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En autos, el demandado interpuso recurso de apelación en contra de la Sent. Nº 321, de fecha 16/9/09, dictada por el Juzg.1a. Nom. CyC de Río Cuarto, que resolvía: “I) Hacer lugar a la demanda interpuesta por la Sra. N.M.P. y en consecuencia decretar el divorcio vincular por abandono voluntario y malicioso e injurias graves, por culpa exclusiva del cónyuge J.D.C., recuperando ambos la aptitud nupcial, con los efectos previstos en los arts. 217 y 3574, CC. II) Declarar disuelta la sociedad conyugal con los efectos del art. 1306, CC, con retroactividad a la fecha de presentación de la demanda….”. En el caso, la Sra. P., por apoderado, funda su demanda en las causales previstas por los incs. 4º y 5º, art. 202, CC (injurias graves y abandono voluntario y malicioso), reclamando se declare el divorcio vincular por culpa de su cónyuge, con base en los hechos que muy escuetamente relata, donde refiere a una relación extramatrimonial que atribuye a su marido y le endilga abandono del hogar conyugal, aludiendo a la exposición policial que a la sazón realizara. El demandado, por apoderado, pone en tela de juicio la salud mental de la actora (duda si se encuentra en sus cabales), niega la relación extramatrimonial que se le asigna y desdice a las personas que aseguran haberlo visto en tales circunstancias, para afirmar que “su retiro del hogar jamás ostentó el carácter de voluntario y malicioso…, sino que fue consensuado entre ambos cónyuges a efectos de reflexionar sobre el futuro de su matrimonio…”, aludiendo a una situación de malos tratos (siempre verbales) que atribuye a la señora, con críticas a su persona que provocaron un profundo desánimo, todo lo cual condujo al mentado acuerdo de poner fin a la convivencia; destaca la vida humilde que debió llevar en adelante a partir de allí, refiriendo que, no obstante ello, jamás dejó de cumplir con sus obligaciones de asistencia como esposo y padre. Concreta sus agravios en determinar que no ha existido voluntad ni malicia en el retiro del hogar común y a este aspecto lo interpreta: 1) palmariamente probado por la demora en que se incurrió en interponer la demanda –habiendo tolerado la separación–, por lo que alude a la figura del abandono recíproco no simultáneo; 2) que pueden existir situaciones ajenas a la voluntad de los cónyuges. Indica la situación jurídica que considera aplicable (con distinción entre la separación de hecho –como causal autónoma– y el abandono que se reserva, dice, para situaciones distintas al deber de cohabitación). Pide la revocación de la sentencia “con especial imposición de costas por su orden”. A fs. 186/187 del expediente, obra el responde de la actora, a cuyo tenor cabe remitir, siendo del caso indicar que se brindan las razones por las que se dejó transcurrir un lapso de ocho meses antes de demandar el divorcio, explicando que la atención de las hijas demandó su esfuerzo; por lo demás, baste con señalar que se pide la confirmación del pronunciamiento, con costas.
1– El abandono, para que sea causal de divorcio, en los términos del art. 202, inc. 5, CC, exige de una conducta que, voluntaria y maliciosamente sustraiga a uno de los cónyuges del deber de cohabitación que, en principio, viene impuesto con la institución matrimonial, “…a menos que por circunstancias excepcionales se vean obligados a mantener transitoriamente residencias separadas…” (art. 199, CC).
2– Asimismo, enseña la doctrina que el cónyuge que pretende que su alejamiento obedece a razones legítimas debe probarlo, pues dado que el deber de cohabitación subsiste; aquel que lo deja incurre objetivamente en abandono, por lo que sobre él pesa la carga de demostrar el aludido hecho impeditivo, es decir, las legítimas y valederas causas deben ser acreditadas por quien se aleja del hogar común. En igual rumbo de pensamiento ha sostenido la jurisprudencia que a aquel abandono lo presume malicioso para quien no probó la existencia de motivos razonables, excluyéndose la malicia cuando se interpone inmediatamente la demanda de divorcio, o bien exigiendo que será necesario probar la conducta del otro para justificar el alejamiento del hogar.
