Responsabilidad por traba indebida de medidas cautelares. EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN. Plazo aplicable. Dies a quo. Rechazo. DAÑOS Y PERJUICIOS. Abono de remanente de deuda impaga: Admisión. INTERESES 1- La responsabilidad por la traba indebida de medidas cautelares se encuentra receptada en el art. 459, CPC, que establece: “El solicitante deberá prestar fianza u otra caución, según el caso, por las costas y daños y perjuicios, si resultare que el derecho que se pretende asegurar no existe”. Resulta aplicable el plazo de prescripción de la responsabilidad de tipo contractual, derivada en el caso de fianza judicial, no de un típico contrato bilateral sino de una obligación unilateral asumida por el fiador. Así, el hecho de que la fianza se origine en un acto jurídico unilateral y no en un típico contrato no la convierte en un caso de responsabilidad extracontractual, ya que el fiador asume una obligación de responder por los presuntos daños a que pueda verse afectado el cautelado.
2- En la fianza judicial, el fiador garantiza los daños y perjuicios que pudieran ocasionarse al afectado por la traba de una medida cautelar cuando el derecho invocado no exista o sea revocado. Por ello, a pesar de que la fianza judicial no es estrictamente un contrato, se rige por sus normas en todo lo que no tenga una particular regulación. Sin perjuicio de ello, puede decirse que la fianza judicial es una relación jurídica con notas distintivas, donde el fiador –que es ofrecido como contracautela por el interesado en la traba de la medida cautelar– voluntariamente se obliga ante el juez del proceso en beneficio del potencial afectado por la medida precautoria. Por ello, la obligación asumida por el fiador no resulta estrictamente accesoria.
3- Enrolándonos en esta tesitura y encuadrando la presente en un caso de responsabilidad de tipo contractual de acuerdo con la vieja distinción, de ello se deriva naturalmente que debe aplicarse a la fianza judicial el plazo de prescripción decenal previsto en el art. 4023, porque “es residual y genérico, de manera que se aplica a todos los supuestos no gobernados por plazos diferentes. De allí que, aun en ausencia de contrato stricto sensu, se considera que rige dicho plazo para todas las hipótesis afines a los daños contractuales”.
4- En el caso puntual en que se cuestionó la cautelar y se resolvió su levantamiento con fundamento en la falta de verosimilitud del derecho, allí debe fijarse el inicio del cómputo de la prescripción. Dicho de otra manera, la determinación de que la cautelar fue obtenida sin derecho o con abuso de éste puede quedar determinado con la sentencia definitiva, o antes de ella, como ocurre en este caso. Es decir que la determinación de que la medida cautelar fue obtenida sin derecho puede ocurrir antes de la sentencia definitiva cuando –como en este caso–, fue dejada sin efecto por la falta de verosimilitud del derecho invocado por los peticionantes. No obstante estas disquisiciones acerca del inicio de su cómputo, lo cierto es que, en definitiva, se tome la resolución que confirma el levantamiento del embargo o sentencia de fondo como punto de partida para el cómputo de la prescripción, la acción no se encuentra prescripta.
5- Los presupuestos que hacen procedente la ejecución de fianza intentada por los daños causados por la traba de una medida cautelar son: antijuridicidad en la traba de la cautelar, daño resarcible, relación de causalidad entre el obrar y el menoscabo cuya reparación se pretende, y factor de atribución. En cuanto al factor de atribución, se ha discutido si es subjetivo u objetivo. Ante la diversidad de posturas, en el punto nos inclinamos por la denominada tesis objetiva.
6- Para que exista la obligación de “resarcir los perjuicios causados, además de ser alegados y probados (arts. 1067, 1068 y 1069 párr. 1, CC), la medida cautelar dañosa debe ser de alguna forma ilícita (arts. 1066 y 1071 1ª parte, CC): sea que hubiera sido conseguida sin derecho (art. 191 párr. 1, CPC), o sea que hubiera sido obtenida con abuso o exceso de derecho (art. 1071 2ª parte, CC; arts. 208, CPCC Bs. As., 202, CPCC La Pampa y 208, CPCCN)”. Ello se debe a que la solicitud de una medida cautelar al momento de su despacho puede presentarse como la ejecución de una facultad permitida y reglada, pero que a la postre deviene ilegítima por haber cautelado un derecho que se declara inexistente.
