DIVORCIO VINCULAR

CAUSAL OBJETIVA. CONTESTACIÓN DE DEMANDA. Invocación de causal subjetiva. RECONVENCIÓN. Ausencia. Falta de prueba de las causales subjetivas invocadas. Procedencia de la demanda 1– Si el cónyuge demandado por la causal objetiva prevista en los arts. 204 y 214 inc. 2, CC, no reconviene, pierde el derecho de accionar por vía separada por causales conocidas y existentes en esa oportunidad, por cuanto la reconvención es una contrademanda que implica una nueva pretensión a través del planteo de cuestiones no alegadas por la contraparte. Es que la separación de hecho y el abandono voluntario y malicioso son causales de divorcio que se excluyen. De allí que si se configuró la primera de las causales, ella descarta la viabilidad de la segunda.

2– Ante la ausencia de reconvención, a efectos de dejar a salvo los derechos de cónyuge inocente, no sólo debió alegarlo –como se hizo– en la contestación de demanda, sino ofrecer prueba para respaldar la pretensión. En efecto, de acuerdo con los términos del art. 204 in fine , CC, que: "...Si alguno de ellos alega y prueba no haber dado causa a la separación, la sentencia dejará a salvo los derechos acordados al cónyuge inocente". En este sentido cabe agregar que, en supuestos como el aquí planteado, si bien resultaba inviable decretar el divorcio por alguna de las causales previstas en el art. 202, CC –ello, por no haber reconvenido–, hubiera sido factible dejar a salvo los derechos del cónyuge inocente si no sólo lo hubiera alegado al contestar la demanda, sino también probado, lo que en las actuaciones no ocurrió.

16348 – CApel. CC Sala II Mar del Plata. 30/3/06. Reg. N° 108. F°N° 706. Trib.de origen: Juz. 12a. CC Mar del Plata. “R., A. J. c/ D. M, A. s/ divorcio por transcurso del tiempo”

Mar del Plata, 30 de marzo de 2006

¿Es justa la sentencia de fs. 119/124 vta.?

La doctora Nélida Isabel Zampini dijo:

