora había retirado el expediente el 8 de agosto de 2005, en tanto el decreto sería de fecha 25/10/06 –según la notificación habida), y articuló la perención de la instancia. Siendo así, recordamos que este Tribunal ya aplicó el precedente emanado del Tribunal Superior de Justicia, in re “Fisco de la Pcia. De Córdoba c. Loustau Bidaut R. Ejecutivo – Recurso de casación” Auto nº 200 del 16/8/07 (in re: “Figueroa Marcelo Antonio c/ Putzolo Juan Antonio – Ejecutivo -N°631117/36”, AI N° 16 de fecha 14/4/08). La particularidad que tiene la presente causa es que no fue en la presentación a juicio que se articuló la perención. Pero cabe preguntarse si, a estar a las constancias de la causa, la actividad de la parte demandada obstaba a que luego dedujera el incidente abortivo de instancia. Para ello tenemos en cuenta que en el fallo del Superior antes mencionado se hizo alusión a que “…recién con la notificación del emplazamiento el accionado toma conocimiento de la existencia de la demanda y de la parálisis en que estuvo inmerso el procedimiento y, por consiguiente, esa es la primera oportunidad que se le presenta para expresar su voluntad en orden a la caducidad de la instancia abierta en su contra…” (Del voto del Dr. Andruet, Zeus Córdoba, T. 11, 2007, p. 322). De tal modo, no basta que el citado de comparendo conozca la existencia del juicio, sino que además, debe estar en condiciones de examinar la causa para “tomar conocimiento de la parálisis en que estuvo inmerso el procedimiento” antes de la citación, y por el plazo que marca la ley. Porque bien pudo ocurrir que aunque desde la presentación de la demanda y la notificación haya pasado el año requerido legalmente, pero que en ese lapso exista un acto impulsorio (v.gr. acompañar el título base de la pretensión ejecutiva), que impediría la promoción de la perención. Es cierto que, por vía de hipótesis, el demandado pudo proponer “ad eventum” la perención, pero la eventualidad no está impuesta como carga a su respecto de modo que, no haber procedido de ese modo, no lo perjudica. Entonces, retomando el iter inicial, entiendo que los actos por los cuales se peticiona la restitución del expediente tienden a “tomar conocimiento” de si existió o no la parálisis del procedimiento. En otras palabras, no son actos interruptivos, porque no impulsan el proceso, sino informativos, para desenvolver la estrategia procesal más conveniente a sus intereses. Luego, si el último acto de impulso fue el decreto del 1/8/05, mediante el cual se tenía por agregada la documental base de la pretensión, hasta el 8/11/06, había transcurrido el plazo de un año requerido para declarar caduca la primera instancia. Lo dicho, excluía la cédula citatoria. II. Pero si no se pensara de ese modo, y atendiendo a la validez constitucional de las facultades acordadas al Procurador del Fisco para despachar, por sí y ante sí el mandamiento de ejecución y embargo, disposición que fuera hecha conocer a la ejecutada por cédula del 11 de octubre de 2006, aclaro que no desconozco la reforma operada por ley 9201, pero de lo que se trata es de si es posible validar tales facultades a los fines de catalogar como acto procesal válido al cumplido en su consecuencia. En nuestra opinión, la respuesta negativa se impone, para lo que corresponde que el art. 2, 2º párrafo, ley 9024, reformado por ley 9201 sea declarado inconstitucional de oficio. Esto así, porque la contradictoriedad con el sistema republicano de gobierno y afectación de la igualdad de las partes en el proceso, es tan ostensible, patente, que no queda más que su declaración de inconstitucionalidad. Tal como se ha predicado respecto de normas similares, se extrae de las facultades jurisdiccionales la constatación provisoria (pero necesaria) de la habilitad del título, acordándosela a los Procuradores Fiscales, que ejercen, conforme la norma, facultades propias del Poder Judicial. (Conf. Águeda, María Orsaria, Ejecución fiscal versus garantías constitucionales, Ed. Juris, Rosario, 2007, pág. 155; Kaminker, Mario E., Nuevas modalidades de ejecución en Revista de Derecho Procesal, 2001.2, Procesos de ejecución. II, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 133). Y si se mantuviera la validez institucional de la norma, habría que reconocer que el Fisco cuenta con un privilegio incompatible con la igualdad de las partes en el proceso, que luce irrazonable (arg. art. 28 CN). La declaración oficiosa se impone, a poco que se recuerde que actualmente la jurisprudencia de la CSJN la admite explícitamente, aun en temas de índole patrimonial («Banco Comercial de Finanzas SA» Resolución del 19/8/04, JA 2005-III, 441), cuánto más en casos en los cuales está involucrada la independencia misma del Poder Judicial, y la negativa al poder administrador de ejercer funciones jurisdiccionales. Si eso es así, es claro que la perención articulada el 8/11/06 (suprimiendo la cédula diligenciada con base en una norma que se declara inconstitucional) luce tempestiva, si se atiende a que el último acto procesal válido es el decreto del 1/8/05, de modo que, también desde esta perspectiva, transcurrió holgadamente el plazo de un año para declarar caduca la primera instancia. La decisión debe ser revocada, acogiendo la petición de caducidad, con costas en ambas instancias por su orden, atento que la solución deriva de la interpretación de jurisprudencia novedosa y de la declaración de inconstitucionalidad efectuada oficiosamente. Así votamos.
Por ello,
SE RESUELVE: I. Declarar la inconstitucionalidad del art. 125 (3), ley 9201. II. Receptar el recurso de apelación impetrado, debiendo revocarse el interlocutorio impugnado y declarar perimida la primera instancia. Con costas por su orden en ambas instancias (art. 130, CPC).
Raúl E. Fernández – Miguel Ángel Bustos Argañarás ■
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