7- En la especie, conforme fue resuelto por Auto en los autos principales, se ordenó el levantamiento de la cautelar en virtud de no existir elementos suficientes que justifiquen continuar impidiendo la ejecución. Lo resuelto fue confirmado por la Cámara por considerar que “de ese supuesto derecho no hay por ahora ni tan siquiera un elemento que pueda hacerlo verosímil (es necesario justificar además que ese supuesto derecho expuesto a perderse tiene por lo menos apariencia de realidad”. Estas resoluciones confirman la improcedencia de la medida, cuya suerte fue sellada definitivamente con el rechazo de la acción principal conforme sentencia definitiva. Por lo tanto, se encuentra configurada la antijuridicidad en la traba de la medida requerida por el instituto.
8- En autos, la suspensión de la subasta como resultado de la medida cautelar afianzada por los incidentados –letrados fiadores–, derivó en el remate de los inmuebles por otro tribunal, lo que consecuentemente condujo a la pérdida del incidentista de la posibilidad de cobrar su crédito íntegramente y con preferencia, debiendo limitarse al cobro del monto nominal de los embargos, lo que constituye un daño cierto. En definitiva, el incidentista se vio imposibilitado –por la traba de una cautelar infundada– de ejecutar y percibir su crédito con el producido de esa ejecución, lo que torna procedente la acción de daños y perjuicios impetrada.
9- Respecto a la cuantía a la que asciende el perjuicio, monto por el cual resulta procedente la condena, corresponde hacer lugar a lo peticionado, en virtud de no haber mediado oposición específica a su respecto, y de ser la suma que coincide con el remanente de deuda actualizado a la fecha de interposición del presente incidente.
10- En cuanto al inicio del cómputo de los intereses, para mantener incólume el monto condenado, se estima prudente fijarlos desde la fecha de interposición de la demanda en razón de que en el caso, el monto de la condena corresponde a la cifra reclamada, la cual fue actualizada hasta la oportunidad de interponer la presente demanda incidental. Respecto a la tasa aplicable, es la Tasa Pasiva Promedio Nominal que publica el BCRA con más un 2% nominal mensual, en un todo de acuerdo con el criterio sustentado por la Sala Civil del TSJ de la provincia, la cual procede hasta la fecha de su efectivo pago.
C3.ªCCCba. 27/7/18. Auto N° 188. Trib. de origen: Juzg. 17a. CC Cba. “Save, Juan Carlos y otro c/ Negrete, Ángel Tomás y otros – Ordinario – Simulación – Fraude – Nulidad – Incidente de ejecución de fianzas – Expte. 6035179”
Córdoba, 27 de julio de 2018
Y VISTOS:
Los autos caratulados: (…), venidos del Juzg. 17.ª CC Cba., en virtud del recurso de apelación deducido por la parte actora-incidentista en contra del Auto N° 875 del 28/12/16, que resolvió: “Hacer lugar a la excepción de prescripción, en su mérito rechazar la presente ejecución de fianzas promovida por el Dr. Carlos A. Samocachan en contra de los Dres. Nancy Kloner, Lucas Gilardone y Alfredo Rodríguez. II) Imponer las costas al incidentista Dr. Carlos A. Samocachán. III) [Omissis]”.