3– Cabe hacer notar que no obstante las dificultades interpretativas que han surgido a raíz de la importante innovación legislativa que ha supuesto la introducción en el sistema de la llamada causal objetiva motivada en la separación de hecho prolongada sin voluntad de unirse, lo que ha quedado claro es que cuando un cónyuge invoca dicha causal y el otro la acepta (único supuesto en que la ley autoriza la confesión como prueba excluyente de ella) o bien se logra acreditar –con la prueba ordinaria– la situación, que puede o no diferir del clásico abandono voluntario y malicioso, contempla la posibilidad de dejar a salvo la inocencia de alguno de los cónyuges separados.
4– Está claro para la distinción doctrinaria, que en absoluto puede confundirse un supuesto con otro –el de separación personal y abandono del hogar–, y si a ello se agrega que, como aquí ha sucedido, la separación de hecho anterior a la demanda (cualquiera haya sido su génesis) para nada muestra lapsos siquiera cercanos a los exigidos por el legislador (que determina dos o tres años en esa situación anómala para reclamar, respectivamente la separación personal o el divorcio vincular) cuando, como aquí, entre la separación y la demanda han transcurrido escasos nueve meses. Esta circunstancia, sumada a las acreditaciones obrantes en el expediente, en orden a la conducta del esposo, conducen a que no sea posible proponer la hipótesis del abandono recíproco no simultáneo, pues tal situación, en caso de ser aceptada, exige de una consolidación en el tiempo que no se muestra en autos; a ello se suma que la actora ha brindado, al refutar los agravios, una explicación que muestra verosimilitud suficiente en orden a la pretendida tardanza en demandar.
5– En absoluto es posible fomentar los apresuramientos que supondría exigir algún tipo de plazo perentorio para demandar el divorcio, a riesgo de ver fracasar el intento. No se advierte en el caso que haya habido una demora que afecte los derechos del demandado y, mucho menos, que consolide una separación de hecho que, ni por asomo, se acerca a los mínimos legales establecidos.
6– La prudencia previa a la interposición de una demanda de la trascendencia como la que indudablemente posee la que nos ocupa, hacen que el tiempo transcurrido –que no son más de nueve meses– se muestre como un lapso que trasunta prudencia y ponderación y no la pretendida consolidación de situaciones de hecho preexistentes. A todo evento, el término que tendrá que transcurrir para invocar aquella situación nunca podrá ser menor al que determina la legislación ya aludida (que demanda de una separación de hecho sin voluntad de unirse de dos o tres años, según que se pretenda la separación personal o el divorcio vincular).
7– Puede agregarse que tal y como se ha presentado la causa, sucede que el demandado, no obstante haber atribuido a su cónyuge –a la sazón actora– la responsabilidad de la crisis matrimonial (no otra cosa puede colegirse del relato de los hechos que plasma en su responde), no sólo no entabló demanda de divorcio luego de que interrumpiera la convivencia, pese al tiempo transcurrido (que si él juzga excesivo para su esposa, lo mismo podría decirse a su respecto –siempre dejando a salvo los plazos para demandar en asuntos de este linaje–), sino que, además, tampoco formuló reconvención (oportunidad en la cual podría haber intentado legitimar su conducta), con lo cual y según lo tiene resuelto este Tribunal, ello hace que las razones que pudieron llevarlo a dejar el hogar conyugal resulten ajenas al objeto de la litis, no correspondiendo, en este caso, analizar, más allá de lo hecho, la actitud de la actora.
8– En conclusión y estando reconocido expresamente por el demandado que –en su momento– hiciera abandono del hogar, extremo que, además, la prueba rendida corrobora con suficiente grado de certeza, que coinciden en afirmar que el matrimonio se encuentra separado de hecho, y no habiendo logrado el accionado introducir idóneamente en la causa elementos que permitieran deducir que el retiro del hogar común obedeciera a la actitud de su cónyuge que motivara la alegada decisión común, la causal atribuida en la demanda resulta admisible y así debe declararse.
9– La falta de intimación para que el marido reanude la convivencia (art. 199, últ. párr., CC), en absoluto puede considerarse como un elemento que inhabilite a la acción intentada, desde que ello no sólo supone una sanción específica (negarle alimentos), sino que, además, consagra una facultad para el abandonado y no una suerte de emplazamiento previo a la posibilidad de accionar por la causal prevista por el art. 202, inc. 5, CC, que no determina tal presupuesto para habilitarlo.
I. Rechazar el recurso de apelación deducido por el demandado confirmando la resolución recurrida, en todo cuanto decide y ha sido materia de agravio.