I. A fs. 119/124 vta. el Sr. magistrado de 1ª. instancia hizo lugar a la demanda promovida por A.J.R. contra A.D.M., por la causal prevista en el art. 214, inc. 2, CC, calificada como "objetiva" por la doctrina civilista nacional. Ello, con los efectos previstos por el art. 217 del mismo Código. En consecuencia, declaró disuelta la sociedad conyugal con efecto retroactivo al día 18/12/02, fecha de notificación de la demanda (art. 1306, CC). Impuso las costas del proceso en el orden causado, regulando los honorarios de los profesionales intervinientes. Por último dispuso que, firme la presente y cumplidas las leyes arancelarias, se libre oficio al Registro Civil que corresponda para la respectiva anotación marginal de la sentencia y se expida testimonio. El pronunciamiento es apelado por la demandada, quien expresa agravios a fs. 142/144 con argumentos que fueron respondidos a fs. 146/147. II. Se disconforma la apelante de lo resuelto en la instancia de origen manifestando que el juzgador, no obstante advertir que la demanda no puede ser acogida por los hechos alegados por el accionante, afirma luego que el divorcio puede decretarse en tanto de las constancias surge justificada la separación de hecho durante el plazo legal de tres años. Considera que se ha afectado su derecho de defensa, en tanto al contestar la demanda señaló que la presunta separación –en el año 1990– resultaba inexistente, por lo cual no podía ser invocada como causal de divorcio. Agrega que esa era la causal y su tiempo de configuración de acuerdo con lo expresado liminarmente por el actor, resultando así que su defensa y estrategia se basó en los términos en que se planteó la litis. Expone que al no haberse configurado la causal, la demanda era improcedente y debió ser rechazada, habiendo –para ello– acreditado sus dichos con las pruebas testimoniales producidas, de las que surge la existencia de una reconciliación entre ellos que extinguió la eventual acción de divorcio que pudiera haber emergido de la separación transitoria de agosto de 1990, que no llegó a los tres años. Reitera que de ese ataque se defendió y no del expuesto por el juez, quien hace jugar el plazo de tres años de separación en cualquier momento, aun posterior al señalado por el propio accionante. En segundo término, plantea su queja por lo expresado con relación a que se debió utilizar la vía reconvencional para acreditar que no dio causa a la separación de hecho invocada por el accionante como fundamento de su pretensión. Al respecto señala que la reconvención es una facultad, una opción del demandado y no una carga obligatoria, pudiendo alegar que no dio causa a la separación en la contestación de demanda o bien como defensa de fondo, no necesariamente como reconvención. Expresa que en el expediente de alimentos señaló que su esposo hizo abandono malicioso y voluntario del hogar conyugal, habiéndose comprometido éste en la audiencia de conciliación a abonar la suma de $1.200 mensuales en concepto de cuota alimentaria, lo que –a su juicio– implicó un reconocimiento de la verdad de los hechos alegados en la demanda. De lo contrario, afirma, no hubiera ofrecido esa cuota, tornándose así innecesario producir pruebas al respecto. Considera que con ello quedaron suficientemente acreditadas las causales de divorcio que imponían que la sentencia se decretara por culpa exclusiva del esposo y no por la causal objetiva invocada por aquél, solicitando que se revoque el decisorio atacado, con costas. III. Consideración del recurso. En primer lugar es preciso aclarar que los dos agravios expresados por la demandada se tratarán juntamente, pues ambos planteos guardan una estrecha vinculación entre sí. Aclarado lo anterior, es preciso mencionar que la ley 23515, en su reforma al CC, ha introducido en nuestro ordenamiento positivo la separación de hecho como causal autónoma, tanto de separación personal como de divorcio vincular a través de la sanción de los arts. 204 y 214 inc. 2 del citado cuerpo normativo. Dicha causal se configura con la reunión de dos elementos: uno material, configurado por la separación de hecho –o interrupción de la cohabitación–, y uno intencional que alude a la no voluntad de unirse. Ambos elementos presuponen para la ley la quiebra definitiva del matrimonio, no correspondiendo, por tanto, indagar acerca de las razones que condujeron a esa situación, y al margen de la culpabilidad que pueda caberle a uno u otro cónyuge. Corresponde ahora analizar el planteo efectuado por las partes en el caso bajo examen. Veamos; el actor invocó la causal objetiva prevista en los artículos citados, replicando la accionada –al contestar la demanda– que aquélla no se hallaba configurada en virtud de la reconciliación matrimonial operada a principios del año 1991, considerando que, por tal razón, debía rechazarse la demanda instaurada en su contra. A su vez, afirmó no haber dado causa a la separación, pues el actor hizo abandono del hogar, quedando a salvo sus derechos de cónyuge inocente. Se advierte así que la Sra. A.D.M. invoca la causal subjetiva prevista por el art. 202 inc. 5, CC, sin articular reconvención. Al respecto, es menester precisar que si el cónyuge demandado por la causal objetiva prevista en los arts. 204 y 214 inc. 2, CC, no reconviene, pierde el derecho de accionar por vía separada por causales conocidas y existentes en esa oportunidad, por cuanto la reconvención es una contrademanda que implica una nueva pretensión a través del planteo de cuestiones no alegadas por la contraparte. En este lineamiento sostiene Dutto: "Si el cónyuge demandado pretende alegar que no dio causa a la separación de hecho en que se funda el divorcio, debe deducir demanda reconvencional, incorporándose recién entonces al proceso una pretensión diferente de la originaria..." En igual sentido: "Quien pretende que existe culpa excluyente del otro cónyuge, cuando es demandado por separación personal o divorcio vincular, debe necesariamente reconvenir por alguna de las causales del art. 202, CC" (Dutto, Ricardo J., Divorcio