Y CONSIDERANDO:
I. En contra del Auto precitado, la parte incidentista interpuso recurso de apelación, el que una vez concedido hizo radicar la causa en esta instancia, donde se cumplimentaron los trámites de ley. II. Expresa agravios el recurrente. Como introducción a su planteo, efectúa un breve relato de los hechos acontecidos en las actuaciones principales, según los cuales los actores solicitaron como medida de no innovar, la suspensión de la subasta oportunamente ordenada en los autos: “Valle, Olga Beatriz c/ Negrete, Ángel y otro –Ejecutivo- Expte. Nº 360027/36”. El apelante afirma que lo agravia –en primer lugar– la falta de fundamentación de la resolución en crisis y la omisión de dar respuesta a las defensas oportunamente esgrimidas. Sintéticamente sostiene que el a quo erró en la categorización del tipo de acción de responsabilidad ejercitada en autos, para luego resolver el plazo de prescripción aplicable. Afirma que el criterio esgrimido por la jueza no posee fundamentación alguna que lo justifique, sin mencionar doctrina ni jurisprudencia análoga que así lo avale. Añade que omitió pronunciarse sobre la postura defensiva de su parte, esgrimida en el escrito de contestación de las excepciones interpuestas. Se agravia, en segundo lugar, sosteniendo que ha existido una errónea calificación jurídica del plazo aplicable. Señala que la fianza es un contrato cuyo incumplimiento trae aparejada responsabilidad contractual. Cita el art. 461, CPC, y en tal sentido afirma que ha existido una aceptación tácita de la fianza al no haber pedido su parte su mejora. Concluye que la fianza judicial es un contrato que fue otorgado por escrito, valuado por el tribunal, aceptado por la acreedora e instrumentado por firma certificada en un libro especial para ello. Asevera que aun cuando no se considere la fianza judicial como un contrato, no puede sostenerse válidamente que su incumplimiento genere responsabilidad extracontractual. Por el contrario, sostiene que existe un vínculo previo (fianza judicial) al hecho en el que se obligaron los fiadores a resarcir los daños que produzcan por la traba de una medida cautelar. Agrega que la escasa doctrina existente es concorde respecto a que la responsabilidad que emana del incumplimiento de la fianza judicial no es de carácter extracontractual. Agrega que salvo disposición especial, toda acción personal por deuda exigible prescribe a los diez años, conforme establece el art. 4023, CC, por lo que, habiéndose iniciado el presente incidente de ejecución de fianzas con fecha 8/7/15, cualquiera fuese la fecha dies a quo que se tome, la acción no se encuentra prescripta. Solicita que, en definitiva, se revoque la resolución atacada, con costas. Se agravia en tercer lugar diciendo que el fallo atacado yerra al aplicar el dies a quo o inicio del plazo de prescripción. Indica que en el caso de autos, la acción de resarcimiento por la traba de cautelares sin derecho sustantivo alguno no resulta exigible en tanto y en cuanto no se encuentren reunidos todos y cada uno de los presupuestos de la responsabilidad civil. Enfatiza que la iudicante ha confundido el “derecho a cautelar”, con el “derecho que se pretende tutelar”. En este sentido esgrime que el derecho que intentaba tutelar la medida cautelar dañosa trabada con fecha 9/3/06, derivaba de un supuesto fraude o simulación, de una situación de interposición de personas para proteger inmuebles de otros embargantes, y que los Dres. Samocachan y Negrete se habían confabulado para perjudicar a los actores y privarlos supuestamente de inmuebles. Cita el art. 459, CPC; manifiesta que la magistrada de grado ha tergiversado lo establecido en dicha norma, siendo que ésta no refiere al derecho para solicitar el despacho de una medida, sino que una vez despachada y que cause daño, la ejecución será posible si el derecho que se pretende asegurar no existe. Arguye en tal sentido que recién con el dictado y firmeza de las sentencias judiciales, que son declarativas de derechos, se puede saber si un derecho existió o no al momento de cautelar. Concluye que la acción de responsabilidad tendiente a obtener una indemnización integral