ESCUCHAR
2– En la especie, como los cónyuges presentaron la demanda de “divorcio por presentación conjunta” (art. 236, CC), la interrupción de la cohabitación matrimonial entre ellos se encuentra plenamente justificada, independientemente de que el divorcio citado hubiera concluido con una sentencia estimatoria. Lo dirimente no es la conclusión del divorcio sino el hecho de que los cónyuges hubieran confesado (en la demanda de divorcio) la existencia de “causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común”.
3– En este sentido se ha entendido que el estado de conflicto que transitaba el matrimonio en el período previo al retiro definitivo de uno de los esposos del hogar conyugal obsta a que se califique de malicioso el cese de la convivencia, aclarando que “un esposo puede quedar dispensado de su deber de convivencia sin necesidad de acreditar que su consorte ha incurrido en una causal de divorcio, bastando a tal efecto que el magistrado arribe a la convicción moral acerca del clima de desacuerdo y disputa que atravesaban los esposos, aunque no se verifiquen situaciones extremas, ni surja prima facie que se trata de la quiebra irremediable del matrimonio”.
4– En conclusión, la sola presentación de la demanda de “divorcio por presentación conjunta” constituye un elemento de juicio suficiente para demostrar la existencia de un conflicto matrimonial que, por su entidad y efectos, descarta de plano la posibilidad de que se califique al cese de la convivencia entre los cónyuges como “abandono voluntario y malicioso”.
5– Con relación a la separación de hecho de los cónyuges y el deber de fidelidad, existen distintas posiciones. Una de ellas sostiene que la simple separación de hecho sin voluntad de unirse no exime del deber de fidelidad, sin tomar en cuenta el tiempo transcurrido desde que los cónyuges se separaron. Otra corriente se pregunta si subsiste el deber de fidelidad después de transcurridos 10, 20 ó 30 años de la separación de hecho, y responde que una lógica elemental induce a contestar negativamente esta pregunta por entender que nadie puede ser obligado a mantener el deber de fidelidad cuando han pasado tantos años de separación de hecho, so riesgo de incurrir en un ejercicio abusivo del derecho.
6– El interrogante que surge en este caso consiste en determinar cuál es el plazo prudencial de separación de hecho necesario para que los cónyuges no deban respetar el deber de fidelidad. Una parte de la jurisprudencia resolvió que el deber de fidelidad desaparece cuando luego de un tiempo prudencial (en el caso decidido, un año y medio) no hay reconciliación. Borda, por su parte, no comparte este criterio y afirma que “si la ley exige el transcurso del plazo de tres años para poder demandar el divorcio, está claro que es porque tiene la esperanza de que dentro de ese plazo pueda producirse la reconciliación. Una unión estable con otro hombre o mujer antes de ese plazo debe considerarse un adulterio susceptible de hacer procedente la acción de divorcio, conforme al art. 214, CC”.
7– Otro sector entiende que la separación de hecho es una conducta lícita y configura un estatuto intermedio que no tolera la aplicación automática y sin matices de las normas establecidas para la vida en común, considerando que el deber de fidelidad no subsiste luego de la separación de hecho, ante la abdicación del proyecto de vida en común. En este mismo orden de ideas, Morello señala que lo que más lo convence de la lógica y exhaustiva fundamentación de la sentencia citada en último lugar es la primacía que se otorga al derecho a la privacidad, a fin de no someter al separado de hecho a una veda absurda como sería “la imposición coactiva de una inconcebible abstinencia sexual”. En la misma dirección el TSJ Cba. ha decidido que “estando los cónyuges separados de hecho, el deber de fidelidad ya no subsiste con la misma intensidad que durante la convivencia, por resultar contrario a las pautas morales y sociales vigentes”.
8– La última doctrina resulta acertada porque la subsistencia del deber de fidelidad durante todo el tiempo que dure la separación de hecho de los cónyuges, sin voluntad de unirse, contraviene la naturaleza misma del ser humano, al cual no se le puede exigir que durante todo este tiempo se mantenga casto a la espera de que se disuelva el vínculo matrimonial.