y Separación Personal, Edit. Juris, ed. 1999, p. 202). Es que la separación de hecho y el abandono voluntario y malicioso son causales de divorcio que se excluyen. De allí que si se configuró la primera de las causales, ella descarta la viabilidad de la segunda. A su vez, la interrupción unilateral voluntaria y presuntamente injustificada de cohabitación por parte de un cónyuge –tal lo alegado por la demandada–, no es suficiente para reputar configurada la mencionada causal de divorcio, pues con los elementos de prueba arrimados en la causa deben valorarse la totalidad de las circunstancias que median en la interrupción de la convivencia, elementos estos que –en este caso– no han sido aportados por quien invocó la causal subjetiva. Ahora bien, si la accionada pretendía demostrar su inocencia, es decir, no haber dado causa a la separación, invocando la existencia de una causal subjetiva debió reconvenir. A todo evento, ante la ausencia de reconvención, a efectos de dejar a salvo sus derechos de cónyuge inocente, no sólo debió alegarlo –como lo hizo– en la contestación de demanda, sino ofrecer prueba para respaldar su pretensión. En efecto, de acuerdo con los términos del art. 204 in fine , CC, que: "...Si alguno de ellos alega y prueba no haber dado causa a la separación, la sentencia dejará a salvo los derechos acordados al cónyuge inocente". En este sentido cabe agregar que, en supuestos como el aquí planteado, si bien resultaba inviable decretar el divorcio por alguna de las causales previstas en el art. 202, CC –ello, por no haber reconvenido–, hubiera sido factible dejar a salvo los derechos de cónyuge inocente si no sólo lo hubiera alegado al contestar la demanda, sino también probado, lo que en las actuaciones no ocurrió. Sobre este tópico se ha expresado: "...frente a una demanda iniciada por la causal objetiva, el cónyuge accionado tendrá dos opciones básicas: ‘reconvenir por abandono o como lo autoriza la norma del art. 204, alegar y probar que no dio causa a la separación de hecho" (conf. Zannoni, Eduardo, "El juicio de divorcio por causa de la separación de hecho anterior de los cónyuges", LL, 1988-C-169). De manera que el demandado podrá mantenerse dentro de la causal objetiva contestando la demanda y, eventualmente, alegando inocencia de acuerdo con la facultad que le otorga el art. 204 o bien podrá reconvenir de acuerdo con el derecho que le otorga el art. 357, CPCCN, por alguna de las causales subjetivas del art. 202". ("Derecho de Familia", Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia Nº 14/3/99, capítulo comentado por Pitrau, Osvaldo Felipe, Edit. Abeledo Perrot, p. 164). Retomando lo expuesto, es preciso señalar que la demandada, más allá de manifestar que la causal objetiva esgrimida por el cónyuge no se había configurado, afirmando la existencia de una subjetiva –abandono voluntario y malicioso del hogar– que, a su juicio, tornaba improcedente la acción, nada aporta como prueba. Veamos; de la lectura de los testimonios rendidos en la causa se desprende que los dichos vertidos por los testigos no son suficientes para probar el alegado alejamiento del hogar, en tanto a los deponentes sólo se los interrogó sobre la "reconciliación" del matrimonio a comienzos del año 1991 (ver constancias de audiencias de fs. 95, 96 y 97), pero no sobre el mentado abandono. Asimismo, tampoco es idóneo para acreditar los extremos invocados el expediente de alimentos, pues si bien la Sra. D.M. se refiere al aludido alejamiento del hogar, no aportó elemento alguno para demostrar que éste obedeció a la exclusiva culpa del accionante y no fue la consecuencia lógica del desgaste que llevó a la ruptura definitiva del matrimonio. Es más, la promoción de la acción por alimentos (21/5/1998) y la del divorcio (10/7/1998) presuponen que, tal lo señalado por el juzgador, al momento de efectivizar el reclamo los cónyuges no convivían, así como tampoco al inicio del divorcio, encontrándose separados de hecho (evidentemente, desde hacía más de tres años). A todo evento, aun en el caso de que existieran dudas sobre los plazos exigidos por el art. 214, CC, a efectos de su determinación cabe computar el término transcurrido durante la sustanciación del proceso, ello fundado en elementales razones de economía y celeridad procesal (argto. jurisp. esta Cámara y Sala, causa 77262 RSD-32-91 del 26/3/1991). Entonces, encontrándose los esposos separados de hecho sin voluntad de unirse; no habiendo reconvenido la demandada por una causal subjetiva, ni probado para dejar a salvo sus derechos de cónyuge inocente que el alegado alejamiento del hogar –por parte del Sr. A.J. R.– se debió a la exclusiva culpa del accionante, corresponde acoger la causal objetiva invocada liminarmente, pues ella surge nítida como producto de la frustración conyugal que determinara la interrupción de la cohabitación y la separación de hecho sin voluntad de unirse (argto. arts. 204 y 214, inc. 2, CC). Por los fundamentos expuestos, considero que el decisorio dictado en la instancia de origen se encuentra ajustado a derecho, en tanto decreta el divorcio vincular en función de lo dispuesto por los arts. 214 inc. 2 y 204, CC, correspondiendo, en consecuencia, el rechazo de los agravios propuestos por la demandada. Así lo voto.

Los doctores José Manuel Cazeaux y Juan José Azpelicueta adhieren al voto emitido por la Sra. Vocal preopinante.

En consecuencia, se dicta la siguiente

SENTENCIA: Por los fundamentos dados en el precedente acuerdo se confirma la sentencia de fs. 119/124 vta., rechazándose, en consecuencia, el recurso de apelación articulado por la accionada. En virtud de la forma en que se resuelve el presente recurso, las costas de alzada se imponen en el orden causado (art. 68, 2ª. parte, CPC). La regulación de honorarios correspondiente a los letrados intervinientes se efectuará en resolución por separado. Notifíquese personalmente o por cédula (art. 135, CPC).

Nélida Zampini – José M. Cazeaux – Juan J. Azpelicueta &#9632;

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