por los daños y perjuicios sufridos sólo puede ser iniciada por quien, luego de la tramitación total de un proceso llevado en su contra, obtenga una resolución favorable firme que determine fehacientemente que tal acción era infundada. Cita jurisprudencia. Finaliza sosteniendo que el dies a quo corresponde al dictado de la sentencia de fondo que resolvió que el derecho tutelado por la medida cautelar no existió. Pide se revoque el fallo en crisis y se dicte una nueva resolución. Se agravia en cuarto lugar sosteniendo la ausencia de valoración del contexto de la causa. Dice que el juez de primera instancia ha omitido valorar que la conducta de los abogados de la matrícula está cuestionada y no puede catalogarse de buena fe, ya que han sido imputados por la utilización de un documento falsificado en juicio. Afirma que tal hecho resulta irrefutable desde que el fallo de primera instancia en los autos principales así lo resolvió y no fue objeto de recurso alguno. Relata que en los autos de marras, los Sres. Save y Gómez (actores en el proceso principal) se insolventaron voluntariamente, conforme su propia demanda, por lo que la única posibilidad de obtener reparación por los daños causados es contra de los fiadores, ya que no ha sido posible otra ejecución. Esgrime que lo que se pretende con esta causa es hacer responsable de los actos a los que los propios fiadores se obligaron voluntariamente, en función de un contradocumento falsificado. Solicita, en definitiva, se revoque la resolución y se dicte una nueva, que sea justa en función de las personas y la mala fe de los apelados. En quinto lugar se agravia peticionando, subsidiariamente, que las costas se impongan por su orden. Señala que no existe uniformidad sobre la materia a nivel doctrinario y jurisprudencial, por lo que lo planteado resulta novedoso. Añade que la ejecución de fianzas planteada se seguía en función de uno de los únicos precedentes existentes en la jurisprudencia local, esto es, “Radiocom Argentina SRL c/ Transtel S.A. y otro…”, por lo tanto, había razones para litigar como se hizo. Adita que la solución propugnada por el fallo en crisis se encuentra desprovista del carácter de mala fe que los apelados poseen, por lo que su parte no puede ser cargada con las costas. III. Contestan agravios los Dres. Rodríguez, Gilardone y Kloner solicitando el rechazo del recurso impetrado y adhiriendo al recurso de apelación. Sostienen respecto al primer agravio esgrimido por el recurrente, que éste no existe, siendo meramente un reproche al criterio sustentado por la jueza de primera instancia. Entienden que el plazo prescriptivo adoptado por el criterio del juzgador resulta acertado. (…). IV. V. [Omissis]. VI. Luego, corresponde analizar el recurso de apelación planteado por la parte actora-incidentista. En lo atinente al tratamiento de los primeros agravios, los que sintéticamente refieren a la errónea calificación jurídica del plazo de prescripción aplicable en la instancia anterior y su dies a quo, caben las siguientes consideraciones: La responsabilidad por la traba indebida de medidas cautelares, se encuentra receptada en el art. 459, CPC, que establece: “El solicitante deberá prestar fianza u otra caución, según el caso, por las costas y daños y perjuicios, si resultare que el derecho que se pretende asegurar no existe”. Además, cuadra señalar que resulta de aplicación el Código Civil de Vélez Sársfield, en razón de haberse producido y consumado los hechos que motivaron el reclamo en cuestión, con anterioridad a la entrada en vigencia del CCCN (1/8/2015). Sentado lo anterior, debemos precisar que compartimos la doctrina que ha considerado que en el caso resulta aplicable el plazo de prescripción de la responsabilidad de tipo contractual, derivada en el caso de fianza judicial, no de un típico contrato bilateral sino de una obligación unilateral asumida por el fiador. (conf: López de Zavalía; Wayar, Ernesto, citado en: Renella, Héctor Eduardo. “La fianza judicial. Algunas reflexiones”. Publicado en: Suplemento de Derecho Procesal. Foro de Córdoba. Año V, Nº 9, 2005, pág. 97 y ss.; Lorenzetti, R., “Tratado de los contratos”, Tomo III, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa fe, 2000, pág. 492; Borda, A. “El contrato de fianza. Límites en la responsabilidad del fiador”, Editorial LL, Bs.As., 2009, pág. 52). De esta manera, el hecho de que la fianza se origine en un acto jurídico unilateral y no en un típico contrato, no la convierte en un caso de responsabilidad extracontractual, ya que el fiador asume una obligación de responder por los presuntos daños a que pueda verse afectado el cautelado: “La distinción entre responsabilidad contractual y la extracontractual no se funda necesariamente en la existencia efectiva de un contrato incumplido por el autor del daño, sino en la existencia de una concreta obligación preexistente, cualquiera sea su fuente” (Trigo Represas- López Mesa. Citado en Renella, Héctor Eduardo, ob. cit.). En igual sentido se ha entendido que debe conferirse un amplio contenido a la responsabilidad contractual: “exista o no contrato, desde la perspectiva de la noción clásica, si el perjuicio se infiere en el curso de una relación obligacional previa y proviene de algún incumplimiento de ésta, no existe responsabilidad extracontractual y, por ende, no es aplicable el art. 4037, CC, sino el plazo decenal previsto en el art. 4023” (Zavala de González, Matilde, Solución de casos 1, Editorial Alveroni, Córdoba, 1998, pág. 411). En la fianza judicial, el fiador garantiza los daños y perjuicios que pudieren ocasionarse al afectado por la traba de una medida cautelar, cuando el derecho invocado no exista o sea revocado. Por ello, a pesar de que la fianza judicial no es estrictamente un contrato, se rige por sus normas en todo lo que no tenga una particular regulación. Sin perjuicio de ello, puede decirse que la fianza judicial es una relación jurídica con notas distintivas, donde el fiador –que es ofrecido como contracautela por el interesado en la traba de la medida cautelar– voluntariamente se obliga ante el juez del proceso en beneficio del potencial afectado por la medida precautoria. Por ello, la obligación asumida por el fiador no resulta estrictamente accesoria. De este modo, enrolándonos en esta tesitura y encuadrando la presente en un caso de responsabilidad de tipo contractual de acuerdo con la vieja distinción, de ello se deriva naturalmente que debe aplicarse a la fianza judicial el plazo de prescripción decenal previsto en el art. 4023, porque “es residual y genérico, de manera que se aplica a todos los supuestos no gobernados por plazos diferentes. De allí que, aun en ausencia de contrato stricto sensu, se considera que rige dicho plazo para todas las hipótesis afines a los daños contractuales” (Zavala de González, Matilde, ob. cit., pág. 411). En idéntico sentido, afirma Lorenzetti que “La acción contra el fiador no tiene plazo de prescripción especial y corre, por tanto, el de diez años (art. 4023, CC), el cual comienza desde el nacimiento de la acción”. (Lorenzetti, Ricardo Luis, Tratado de los contratos, Tomo III, Editorial Rubinzal Culzoni – Santa Fe, 2000, pág. 513). Este criterio también ha sido compartido por la jurisprudencia: “Por último, el derecho a la acción contra el fiador prescribe a los 10 años, por no tener plazo especial contra ello (art. 4023, CC)” (cfr. CNac. Crim. y Correc. Federal, Sala I, en autos “Todres, Isaac, 16/11/81, LL1982-A, 285. Cita Online: AR/JUR/6343/1981). En conclusión, por las consideraciones expuestas cabe concluir que la acción ejercida en las presentes actuaciones de responsabilidad por daños contra el fiador en la fianza judicial prescribe a los diez años, y por lo tanto la resolución atacada contiene la mácula que el recurrente le endilga, correspondiendo hacer lugar al agravio vertido en este sentido. Sentado lo anterior, corresponde referirnos al tercer agravio, relativo al dies a quo, es decir al inicio del plazo de prescripción, teniendo en cuenta especialmente que, para la sentenciante, comenzó a correr desde la fecha de la resolución de esta Cámara, Auto Nº 45 de fecha 7/3/07, que confirmó el Auto Nº 393 de fecha 9/6/06. Compartimos el criterio sentado por la iudex, en este caso puntual, en que se cuestionó la cautelar y se resolvió