9– Pero aun dejando de lado esta posición y aceptando, hipotéticamente, el criterio de que luego de la separación de hecho el deber de fidelidad debe mantenerse por el tiempo que sensatamente pueda subsistir una perspectiva de reanudación de la vida matrimonial (es decir, que transcurran los tres años que en la ley autorizan el divorcio por la causal objetiva), ello puede ser una solución razonable únicamente en ausencia de elementos de prueba que demuestren que entre los cónyuges existe un distanciamiento concertado que resulta incompatible con la reanudación de la vida en común, tal como sucede en la especie, donde la separación de hecho de los cónyuges fue concertada por ellos al presentar la demanda de divorcio por “presentación conjunta” en la cual los cónyuges confesaron que existen “causas que hacen moralmente imposible la vida en común”.
10– Lo anterior demuestra que en la especie no existe ningún elemento de prueba que permita inferir que los cónyuges, dentro de los tres años de la separación, hubieran podido reanudar la vida en común. En consecuencia, debe rechazarse el recurso de apelación intentado por el actor con el propósito de que se revoque la sentencia impugnada y se declare el divorcio por adulterio y por abandono voluntario y malicioso de la demandada.
CCC y CA San Francisco, Cba. 24/6/11. Sentencia Nº 86. Trib. de origen:Juzg.2a. CC San Francisco, Cba.. “W., F. A. c/ C.,I. C. –Divorcio Vincular”
2a. Instancia. San Francisco, Cba., 24 de junio de 2011
¿Es procedente el recurso de apelación intentado por el actor contra de la sentencia Nº 736?
El doctor Mario Claudio Perrachione dijo:
Los presentes autos vienen del Juzgado de 1a. Inst. en lo Civil y de Comercial de la 2.ª Nominación de esta ciudad, por concesión al actor: F. A. W. del recurso de apelación que interpusiera en contra de la sentencia Nº 736 de fecha 23/12/09, cuya copia corre agregada a fs. 366/370 de autos, en la cual el señor juez titular de aquél resolvió: “I) Rechazar la demanda incoada por F.A.W. en contra de su esposa la Sra. C.I.C.. II) Rechazar la reconvención articulada por C.I.C. en contra de F.A.W. III) Imponer las costas por el orden causado, …”. I. El caso: El señor F.A.W. promueve demanda de divorcio vincular en contra de su esposa C.I.C. por la causal de abandono voluntario y malicioso del hogar e injurias graves. Solicita se acuerde un régimen de visitas para sus hijas M.C.W. y F.A. W. Relata que contrajo matrimonio con la demandada el 11/6/99, de cuya unión nacieron sus dos hijas, y que el 11/3/04 ambas partes iniciaron un juicio de divorcio vincular por presentación conjunta por ante el Juzgado de 1a. Inst. en lo Civil y Comercial de 2.ª Nom., en el que se tuvo por desistida dicha acción. Agrega que la demandada abandonó el hogar conyugal para vivir en público concubinato con el Sr. B. S., con el que tuvo un hijo, el 6/2/06. Que ello consuma injurias gravísimas en su perjuicio provocadas por el adulterio. Acompaña prueba documental. A fs. 75/76 contesta el traslado la demandada, rechazándola y reconviniendo por adulterio, injurias graves y abandono voluntario y malicioso del hogar. Niega las causales invocadas por el actor, en especial que haya abandonado el hogar para vivir con el Sr. B. S., que hubiera consumado injurias graves y adulterio. Reconoce que contrajo matrimonio y tuvo dos hijas con el accionante, y que este último comenzó una relación sentimental con la Srta. E. P. mientras compartían el mismo techo, y en diciembre de 2003 le comunica su intención de separarse. Que convivieron hasta el 15/3/04, fecha en la que hace abandono del hogar y se va a vivir al campo de sus padres. Sostiene que tuvo que alquilar una vivienda por su cuenta, ya que no contaba con recursos para hacer frente a la situación, mientras que el actor vive en concubinato con la Srta. P. en la casa de campo. Reconviene por adulterio, injurias graves y abandono voluntario y malicioso del hogar. A fs. 79/80 