su levantamiento con fundamento en la falta de verosimilitud del derecho; allí debe fijarse el inicio del cómputo de la prescripción. Dicho de otra manera, la determinación de que la cautelar fue obtenida sin derecho o con abuso, puede quedar determinado con la sentencia definitiva o antes de ella, como ocurre en este caso. Doctrina de fuste avala este temperamento: “En los casos en que el afectado haya controvertido la medida cautelar, la prescripción comienza a correr desde la fecha en que se ordenó el levantamiento de la medida. Cuando el afectado, pudiendo hacerlo, no contravino la medida, su actitud deberá ser tenida en cuenta por el juez para determinar la entidad de los daños y perjuicios”. (Novellino, Norberto José´, Embargo y desembargo y demás medidas cautelares, 4ª. edición ampliada y actualizada, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994, pág. 89). Es decir que la determinación de que la medida cautelar fue obtenida sin derecho puede ocurrir antes de la sentencia definitiva cuando –como en este caso– fue dejada sin efecto por la falta de verosimilitud del derecho invocado por los peticionantes. No obstante estas disquisiciones acerca del inicio de su cómputo, lo cierto es que, en definitiva, se tome la resolución que confirma el levantamiento del embargo –7/3/07– o [la]sentencia de fondo –5/3/15– como punto de partida para el cómputo de la prescripción, la acción no se encuentra prescripta. En lo referente al cuarto agravio deducido, sobre la ausencia de valoración del contexto de la causa, resta considerar que el análisis requerido será satisfecho al tratar la acción de fondo a resolver en el acápite siguiente. Lo mismo acontece con el quinto agravio referente a la imposición de costas efectuada por la a quo. Por lo tanto, encontrándose expedita la acción de daños y perjuicios por la indebida traba de la medida cautelar de no innovar, corresponde hacer lugar al recurso de apelación deducido por el Sr. Carlos A. Samocachan, revocando el Auto N° 875 en todo cuanto ha sido materia de agravios, correspondiendo adentrarnos al análisis y resolución de la acción de fondo pretendida (arts. 332 y 356, CPC). VII.a) Corresponde ahora ingresar al tratamiento de la procedencia de la acción intentada. En los presentes el Sr. Carlos A. Samocachan interpone incidente de ejecución de fianza personal en contra de los letrados Kloner, Giraldone y Rodríguez, por la suma de $182.528,77. En primer lugar cabe señalar que no se encuentra controvertido que los Dres. Nancy Viviana Kloner, Lucas Giraldone y Alfredo Guillermo Rodríguez prestaron fianza personal en autos “Save, Juan Carlos y Otro c/ Negrete, Ángel Tomas y otros – Ordinario – Simulación – Fraude – Nulidad – Expte: 4482700” a los fines de la traba de la medida cautelar que resolvía favorablemente la “suspensión de ejecución”. Lo que además surge de las copias agregadas a las presentes. Así las cosas, el incidentista funda su pretensión en que la cautelar mal trabada suspendió el remate de los bienes de su deudor, Sr. Ángel Tomás Negrete, los que luego fueron ejecutados por otro acreedor, por lo que su parte no pudo satisfacer su crédito, lo que le causó un daño cuya reparación pretende. Por ello, conviene indicar cuáles son los presupuestos que hacen procedente la ejecución de fianza intentada por los daños causados por la traba de una medida cautelar; ellos son: antijuridicidad en la traba de la cautelar, daño resarcible, relación de causalidad entre el obrar y el menoscabo cuya reparación se pretende, y factor de atribución. En cuanto al factor de atribución, se ha discutido si es subjetivo u objetivo. Ante la diversidad de posturas, en el punto nos inclinamos por la denominada tesis objetiva. Al respecto coincidimos en que “Legislativamente, el art. 459 del CPC consagra un sistema objetivo, o sea que, para que exista responsabilidad, basta que se pruebe la inexistencia del derecho y que se solicite en su caso el levantamiento de la medida. (vgr. rechazo de la demanda o caducidad de la medida –art.465). Asimismo establece que la determinación del monto de los daños y perjuicios debe realizarse por vía incidental.” (Zalazar, Claudia Elizabeth, Medidas cautelares, Alveroni, Córdoba, 2010, pág. 324). Conforme señala esta doctrina, para que exista la obligación de “resarcir los perjuicios causados, además de ser alegados y probados (arts. 1067, 1068 y 1069 párr. 1, CC), la medida cautelar dañosa debe ser de alguna forma ilícita (arts. 1066 y 1071 1ª parte, CC): sea que hubiera sido conseguida sin derecho (art. 191 párr. 1, CPC), o sea que hubiera sido obtenida con abuso o exceso de derecho (art. 1071 2ª parte, CC; arts. 208, CPCC Bs. As., 202, CPCC La Pampa y 208, CPCCN)” (Sosa, Toribio Enrique, “Daños derivados de la traba de medidas cautelares”, Sup. Doctrina Judicial Procesal 2013 (diciembre), 2/12/13, 1 – RCyS2014-II, 5. Cita Online: AR/DOC/3603/2013). Ello se debe a que la solicitud de una medida cautelar al momento de su despacho puede presentarse como la ejecución de una facultad permitida y reglada, pero que a la postre deviene ilegítima por haber cautelado un derecho que se declara inexistente. Se ha dicho que: “(…) si para defender un derecho inexistente se lesiona a otro que sí existía, y si esa lesión es una derivación inserta en el mecanismo del proceso, el Derecho, que es uno solo, no puede sino proteger de alguna manera al titular damnificado- (…) No se trata de un castigo al autor de un daño (lo que exigiría algún reproche subjetivo) sino de tutelar a quien ha sido víctima de un perjuicio injusto, y sin resorte para resistirlo ni repararlo hasta el fin del proceso” (Zavala de González, Matilde María, “Reparación del daño causado por una medida cautelar”, en Comercio y Justicia Nº. 47, p. D-45). En la especie, conforme fue resuelto por Auto N° 393 de fecha 9/6/06, in re: “Save, Juan Carlos y Otro c/ Negrete, Ángel Tomas y otros – Ord. – Simulación – Fraude – Nulidad – Expte: 4482700”, se ordenó el levantamiento de la cautelar en virtud de no existir en autos elementos suficientes que justifiquen continuar impidiendo la ejecución. Lo resuelto fue confirmado por esta Cámara con fecha 7/3/07 (Auto N° 45), por considerar que “de ese supuesto derecho no hay por ahora ni tan siquiera un elemento que pueda hacerlo verosímil (es necesario justificar además que ese supuesto derecho expuesto a perderse tiene por lo menos apariencia de realidad”. Estas resoluciones confirman la improcedencia de la medida, cuya suerte fue sellada definitivamente con el rechazo de la acción principal conforme sentencia N° 7, de fecha 5/2/15. Por lo tanto, se encuentra configurada la antijuridicidad en la traba de la medida requerida por el instituto. A continuación corresponde indagar sobre la existencia del daño y la relación de causalidad de éste con el accionar antijurídico, esto es, la traba de la cautelar que suspendió la ejecución en autos “Valle, Olga Beatriz c/ Negrete, Ángel Tomas – Ejecutivo por cobro de cheques, letras o pagarés – Expte: 3860190”. A los fines de una mejor comprensión del punto corresponde reseñar lo ocurrido en los autos “Save, Juan Carlos y Otro c/ Negrete, Ángel Tomas y Otros – Ord. – Simulación – Fraude – Nulidad – Expte: 4482700” y “Valle, Olga Beatriz c/ Negrete, Ángel Tomas – Ejecutivo por cobro de cheques, letras o pagarés – Expte: 3860190”. En autos “Valle, Olga Beatriz c/ Negrete, Ángel Tomas – Ejecutivo por cobro de cheques, letras o pagarés – Expte: 3860190”, la actora –quien cediera su crédito al Dr. Carlos Alberto Samocachan– instó la subasta de los inmuebles de titularidad del demandado Negrete. Por lo que a fs. 671, por decreto de fecha 15/12/05, se ordena el remate en subasta pública del inmueble inscripto en la matrícula N° 534.418 (11) y los derechos y acciones equivalentes a 11/12 del inmueble inscripto en la Matrícula N° 140.655 (11) del Sr. Ángel Tomás Negrete por el martillero Juan Manuel Arroyo, la que se realizaría el día 10/3/06. En consecuencia, se publicaron edictos y se libraron los exhortos pertinentes. Con fecha 7/8/15, los Sres. Juan Carlos Save y Albina Vicenta Gómez interpusieron demanda de “nulidad de todo lo actuado” en contra de los Sres. Ángel Tomás Negrete, Carlos Alberto Samocachan y Olga Beatriz Valle, con fundamento en la venta simulada que habrían hecho de sus bienes