contesta el traslado de la reconvención el Sr. W., negando los hechos invocados por la contraria, salvo los que expresamente reconoce. Niega que haya incurrido en abandono de hogar, ya que el 11/3/04 las partes iniciaron un divorcio por presentación conjunta, habiendo manifestado la existencia de causas graves que hacían imposible moralmente la vida en común. Agrega que convivieron hasta el día 15/3/04, fecha en la que la reconviniente comenzó una relación sentimental con el Sr. S., con quien alquiló una vivienda y tuvo un hijo. Abierta la causa a prueba, se diligencia la ofrecida por las partes, y se producen las que constan en autos. A fs. 345 y 346 evacuan la vista de todo lo actuado el Ministerio Fiscal y Pupilar respectivamente. A fs. 348 se dicta el decreto que autos. II. La sentencia de primera instancia: En ella el a quo rechaza la demanda y la reconvención en virtud de que consideró que no se probó ninguna de las causales subjetivas invocadas por las partes, y que si bien la convivencia matrimonial se encuentra interrumpida sin voluntad de unirse por el lapso de tres años que prevé la ley, ninguna de las partes demandó el divorcio por dicha causal objetiva. Impuso las costas por el orden causado. III. Los agravios: El actor apelante sostiene: a. Que lo agravia el razonamiento del a quo, en cuanto consideró que no han existido las injurias graves basadas en el adulterio de la señora C. Agrega que los derechos y deberes inherentes al estado de familia matrimonial se mantienen mientras no resulten modificados por sentencia judicial. Que la señora C. no cumplió con el deber de fidelidad al vivir en concubinato y tener un hijo con el Sr. S., habiendo quedado acreditado el adulterio. b. Que si bien existió la demanda de divorcio por presentación conjunta, ella no prosperó, por ello siguen intactos los deberes de los cónyuges y, por ende, el concubinato de su esposa y el nacimiento del hijo extramatrimonial claramente plasman el abandono voluntario y malicioso por parte de la Sra. C., quien cambió su domicilio conyugal y sigue con su vida afectiva con el señor S. c. Que habiéndose demostrado acabadamente la procedencia de las causales invocadas, las costas deberán imponerse a la vencida. La demandada apelada, contestó los agravios rechazando los argumentos expresados y manifestando: a) Que el deber de fidelidad subsiste mientras se encuentre latente la voluntad de unión de los esposos. Agrega que concretada la fractura del matrimonio con la separación de hecho de común acuerdo, el deber de fidelidad se relativiza y hasta desaparece cuando luego de un tiempo prudencial no hay reconciliación, y que una solución contraria importaría tanto como exigir a quienes contraen matrimonio y después fracasan en él, que cercenen su vida afectiva y sexual en razón de ese fracaso. b) Que no hizo abandono del hogar conyugal. Alega que antes de su mudanza fue presentada la demanda de divorcio vincular por presentación conjunta, donde se expresó que existían causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común. c) Que las costas deben imponerse al apelante. El señor fiscal de Cámara opina que debe rechazarse el recurso de apelación interpuesto por el actor. IV. La solución: 1) La causal de divorcio por “abandono voluntario y malicioso del hogar conyugal” (arts. 202, inc. 5° en función del 214, CC) requiere dos elementos: uno objetivo o acto material de alejamiento, ausencia; y otro subjetivo, de carácter voluntario y malicioso. El abandono es malicioso cuando se realiza con el deliberado propósito de incumplir con los deberes y cargas del matrimonio: la voluntariedad está referida a la falta de razón legítima justificante de la conducta del cónyuge que suprime la convivencia (TSJ, Sala Civ. y Com., 20/2/96, “L.B.J.A. c/ F.N.G.”, LL Córdoba, 1996–1227, del voto del Dr. Luis Moisset de Espanés). En la especie, como los cónyuges presentaron con fecha 11/3/04 la demanda de “divorcio por presentación conjunta” (art. 236, CC), la interrupción de la cohabitación matrimonial entre ellos se encuentra plenamente justificada, independientemente de que el divorcio citado hubiera concluido con una sentencia estimatoria. Lo dirimente no es la conclusión del divorcio sino el hecho de que los cónyuges hubieran confesado (en la demanda de divorcio) la existencia de “causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común”. En este sentido se ha entendido que el estado de conflicto que transitaba el matrimonio en el período previo al retiro definitivo de uno de los esposos del hogar conyugal obsta a que se califique de malicioso el cese de la convivencia, aclarando que “un esposo puede quedar dispensado de su deber de convivencia sin necesidad de acreditar que su consorte ha incurrido en una causal de divorcio, bastando a tal efecto que el magistrado arribe a la convicción moral acerca del clima de desacuerdo y disputa que atravesaban los esposos, aunque no se verifiquen situaciones extremas ni surja ‘prima facie’ que se trata de la quiebra irremediable del matrimonio” (CNCiv., Sala B, 29/9/06, “Y., A.M. c/ V., D.”, LL, t. 2007, p. 207, con nota aprobatoria de Jáuregui, Rodolfo G., “La “reinterpretación” de la causal de abandono voluntario y malicioso y la aplicación de una causal objetiva extra petita”, ps. 208/212). En conclusión, la sola presentación de la demanda de “divorcio por presentación conjunta” constituye un elemento de juicio suficiente para demostrar la existencia de un conflicto matrimonial que, por su entidad y efectos, descarta de plano la posibilidad de que se califique al cese de la convivencia entre los cónyuges como “abandono voluntario y malicioso”. 2) Con relación a la separación de hecho de los cónyuges y el deber de fidelidad, existen distintas posiciones. Una de ellas sostiene que la simple separación de hecho sin voluntad de unirse no exime del deber de fidelidad, sin tomar en cuenta el tiempo transcurrido desde que los cónyuges se separaron (Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho de Familia, 9ª ed., t. 1, N° 247). Otra corriente se pregunta si subsiste el deber de fidelidad después de transcurridos 10, 20 ó 30 años de la separación de hecho, y responde que una lógica elemental induce a contestar negativamente esta pregunta, por entender que nadie puede ser obligado a mantener el deber de fidelidad, cuando han pasado tantos años de separación de hecho, so riesgo de incurrir en un ejercicio abusivo del derecho (Borda, Guillermo A., Separación de hecho y deber de fidelidad –A propósito de un fallo de la Sala F de la Cámara Civil de la Capital–, La Ley, 1996–B–893/ 895, donde este autor cambia la opinión que tenía al respecto). El interrogante que surge en este caso consiste en determinar cuál es el plazo prudencial de separación de hecho necesario para que los cónyuges no deban respetar el deber de fidelidad. La Sala M de la Cámara Civil de la Capital resolvió que el deber de fidelidad desaparece cuando luego de un tiempo prudencial (en el caso decidido, un año y medio) no hay reconciliación (fallo de fecha 12/6/92, LL, 1993–E–15, con nota aprobatoria de Biscaro). Guillermo A. Borda (“Separación de hecho y deber de fidelidad…”, p. 894) no comparte este criterio y afirma que “si la ley exige el transcurso del plazo de tres años para poder demandar el divorcio, está claro que es porque tiene la esperanza de que dentro de ese plazo pueda producirse la reconciliación. Una unión estable con otro hombre o mujer antes de ese plazo debe considerarse un adulterio susceptible de hacer procedente la acción de divorcio, conforme al art. 214, CC.”. En cambio, otro sector entiende que la separación de hecho es una conducta lícita y configura un estatuto intermedio que no tolera la aplicación automática y sin matices de las normas establecidas para la vida en común, considerando que el deber de fidelidad no subsiste luego de la separación de hecho ante la abdicación del proyecto de vida en común (Highton, E., “Fidelidad ¿hasta cuándo? en RDF, N° 14, p. 50: SCJ Mendoza, Sala 1.