al Dr. Negrete, quien posteriormente por un supuesto ardid delictual (crear un pagaré ficticio), en connivencia con Olga Beatriz Valle, habría pretendido apropiarse de los inmuebles. En dicha oportunidad se solicita como medida cautelar la suspensión de la ejecución de sentencia en los autos caratulados “Valle, Olga Beatriz c/ Negrete Ángel Tomas – Ejecutivo” Expte: 360027/36 (actual 4482700), para lo cual se ofrece la fianza de los Dres. Alfredo G. Rodríguez, Nancy V. Kloner y Lucas Giraldone, los que la ratifican a fs. 112 y 113 del libro respectivo y se ordena la suspensión de la ejecución peticionada con fecha 9/3/16. Por ello, conforme surge del certificado de fs. 789 de autos “Valle, Olga Beatriz c/ Negrete Ángel Tomas – Ejecutivo”, con fecha 9/3/06, se toma razón de la cautelar que suspendió la subasta ordenada para el día 10/3/06. Con fecha 12/4/06 el ahora incidentista solicita el levantamiento de la medida de no innovar (fs. 21/23 de autos “Save, Juan Carlos y Otro c/ Negrete, Ángel Tomas y Otros – Ordinario – Simulación – Fraude – Nulidad”), lo que posteriormente a la tramitación correspondiente, es resuelto por el tribunal de primera instancia con fecha 9/6/06, haciendo lugar al pedido de cancelación de la medida cautelar. Pese a ello, conforme surge de fs. 90 de estas actuaciones, los inmuebles cuya subasta había sido instada y posteriormente suspendida fueron ejecutados por el Juzgado Federal N° 1 en autos “AFIP (DGI) c/ Negrete Ángel Tomás s/ Ejecución fiscal”, Expte. N° (116-A-2003) con fecha 1/6/06. De lo narrado se desprende sin hesitación la intencionalidad directa y explícita de frustrar la subasta de los bienes inmuebles en cuestión, la cual se encontraba ordenada y –en principio– en condiciones de practicarse, lo que se produjo el día inmediato anterior a cuando estaba llamada a realizarse. Asimismo, la suspensión de la subasta trajo como consecuencia directa que se produjera el remate por orden de otro tribunal en beneficio de otro acreedor, lo que era previsible dada la situación patrimonial del Sr. Negrete. Prueba de ello son las numerosas comunicaciones interjurisdiccionales que se practicaron a otros tribunales donde se tramitaban causas donde era demandado el Sr. Negrete (conf. constancias Cuerpo 4 de autos “Valle, Olga Beatriz c/ Negrete Ángel Tomás – Ejecutivo”). Como resultado de ello, el ahora incidentista se vio privado del cobro de su acreencia con el llamado “privilegio del primer embargante”, consistente en que “Realizada la subasta del bien embargado, su producido debe aplicarse al pago de la deuda que motivó la ejecución, y el remanente, de haberlo, destinarse al deudor, propietario de la cosa subastada” (Pizarro, Ramón Daniel y Carlos G. Vallespinos, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, Tomo 2 – Hammurabi, Bs.As., 2012, pág. 374). Sobre este punto corresponde analizar la objeción de la parte demandada, quien cuestiona la existencia del daño diciendo que para tenerlo por configurado habría que suponer que el resultado de la subasta en cualquiera de las oportunidades fuera inmutable y que otros acreedores no hubiesen ejercido “el privilegio de primer grado que le concede el Código Civil de Vélez Sársfield”. Sobre el punto cabe reflexionar que si bien no es posible aseverar que la subasta arrojaría idénticos resultados, dada la escasa diferencia temporal entre una (10/3/06) y la otra (1/6/06), tampoco existen elementos objetivos que nos conduzcan a suponer una significativa modificación en la apreciación en el mercado de los bienes en cuestión. Es más, con relación a los alegados acreedores privilegiados que serían preferentes, lo indicado por los demandados no supera la alegación genérica, no existiendo elementos probatorios que permitan corroborar su existencia, condiciones de procedencia y menos aún la cuantía de sus acreencias. Con relación al caso específico invocado del Fisco de la Provincia, no es posible conocer si el crédito reclamado contaba con un privilegio especial sobre los inmuebles ejecutados. Nótese además que la parte demandada en ninguna oportunidad alega que el producido de los bienes fuera per se y en el ca
ESCUCHAR