ª, “A.B. v. C.A. por divorcio–daños y perjuicios s/ casación”, 11/7/03, RDF, año 2004–I, p. 170, del voto de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci). En este sentido la CNCiv. (Sala B, “M., H. A y L.M.C.”, 27/11/07, LL, t. 2008–F–379), sostuvo que el esposo no está incurso en la causal de adulterio dado que no se acreditó que la unión íntima entre el actor y su nueva pareja se haya concretado con anterioridad a que las partes quebraran su convivencia, sin voluntad de unirse, pues mediando separación de hecho no puede tener lugar la causal de adulterio contemplada en la ley civil (En este mismo sentido, ver, Solari, Néstor, “El deber de fidelidad y el factor tiempo”, La Ley, t. 2008–F, ps. 279/ 282). En este mismo orden de ideas, Augusto M. Morello (“Lectura moderna de la separación de hecho entre cónyuges”, LL, t. 2008–F, p. 381, N° I), señala que lo que más lo convence de la lógica y exhaustiva fundamentación de la sentencia citada en último lugar es la primacía que se otorga al derecho a la privacidad, a fin de no someter al separado de hecho a una veda absurda como sería “la imposición coactiva de una inconcebible abstinencia sexual” (Considerando IV). En la misma dirección el TSJ Cba. (Sala Civ. y Com., sent. del 1/IX/2000) ha decidido que “estando los cónyuges separados de hecho, el deber de fidelidad ya no subsiste con la misma intensidad que durante la convivencia, por resultar contrario a las pautas morales y sociales vigentes” (Fallo citado por Cám. Civ. Dolores, Bs. As., 28/8/08, causa N° 79121, “M.B.E. c. F., S.E. s/ Divorcio contradictorio”, Semanario Jurídico N° 1679, 16/10/08, p. 538). Esta doctrina resulta acertada porque la subsistencia del deber de fidelidad durante todo el tiempo que dure la separación de hecho de los cónyuges, sin voluntad de unirse, contraviene la naturaleza misma del ser humano, al cual no se le puede exigir que durante todo este tiempo se mantenga casto a la espera de que se disuelva el vínculo matrimonial (Cfr. Solari, Néstor, ob. cit., N° III, p. 282). Pero aun dejando de lado esta posición y aceptando, hipotéticamente, el criterio de que luego de la separación de hecho el deber de fidelidad debe mantenerse por el tiempo en que sensatamente pueda subsistir una perspectiva de reanudación de la vida matrimonial (es decir, que transcurran los tres años que en la ley autorizan el divorcio por la causal objetiva), ello puede ser una solución razonable únicamente en ausencia de elementos de prueba que demuestren que entre los cónyuges existe un distanciamiento concertado que resulta incompatible con la reanudación de la vida en común (ibídem, p. 281, nota 10), tal como sucede en la especie, donde la separación de hecho de los cónyuges fue concertada por ellos al presentar la demanda de divorcio por “presentación conjunta” de fs. 6/9, en la cual los cónyuges confesaron que existen “causas que hacen moralmente imposible la vida en común” (art. 236, CC). Esto demuestra que en la especie no existe ningún elemento de prueba que permita inferir que los cónyuges, dentro de los tres años de la separación, hubieran podido reanudar la vida en común. En consecuencia, debe rechazarse el recurso de apelación intentado por el actor con el propósito de que se revoque la sentencia impugnada y se declare el divorcio por adulterio y por abandono voluntario y malicioso de la demandada, con costas al apelante vencido (art. 130, CPC). Así voto a esta cuestión.
El doctor Víctor H. Peiretti adhiere al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.
A mérito del acuerdo que antecede,
SE RESUELVE: 1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por el actor, en contra de la Sentencia Nº 736 de fecha 23/12/09, cuya copia corre agregada a fs. 366/370. 2) Imponer las costas al apelante vencido.
Mario Claudio Perrachione –Víctor H. Peiretti ■
